臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第895號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 張崇哲律師
鄭弘明律師
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣
南投地方法院98年度訴字第366號中華民國99年3月23日第一審判
決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署98年度偵字第3919號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯非法寄藏手槍罪，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之美國RUGER廠P95DC型、口徑9MM制式半自動手槍壹枝（含彈匣壹個、槍枝管制編號0000000000）沒收。 犯罪事實
一、甲○○明知制式手槍乃槍砲彈藥刀械管制條例所規定列管之 違禁物，非經主管機關許可，不得擅自持有、寄藏，竟於民 國95年1月底，在其位於南投縣草屯鎮○○路「加拿大社區 」內真實地址不詳之租住處，經綽號「臭嘴」之友人張重發 （已於96年1月4日死亡），將具有殺傷力之美國RUGER廠P95 DC型、口徑9MM制式半自動手槍1枝（含彈匣1個、槍枝管制 編號0000000000），交付委託其代為保管時，基於寄藏制式 手槍之犯意，予以收受持有，而為張重發受寄代藏，並將該 枝制式手槍藏放在其上開租屋處，且繼續寄藏至搬遷到南投 縣草屯鎮○○路○段29巷50號時，將該枝制式手槍改藏放在 所搬遷住處2樓房間浴室中馬桶旁之衛生紙盒內。嗣為警持 臺灣南投地方法院核發之搜索票，於98年9月9日11時10分許 ，至南投縣草屯鎮○○路○段29巷50號執行搜索，扣得上開 具有殺傷力之制式手槍1枝，進而查獲上情。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局移送臺 灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑 事訴訟法第206條第1項定有明文。查本件內政部警政署刑事 警察局（下稱刑事警察局）98年9月24日刑鑑字第098012838 5號鑑驗書（見偵查卷第12頁），係警察機關囑託刑事警察 局所為之鑑定，且由於司法警察機關調查中之案件，或有量 大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定
之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內 之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之 方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此 類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關 （團體）實施鑑定，業經法務部92年9月1日法檢字第092003 5083號函釋在案。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任刑 事警察局為「槍彈之鑑定」機關，有臺灣高等法院檢察署92 年9月9日檢文允字第0921001203號函及臺灣高等法院檢察署 檢察長概括選任鑑定機關名冊可按。是本件上述經刑事警察 局就扣案槍枝所為之鑑定，於偵查之前階段，雖由行政院海 岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局將扣案之證物，送請 刑事警察局鑑定，但刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察 長概括選任之鑑定機關，則該局所為鑑定結果而出具之鑑驗 書，仍屬受檢察官囑託鑑定，故鑑定人依刑事訴訟法第206 條所出具之上揭鑑定書，屬刑事訴訟法第159條第1項規定中 之「法律另有規定」，是依上開規定之反面解釋，屬傳聞證 據之例外，自有證據能力（參照最高法院95年台上字第6648 號、95年台上字第7297號判決意旨）。
二、次按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而 形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並 以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表 達之言詞或書面陳述，當不在刑事訴訟法第159條第1項所規 定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內， 其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之 合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法 院97年度台上字第3854號判決意旨參照）。查本案附卷之查 獲現場及扣案槍枝等照片，雖非供述證據，而無傳聞法則之 適用，但上開照片乃警方查獲上訴人即被告甲○○（下稱被 告）時，依法利用相機採證而拍攝取得，與被告之犯罪事實 具有關聯性，被告及其選任辯護人復不爭執其取得之合法性 ，並經本院依法對當事人提示並告以要旨而踐行調查程序， 故有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；乃該法第159條 之5所明定。查本件除上述刑事警察局之鑑定報告、查獲現 場與扣案槍枝之照片外，其餘在下列判決理由中所載被告以
