臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第826號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣南投地方法院98年度訴字第48
4號中華民國99年3月10日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方
法院檢察署98年度偵字第4696號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丁○○前於民國93年間因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以 93年度訴字第2325號判決判處有期徒刑6月確定，於94年10 月3日縮刑期滿執行完畢，猶不知悔改。其於98年11月5日14 時許，在南投縣埔里鎮○○路○段110號對面之產業道路上 ，遇乙○○○迎面而來，乙○○○與丁○○打招呼並與丁○ ○擦身而過後，丁○○瞥見乙○○○頸上掛戴有金項鍊一條 （重4錢8分5厘），思及己身經濟困頓，竟意圖為自己不法 之所有，基於強盜之犯意，隨即拾取產業道路上之客觀上足 以對人之生命、身體構成危害，而可供為兇器使用，直徑約 5、6公分，長約1公尺之支撐板模用木棍1支（未據扣案）， 罔顧乙○○○已為一年近80歲之老婦，仍回頭持木棍用力朝 乙○○○之後腦部襲擊，致其當場昏倒，適時因乙○○○攜 有一把雨傘揹於身後，亦因丁○○襲擊力量甚大而同時遭毀 損（毀損部分未據告訴）。丁○○以此強暴方式至使乙○○ ○不能抗拒後，取走上揭乙○○○所有掛戴於頸上之金項鍊 一條，得手後逃離現場，並即前往由不知情之胡智維所開設 位於埔里鎮○○路○段42號之振成銀樓，將該條金項鍊售予 胡智維，得款新臺幣（下同）18672元。嗣乙○○○蘇醒、 報警處理，經警循線查知丁○○前揭出售金項鍊一條情事， 而於98年11月6日12時5分許，前往丁○○位於埔里鎮○○路 292巷50號住處查獲丁○○，並徵得其同意搜索後，於其身 上扣得變賣金項鍊所得尚未花用之9000元。二、案經乙○○○訴由南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審
判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之 5分別定有明文。本件關於證據之證據能力部分，被告表示 無意見(見本院卷第36頁)，而檢察官、被告及辯護人復均未 於言詞辯論終結前，對於本案相關證據之證據能力聲明異議 ，且相關證據均經本院於審理時當庭提示而為合法之調查， 本院認以之為證據均應屬適當，依上揭法條之規定，本案卷 內之證據自均有證據能力，而得作為本件判決判斷之依據， 合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告(下稱被告)丁○○，就其於前揭時、地拾 取地上木棍擊傷乙○○○頭部，並強取乙○○○掛於頸上之 金項鍊變賣等情，均坦承不諱。惟辯稱：伊不知道乙○○○ 年紀那麼大，本件情堪憫恕，原審量刑太重，應依刑法第59 條酌減其刑云云。
二、經查：
(一)被告前揭犯罪事實，業據被告丁○○供承不諱，核與證人即 被害人乙○○○於原審審理中及證人胡智維於警詢中證述各 情相符（見原審卷第43-46頁、警卷第16-18頁），並有財團 法人埔里基督教醫院診斷證明書、搜索同意書、南投縣政府 警察局埔里分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、 埔里分局扣押物品收據、埔里分局埔里派出所整合性查贓系 統金飾買入登記簿、贓物責付保管單影本各1紙、證人胡智 維指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表1份、監視器畫面翻拍 照片、被告所強取之金項鍊照片、刑案現場照片、證人乙○ ○○受傷情形照片、證人乙○○○於案發當日所持雨傘毀損 照片共13幀在卷可稽（見原審卷第56頁、警卷第19-22頁、 第28-34頁、第39頁、第42-44頁），且有扣案之金項鍊一條 （業已責付予證人胡智維保管）、被告持金項鍊至振成銀樓 出售時所穿著之米黃色外套一件及被告將出售款項花用後剩 餘之9000千元餘款可參。
(二)被告雖辯稱伊不知道被害人乙○○○年紀那麼大云云，惟被 告襲擊被害人、強取財物之前，先與被害人乙○○○擦身而 過，即親身目睹其容貌，且觀諸乙○○○之照片(見警卷第 42頁)，其已是白髮蒼蒼的老婦人，被告所辯顯不足採，況 被告是否知悉乙○○○年紀多大，於本案犯罪之成立，亦無 影響。
(三)綜上所述，被告前揭所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本案 事證明確，被告之犯行，洵堪認定。
三、論罪科刑：
