臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第1200號
上 訴 人
即 被 告 戊○○
上 訴 人
即 被 告 丙○○
上 訴 人
即 被 告 丁○○
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上 訴 人
即 被 告 甲○
上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣臺中地方法院98年度易字第
3763號中華民國99年4月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中
地方法院檢察署98年度偵字第7637、13735、19320、19321號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於戊○○、丙○○、丁○○部分撤銷。戊○○結夥三人以上、攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑捌月。扣案如附表編號1、2所示之物均沒收。
丙○○結夥三人以上、攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑捌月。扣案如附表編號1、2所示之物均沒收。
丁○○結夥三人以上、攜帶兇器竊盜，未遂，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1、2所示之物均沒收。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、戊○○前因懲治盜匪條例案件，經臺灣臺中地方法院以84年 度訴字第2120號判決判處有期徒刑9年確定，於民國(下同) 90年12月12日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，而於94年 3月4日期滿執行完畢；丙○○前因賭博案件，經臺灣彰化地 方法院以96年度彰簡字第678號判決判處有期徒刑3月確定， 甫於96年11月29日易科罰金執行完畢；乙○○前因詐欺案件 ，經臺灣臺中地方法院以95年度沙簡字第140號判決判處有 期徒刑3月確定，並於95年4月27日易科罰金執行完畢；甲○ 前因恐嚇、傷害及誣告等案件，經法院分別判處2月、4月及 10月，應執行有期徒刑1年2月確定，嗣於93年8月1日縮刑期 滿執行完畢。詎其等猶不知悔改，而為下列行為：(一)戊○○、丙○○及蔡宜佐（業經法院判處有期徒刑6月確定 ）共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，明知坐落臺中縣烏 日鄉○○○段（貓羅溪與烏溪匯流口下游處）河川區域內（
即如附圖所示測量位置１，下稱盜採現場一），係中華民國 所有並交由經濟部水利署第三河川局（下稱第三河川局）管 理之河川公有地，未經向主管機關申請土石採取許可，不得 擅自挖取土石，竟在未取得土石採取許可下，於98年3月12 日某時起至同年月17日下午某時許，由戊○○、丙○○及蔡 宜佐3人攜帶戊○○所有客觀上足供兇器使用之鐵製圓鍬3支 、鐵製畚箕2個，並由戊○○、丙○○分別駕駛拼裝車前往 盜採現場一盜採砂石後，以鐵製圓鍬、畚箕等工具將砂石運 上拼裝車，再將所盜採之砂石運往彰化縣彰化市○○○路快 官幹73空X18G512BA74（電線桿）旁堆置，接續以上開方式 ，共同竊取第三河川局所管公有地上之砂石計58.14立方米 。又戊○○於98年3月14日或15日之期間，在台中市○○路 某紅茶店認識綽號「阿弟」之丁○○（起訴書誤載為許正忠 ）後，戊○○向丁○○告知渠等上開從事盜採之情事後，丁 ○○即允諾加入該盜採集團，並約定每運載一臺砂石所得之 新臺幣（下同）300元，由戊○○、丙○○、蔡宜佐及丁○ ○4人平分。