外之人於審判外所為陳述經援引為證據者（包括各項書證） ，因當事人、選任辯護人於本院辯論終結前，對證據能力均 無爭執，本院審酌各該證據作成時之狀態，也認無非法取得 者，且適合作為本案之證據使用，是亦均有證據能力。四、扣案之美國RUGER廠P95DC型、口徑9MM制式半自動手槍1枝（ 含彈匣1個、槍枝管制編號0000000000），並非供述證據， 而無傳聞法則之適用。惟上開扣押物乃警方持搜索票於前開 時地執行搜索後所合法扣得，且與本件案情具有關聯性，故 有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實業據被告甲○○於警詢、檢察官訊問、原審及 本院審理時，均坦承無誤（見警卷第3至4頁，偵查卷第6至7 頁，原審卷第23、62至63頁，本院卷第39頁反面、50頁）， 且查：
㈠警方持臺灣南投地方法院核發之搜索票，於前述時間，至被 告位於南投縣草屯鎮○○路○段29巷50號之住處執行搜索， 而在上址2樓房間浴室中馬桶旁之衛生紙盒內扣得手槍1枝等 事實，有卷附之搜索票、行政院海岸巡防署海岸巡防總局中 部地區巡防局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等影本各1份 、現場照片3張、扣案槍枝照片2張（見警卷第7至10、21、2 5至26頁）及扣案之手槍1枝（含彈匣1個、槍枝管制編號000 0000000）等在案可憑。
㈡又上述扣案之手槍1枝經送刑事警察局以檢視法、性能檢驗 法、電解腐蝕法及比對顯微鏡法等鑑驗方法加以鑑定後，鑑 定結果認送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），係口 徑9mm制式半自動手槍，為美國RUGER廠P95DC型，槍號遭磨 滅，經以電解腐蝕法重現結果，研判槍號為312-?0042（?表 槍號磨滅過深，無法重現），槍管內具6條右旋來復線，擊 發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力等 情節，亦有刑事警察局98年9月24日刑鑑字第0980128385號 鑑驗書1份暨附件照片5張附卷可稽（見偵查卷第12頁）。 ㈢而上開制式手槍之來源，被告所自白乃綽號「臭嘴」之友人 張重發委託其代為保管藏放等語，經查確有被告所指張重發 之人，然已96年1月4日死亡，且生前曾有違反槍砲彈藥刀械 管制條例案件之前案紀錄等事實，則有張重發之個人戶籍資 料查詢結果、被告指認張重發之台中巿警察局指認犯罪嫌疑 人記錄表（以上見警卷第5-1、6頁）、張重發之臺灣高等法 院被告前案紀錄表、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表（以 上見原審卷第49至52、54頁）等存卷足參。 ㈣基於上開從其他方面調查所得之證據資料，足見前揭被告自
警詢時起迄本院審結時止，歷次所坦承替案外人張重發非法 寄藏而持有扣案制式手槍1枝等自白，顯與事實相符，而可 採為證據。惟被告就其開始寄藏之時間，於警詢、檢察官訊 問時均供述約起於4、5年前，租住在南投縣草屯鎮○○路之 「加拿大社區」時，但正確門牌編號已不記得云云（見警卷 第3頁、偵查卷第6頁），檢察官因認被告係自93、94年間某 日起實施本件寄藏手槍之行為（見起訴書犯罪事實欄第3 行所載，此部分應不另為無罪之諭知，詳見後述）。然被告 於原審審理時改稱：伊受託保管本件槍枝時，是95年間，居 住在南投縣草屯鎮○○路「加拿大社區」時之事，詳細地址 已不記得等語（見原審卷第62頁），地點雖無不同，時間部 分則前後所述不一。惟觀被告於原審所提出當初在「加拿大 社區」租住之房屋租賃契約書影本1份（見原卷審第67至69 頁，未載明地址），所載承租期間係自95年1月31日起至96 年1月31日止，且被告於原審就其選任辯護人為其辯護本件 犯行應起自95年1月底等語（見原審卷第64頁），亦不加爭 執。從而，被告應係於95年1月底，在上開「加拿大社區」 內真實地址不詳之租住處，為張重發寄藏本件手槍，並繼續 寄藏至遷往南投縣草屯鎮○○路○段29巷50號時，且藏放在2 樓房間浴室中馬桶旁之衛生紙盒內。
㈤綜上所述，本件事證明確，前揭被告未經許可，而非法寄藏 具殺傷力制式手槍之犯行，已足可認定。