(一)按攜帶兇器強盜罪，係以行為人攜帶兇器強盜為其加重條件 ，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、 身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行 竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有 行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨 參照）。又所謂之「攜帶兇器」，祇須於為行竊時攜帶具有 危險性之兇器為已足，該兇器不必原屬行竊者本人所有，亦 不以自他處攜至行強盜處所為必要，縱在行竊場所隨手拾取 應用，其有使人受傷害之危險既無二致，自仍應屬上述「攜 帶兇器」之範疇（最高法院90年度台上字第1261號判決意旨 參照）。被告丁○○隨地撿拾而用以擊昏被害人乙○○○之 木棍，被告自承長約1公尺、直徑約5、6公分(見原審卷第52 頁)，以之毆擊人之身體，足以嚴重危害人之生命、身體安 全，此乃事理之常，況被告係持該木棍襲擊乙○○○之後腦 部，堪認被告所持以犯上開強盜犯行所用之木棍，客觀上具 有危險性，確屬兇器甚明。被告持可供兇器使用之木棍將被 害人乙○○○擊昏，至使其不能抗拒，強取乙○○○所有之 金項鍊，其所犯強盜行為，而有刑法第321條第1項第3款之 攜帶兇器犯罪之情形，核被告所為，係犯刑法第330條第1項 之加重強盜罪。
(二)被告曾受如事實欄所載之有期徒刑宣告並經執行完畢，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於有期徒刑執 行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯 ，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。四、原審因而適用刑事訴訟法第299條第1項、刑法第330條第1項 、第47條第1項等規定，並審酌被告曾有詐欺等前科，素行 非佳，正值年青，身強體健，不思正途賺取財物，僅因缺錢 花用，即起盜心，法治觀念薄弱，且公然於白晝犯案，無視 法律存在，罔顧乙○○○年事已高，仍持木棍將之擊昏，手 段殘暴，犯後仍飾詞狡辯，企圖扭曲事實，態度非佳等一切 情狀，量處有期徒刑9年6月。並就沒收部分，敘明：(一)刑 法第38條第1項第3款規定，因犯罪所得之物得沒收者，依同 條第3項前段規定，以屬於犯人者為限，始得為之，如第三 人對於該物在法律上得主張權利者，即不在得沒收之列。又 所謂犯罪所得之物，乃指因犯罪所直接取得之原物而言。若 非因犯罪直接所得之物，如變賣盜贓或詐欺、侵占之物所得 之價金，即不得依此規定諭知沒收（最高法院93年度台上字
第4270號判決參照）。扣案之金項鍊一條，為被告強盜自被 害人乙○○○所有之物，非屬被告所有，且該條金項鍊業由 被告出售予不知情之證人即銀樓業者胡智維，證人胡智維並 以18672元之價款買受該條金項鍊，現仍責付由證人胡智維 保管中，此有贓物責付保管單一紙在卷可憑（見警卷第34頁 ），證人胡智維就該條金項鍊是否受有民法動產善意受讓之 保護，而得主張為所有權人，尚須藉由民事訴訟釐清，故該 條金項鍊並非無第三人可主張權利之情形，依法不得諭知沒 收。另扣案之現金9000元，被告自承係變賣該條金項鍊所得 價款之餘款，為贓物變得之財物，仍非因犯罪直接所得之物 ，且同須藉由民事訴訟釐清權利歸屬，依法亦不得宣告沒收 。(二)扣案米黃色外套一件，被告雖自承為其所有，然外套 僅為平日穿著蔽體禦寒之用，尚非專用於犯罪之物，且被告 亦否認該米黃色外套為其犯本案強盜犯行所著之衣物，自亦 不得宣告沒收。(三)另被告所持以強盜告訴人乙○○○之木 棍一支，被告稱係隨手撿拾而得，而非被告所有之物，另被 告亦陳述已將該木棍任意棄置（見原審卷第14頁），復未據 扣案，亦不予諭知沒收。另說明量處前揭之刑，已屬適當， 尚無對被告諭知強制工作之必要。其認事用法，核無違誤， 量刑亦屬允當。被告上訴意旨，以前詞辯解，不足為採，已 如前述，至其所謂量刑過重一節，雖被告於本院審理時，不 若原審多所曲辯，但衡諸被告累犯等素行及前揭犯罪手段各 情，原審所處之刑，尚屬允當，且刑法第59條減輕其刑之規 定，必須其犯罪情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為縱 予量處法定最低刑度猶嫌過重，始有其適用，本件被告之前 揭強盜情狀，尚無可堪憫恕之情形。因此，被告之上訴，為 無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 7 月 20 日
刑事第十一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 陳 慧 珊
法 官 洪 曉 能
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林 明 冬
中 華 民 國 99 年 7 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第330條
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。