遂於同年月17日下午某時許，丁○○與戊○○ 、丙○○、蔡宜佐該盜採集團共同意圖為自己不法所有之犯 意聯絡，由丁○○以其所持用之行動電話號碼0000000000號 去電至當時正在盜採現場一著手於盜採砂石但還尚未挖取砂 石至拼裝車上之戊○○所持用之行動電話號碼0000000000號 表示其要至盜採現場一加入盜採行列，戊○○即將路線告知 丁○○，丁○○即騎乘車牌號碼不詳之機車前往盜採現場一 附近，戊○○再以上開行動電話號碼去電丁○○之上開行動 電話號碼告知請其於盜採現場附近駕駛拼裝車至盜採現場一 ，載運欲盜採之砂石至上述之堆置地點，丁○○隨即駕駛戊 ○○放置於盜採現場附近之拼裝車，開往上開河川區域內之 盜採現場一，然因丁○○對於上開河川區○○○路徑不熟悉 ，導致該拼裝車於河川中卡住無法動彈，戊○○知悉丁○○ 所駕駛之拼裝車於河川中卡住後，駕駛另一部拼裝車準備前 往協助拖吊，並請丙○○、蔡宜佐共同前往幫忙，約於同日 晚上6時許，渠等始將丁○○所駕之拼裝車拉起，適第三河 川局人員會同警方共同取締前往查緝，戊○○、丙○○、蔡 宜佐及丁○○見狀即將拼裝車2部、鐵製圓鍬3支、鐵製畚箕 2個及丙○○所騎乘之其妻林淑惠所有之車牌號碼NOM-006號 重型機車1部等物遺留於現場，該次因而尚未得逞，嗣經警 將上開物品當場查扣，始循線查悉上情。
(二)乙○○與高得旺（業經法院判處有期徒刑五月確定）基於共 同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，明知坐落臺中縣烏日鄉 ○○○段（貓羅溪與烏溪匯流口下游處）河川區域內（即如
附圖所示測量位置３，下稱盜採現場三），係中華民國所有 並交由第三河川局管理之河川公有地，未經向主管機關申請 土石採取許可，不得擅自挖取土石，竟在未取得土石採取許 可下，於98年3月17日下午4、5時許，由乙○○及高得旺分 別騎乘車牌號碼NNY-435、3GY-610號重型機車前往盜採現場 三先行察看，乙○○與高得旺等2人決定盜採後，高得旺即 騎乘3GY-610號重型機車搭載乙○○前往彰化縣彰化市○○ ○路快官幹73空X18G512BA74（電線桿）旁，復於同日晚上6 時許，由乙○○駕駛拼裝車，並攜帶乙○○所有之客觀上足 供兇器使用之鐵製圓鍬6支及鐵製畚箕2個等物，與高得旺一 齊前往盜採現場三，著手盜採砂石時，適第三河川局人員會 同警方共同取締前往上開地點查緝，乙○○與高得旺見狀立 即逃離現場，並將拼裝車1部、鐵製圓鍬6支、鐵製畚箕2個 及乙○○所騎乘其父姚燕雲所有之車牌號碼NNY-435號重型 機車、高得旺所騎乘其妻胡清水所有之車牌號碼所3GY-610 號重型機車等物遺留於現場，因而未得逞盜採犯行，嗣警方 將上開遺留物品當場查扣（車牌號碼NNY-435號、3GY-610號 重型機車均發還乙○○、胡清水、高得旺保管中），並循線 查悉上情。
(三)甲○基於意圖意圖為自己不法所有之犯意，於98年2月18日 起，駕駛拼裝車1台，並攜帶其所有客觀上足供兇器使用之 鐵製圓鍬1支及鐵製畚箕1個等物，前往盜採現場三盜採砂石 ，以鐵製圓鍬、畚箕等工具將砂石運上拼裝車，再將所盜採 之砂石運往彰化縣彰化市○○○路快官幹73空X21G5124BB76 （起訴書誤載為X18G512BA74）電線桿旁堆置，接續以上開 方式，竊取第三河川局所管公有地上之砂石計56.01立方米 。嗣於98年3月17日晚上6、7時許，為警方前往查緝時，甲 ○見狀即將拼裝車1部、鐵製圓鍬1支、鐵製畚箕1個及其所 騎乘之車牌號碼KQX-811號重型機車等物遺留於現場，而為 警方所當場查扣上開物品（車牌號碼KQX-811號重型機車已 發還甲○保管中），嗣經警循線而查悉上情。
二、案經臺中縣警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之認定：按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1 項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第 2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明
異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據 未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當 事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有 助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認 該傳聞證據例外擁有證據能力。本案下列所引用之證據，檢 察官、被告等人法院調查證據時，對該等證據能力均未爭執 ，且未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為同意作為證據， 又本院審酌上開言詞陳述或書面陳述作成時之情況，查無其 他不法之情狀，足認為得為本案之證據，揆諸上開，自有證 據能力。