二、按槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項，係將持有與寄藏手槍 罪為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實 力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受 寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身， 亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，雖不應另就 持有予以論罪，然未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行 為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續 至持有行為終了時為止，則包括持有之寄藏手槍、子彈行為 ，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了 時為止，此與司法院院解字第3632號解釋所稱寄藏贓物罪於 寄藏行為完畢時其犯罪即已完成，其後之占有該贓物乃犯罪 之狀態繼續，而非行為繼續，迥不相同（最高法院88年第8 次刑事庭會議決議參照）。次按，繼續犯之犯罪行為繼續實 施之中，期間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施 行以後，自無行為後法律變更之可言（最高法院28年度上字 第733號判例意旨參照）。查中華民國刑法於94年2月2日修 正公布，並自95年7月1日生效，而被告自95年1月底某日， 受張重發所託寄藏上開手槍，其於寄藏之時，犯罪雖即已成
立，然其寄藏行為繼續至98年9月9日始被查獲，其寄藏行為 之終了既在刑法修正公布施行後，自無行為後法律變更可言 ，應逕行適用95年7月1日開始施行之修正後刑法予以論處， 不生新舊法比較適用之問題，先予敘明。故核被告甲○○所 為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法寄藏手槍 罪；被告因寄藏而持有上開手槍1枝，其持有之行為係寄藏 之當然結果，應不另論罪。復按，刑法第59條之酌量減輕其 刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即 予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告 無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕 科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上 字第899號判例意旨參照）；刑法第59條之得酌量減輕其刑 者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以 引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者， 始有其適用，至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度 等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減 輕之理由（最高法院91年度台上字第733號判決意旨參照） 查被告及其選任辯護人雖以：被告始終坦承犯行，犯後態度 良好，又因當時張重發酒後無預警地命被告保管藏放前述槍 枝，被告慮及拒絕之後果嚴重，才無奈應允，日後則因擔心 張重發前來取槍，倘無法返還，恐將連累家人遭到不測，是 被告陷於兩難而犯本案，確實情堪憫恕云云（見本院第8頁 ），請求適用刑法第59條之規定，酌減其刑。惟以上開辯解 之理由，實屬被告個人主觀上之揣測，並非其本件犯罪另有 特殊之原因與環境；純從客觀而言，應不足以引起一般同情 。另其縱然始終坦承犯行，亦僅可在法定刑內於科刑時予以 考量，尚難認有情輕法重而予酌減之理。故被告前開犯罪， 並不符合刑法第59條所規定之要件，無予酌減之餘地，特此 敘明。
三、原判決以被告犯非法寄藏手槍罪，事證明確，而予論科，固 非無見。惟查：未經許可寄藏手槍罪為繼續犯，一經寄藏， 犯罪即告成立，其寄藏後之繼續持有，乃犯罪行為之繼續， 而非犯罪狀態之繼續（參酌最高法院89年度台上字第1827號 判決意旨）；本件檢察官雖起訴被告於93、94年間某日起， 犯上開非法寄藏手槍罪，然實係95年1月底所犯，前已證明 ，而原判決亦同此認定，則就起訴意旨所指於93、94年間某 日起迄上開95年1月底前之此段期間內，被告既無寄藏前開 手槍之行為，不在本件繼續犯之狀態中，即應就此部分加以 審究，而不另為無罪之諭知（詳待後述），蓋此非僅係犯罪 時間點認定之不同，而已涉及其某段時間內有無此項犯行之