二、上開犯罪事實，其中：
(一)犯罪事實一（一）部分，業據上訴人即被告戊○○、丙○○ （下稱被告戊○○、丙○○）等人於警詢時、偵查中及原審 審理時坦承不諱及上訴人即被告丁○○（下稱被告丁○○） 於原審審理時供承在卷，核與同案被告蔡宜佐於警詢、偵查 中及原審；證人即經濟部水利署第三河川局巡防員邱亮餘於 偵查中證述情節相符，復有刑案現場測繪圖1份、經濟部水 利署第三河川局現場勘查紀錄、烏溪河床圖籍、扣押筆錄、 扣押物品目錄表、烏溪〈田中央二號堤防附近〉砂石堆積實 測量圖、烏溪〈田中央二號堤防附近〉砂石堆積測量橫斷面 實測量圖(1)、(2)各1份及盜採現場一蒐證相片12張附卷可 佐（見臺中縣警察局98年5月26日中縣警刑大偵二字第09700 08232號卷第32至36、38至41、43至47、55、56、58、59頁 ；臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第13735號偵查卷第 37至39頁），此外，另有被告戊○○所有，供本案犯罪所用 之拼裝車2台、圓鍬3支、畚箕2支扣案可證。足認被告戊○ ○、丙○○及丁○○上開任意性自白核與事實相符。雖被告 戊○○、丙○○於本院審理時改辯稱：伊等沒有盜採那麼多 的砂石云云（其餘犯罪事實一(一)部分，被告等3人均供承 不諱）。然，被告戊○○、丙○○等人於98年3月17日當日 為警查獲時，經渠等會同警方、第三河川局至盜採現場一會 勘勘查盜採砂石數量為70立方米（尚未實際測量）等情，已 據被告戊○○、丙○○等人於警詢時當場查閱無訛，顯然盜 採現場一係被告戊○○、丙○○等人所盜採之數量，而此等 遭盜採之砂石，經證人邱亮餘進行實際測量後，數量應是58 .14立方米等情，則據證人邱亮餘於偵查中證述屬實，並有 如附圖所示之實測量圖在卷可憑（見98年度偵字第13735號 偵查卷第32、37頁）。被告戊○○、丙○○於本院審理時翻 異其詞，並不足採信。至於查獲當日即98年3月17日起訴書 及原審判決書均認定「被告丁○○去電被告戊○○時，被告
戊○○、丙○○及蔡宜佐等人正在盜採現場一從事盜採砂石 之行為」云云。然，被告戊○○、丙○○及同案被告蔡宜佐 當時係正在盜採現場一著手於盜採砂石但還尚未挖取砂石等 情，已據被告戊○○、丙○○及同案被告蔡宜佐於警詢（見 其等警卷第3、6、21、25頁）、偵查中（見98年度偵字第76 37號偵查卷第77頁以下）陳述明確，再參以當場查扣之拼裝 車2部依卷內相片所示其上並無砂石，足徵被告丁○○去電 被告戊○○當時，被告戊○○等正在盜採現場一著手於盜採 砂石但還尚未挖取砂石等情，可堪認定。是以，此部分事證 明確，被告等犯行堪以認定，應依法論處。
(二)上開犯罪事實一（二）部分，亦據被告乙○○於警詢時、偵 查中、原審審理及本院審理時均坦承不諱，核與同案被告高 得旺警詢、偵查及原審；證人即經濟部水利署第三河川局巡 防員邱亮餘於偵查中證述情節相符，復有刑案現場測繪圖1 份、經濟部水利署第三河川局現場勘查紀錄、烏溪河床圖籍 、贓物認領保管單、烏溪〈田中央二號堤防附近〉砂石堆積 實測量圖、烏溪〈田中央二號堤防附近〉砂石堆積測量橫斷 面實測量圖(1)、(2))各1份及盜採現場三蒐證相片16張附卷 可佐（見臺中縣警察局98年8月4日中縣警刑大偵二字第0980 011582號卷第25至35、38、39頁；臺灣臺中地方法院檢察署 98年度偵字第13735號偵查卷第37至39頁），另有被告乙○ ○所有，供本案犯罪所用之拼裝車1台、圓鍬6支、畚箕2支 扣案可資佐證。足認上開被告之任意性自白核與事實相符。 該部分事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論處。(三)上開犯罪事實一（三）部分，亦據被告甲○於警詢時、偵查 中、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即經濟部水利 署第三河川局巡防員邱亮餘於偵查中證述情節相符，復有刑 案現場測繪圖1份、經濟部水利署第三河川局現場勘查紀錄 、烏溪河床圖籍、贓物認領保管單、烏溪〈田中央二號堤防 附近〉砂石堆積實測量圖、烏溪〈田中央二號堤防附近〉砂 石堆積測量橫斷面實測量圖(1)、(2)各1份及盜採現場三蒐 證相片24張附卷可佐（見臺中縣警察局98年8月日中縣警刑 大偵二字第098000號卷第21至35頁；臺灣臺中地方法院檢察 署98年度偵字第13735號偵查卷第37至39頁），另有被告甲 ○所有，供本案犯罪所用之拼裝車1台、圓鍬1支、畚箕1支 扣案可資佐證。足認上開被告之任意性自白核與事實相符。 該部分事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論處。三、論罪科刑部分：