問題。且被告曾於78年間犯擄人勒贖罪，經法院判處有期徒 刑12年確定，於83年8月11日縮短刑期假釋出監，至89年12 月21日保護管束期滿，假釋未經撤銷，而執行完畢等事實， 有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按；若公訴意旨所 言被告於93、94年間某日起寄藏前述手槍之情節為真，則被 告將有可能構成累犯。是95年1月底前之上開期間內，被告 既無寄藏前述槍枝之行為，因事涉累犯規定之適用與否，自 應予明白論斷。但原判決只於理由中說明何以認定被告於95 年1月底寄藏前述手槍之依據，就公訴意旨稱被告於93、94 年間某日起至上開95年1月底之犯行，則未妥為交代，顯有 不當。故被告提起上訴，辯稱其應有刑法第59條之適用，固 非可採，有如前述；另指稱原審量刑過重部分，因槍砲彈藥 刀械管制條例第7條第4項之法定本刑為5年以上有期徒刑， 併科新臺幣1000萬元以下罰金，經核所有一切情狀後，原審 量處有期徒刑5年2月，併科罰金新臺幣10萬元，尚無失出或 過重之情形，故此部分上訴理由，亦非可採；但原判決既有 上開可議之處，仍應由本院予以撤銷改判，俾資妥適。爰審 酌被告所寄藏者為制式手槍，且持有之期間不短，對社會治 安構成潛在之危害非輕，惟始終坦承犯行，又自陳為家中經 濟之支柱，有母親、祖母、父兄等人，或年事已高，健康不 佳，或患有精神分裂症、肝硬化等惡疾，與其妻、幼女2名 等人均賴其扶養等情節，業據其提出照片、診斷證明書、戶 籍謄本、全民健康保險證明卡等影本多件附卷為憑，並再考 量其素行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、方法等一 切情狀後，量處如主文第2項所示之刑，並諭知罰金如易服 勞役之折算標準。扣案之美國RUGER廠P95DC型、口徑9MM制 式半自動手槍1枝（含彈匣1個、槍枝管制編號0000000000） ，為違禁物，不論屬於被告所有與否，應依刑法第38條第1 項第1款宣告沒收。
四、不另為無罪諭知之部分：
㈠公訴意旨略以：被告係於93、94年間某日，在南投縣草屯鎮 ○○路「加拿大社區」租屋處（詳細住址不詳），受友人張 重發之委託，寄藏前述制式手槍1枝，嗣於98年9月9日上午 11時許，始為警在其南投縣草屯鎮○○路○段29巷50號住處 查獲；因認被告於93、94年間某日起，至前開已論罪科刑之 95年1月底前，亦涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4 項之非法寄藏手槍罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按告訴人之告訴
，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符 ，仍應調查其他證據以資審認；且認定不利於被告之事實， 須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時 ，即應為有利於被告事實之認定，更不必有何有利之證據； 再者，認定犯罪事實所憑藉之證據，無論為直接證據或間接 證據，其為訴訟上之證明時，均須達於一般之人不至有所懷 疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘未 達此程度，而有合理性之懷疑存在時，即無從遽為有罪之確 信；上開意旨各有最高法院30年上字第816號、52年台上字 第1300號、76年台上字第4986號等判例意旨可參。另刑事訴 訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察 官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因 此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實 質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證 明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之 心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知， 亦有最高法院92年度台上字第128號判例意旨可資參照。 ㈢公訴人所以認定被告於前開期間內，亦涉犯非法寄藏手槍罪 ，無非是以前載被告於警詢及檢察官訊問時之供述為憑；惟 訊據被告堅決否認此部分犯行，辯稱伊係於95年間犯下本案 等語。經查，被告固於警詢、檢察官訊問時供稱約於4、5年 前，受張重發所託而寄藏扣案之制式手槍云云，惟其於原法 院審理時已改稱係95年間所犯，且就其選任辯護人為其辯解 乃於95年1月底所犯乙節，不加爭執，前均已敘明。而其先 後所言固不一致，然經核對卷附之房屋租賃契約書影本1份 （見原審卷第67至69頁），顯以其於原審所坦承者，方有憑 據，而可信為真。準此以解，公訴意旨稱被告於93、94年間 某日起，至前開已論罪科刑之95年1月底前，亦涉有違反槍 砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法寄藏手槍罪嫌等語， 既不能證明屬實，原應基於罪疑唯輕，予被告無罪之判決， 然因被告實僅有一寄藏之行為，業見前述，故應不另為無罪 之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項，刑法第11條前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 7 月 8 日
刑事第九庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 許 旭 聖
法 官 莊 深 淵
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳 振 海
中 華 民 國 99 年 7 月 8 日