(一)按刑法上竊盜罪既遂未遂區分之標準，係採權力支配說，即 行為人將竊盜之客體，移入一己實力支配之下者為既遂，若
著手於竊盜，而尚未脫離他人之持有，或未移入一己實力支 配之下者，則為未遂（最高法院84年度台上字第2256號判決 意旨參照）。第查，被告乙○○決定盜採上開盜採現場三之 砂石，由乙○○駕駛拼裝車1台，並攜帶客觀上足供兇器使 用之圓鍬6支及畚箕2個等物前往盜採現場三，惟於98年3月 17日晚上6、7時許，其等著手開挖之際，適警方前往查緝而 停止犯行，因而未能得逞等情，業據被告乙○○及同案高得 旺於警詢時、偵查中及原審審理時均自承不諱，且被告乙○ ○及同案被告高得旺竊取砂土所用之拼裝車1部，為被告乙 ○○所有供其等犯罪所用之物，據被告乙○○於原審提示第 三河川局檢送本案扣案之6台拼裝車編號照片予被告指認時 ，經被告乙○○於原審審理時陳稱拼裝車1台（即原審卷第 115、116頁照片上拼裝車編號1）為其所有，並有照片4張在 卷可證（見原審卷第115至116頁），觀諸上開扣案拼裝車編 號1照片，該車輛上並無裝載任何砂石存在，復經本院比照 臺中縣警察局刑警大隊蒐證照片，警方於98年3月17日在盜 採現場三所當場扣押之被告乙○○所有之拼裝車，該車輛上 亦無任何砂石存在，僅放置被告乙○○所有之圓鍬、畚箕等 工具（見臺中縣警察局98年8月4日中縣警刑大偵二字第0980 011582號卷第26、28頁），復經臺中縣警察局刑警大隊偵查 佐張浚文表示，臺中縣警察局98年8月4日中縣警刑大偵二字 第0980011582號卷第28頁照片上之拼裝車，確實為第三河川 局檢送本案扣案之拼裝車照片編號1之拼裝車，當時車上有 畚箕、圓鍬數支，然車輛上並無砂石，有臺灣臺中地方法院 電話紀錄表1份在卷可證，又查卷內無其他證據資料可資證 明被告乙○○於98年3月17日犯罪當時有竊取砂石得逞之情 事，是被告乙○○著手開挖砂石之行為，尚難認將上開公有 地上之砂石置於己力支配下，故被告乙○○已著手於竊盜犯 罪行為之實行而不遂，為未遂犯。至起訴書認被告乙○○係 犯加重竊盜犯行既遂，尚有未洽，惟因該罪名同為「加重竊 盜」，僅行為態樣有既遂未遂之分，即無庸引刑事訴訟法第 300條變更檢察官起訴之法條，併予敘明。次查，繼承共同 正犯，須其對於整個犯罪行為具有共同犯罪之意思聯絡，並 共同加功於後行為之實施，始應就整個犯罪行為承擔共同正 犯之刑責，若對於參與前之行為，未有共同犯罪意思聯絡， 尚難僅因法律將數行為視為數個舉動之接續施行，而合為包 括一行為予以評價，即論繼承共同正犯亦應對繼承共同正犯 前未有犯意聯絡及行為分擔之行為，負共同正犯之刑責。本 件被告丁○○在參與該98年3月17日該日盜採現場一之前犯 行，與被告戊○○、丙○○、蔡宜佐尚無犯意聯絡及行為分
擔，依上揭說明，自不應對被告戊○○等3人之98年3月12日 至98年3月16日之犯行共負責任，檢察官認被告丁○○對此 期間之犯行亦責任，尚無足採，惟此部分與被告丁○○起訴 部分，具有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。則被告 丁○○參與該98年3月17日該日去電被告戊○○當時，被告 戊○○等正在盜採現場一著手於盜採砂石但還尚未挖取砂石 之犯行，應屬已著手於竊盜犯罪行為之實行而不遂，為未遂 犯。至起訴書認被告丁○○係犯加重竊盜犯行既遂，尚有未 洽，惟因該罪名同為「加重竊盜」，僅行為態樣有既遂未遂 之分，即無庸引刑事訴訟法第300條變更檢察官起訴之法條 ，亦併予敘明。
(二)按所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上對於人之生命、身 體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊 時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行 兇之意圖為必要，最高法院79年台上字第5253號判例可資參 照。查鐵製圓鍬、鐵製畚箕均為金屬材質，且為質地堅硬之 物，既足對人之生命、身體、安全構成威脅，堪認客觀上具 危險性，應屬兇器無訛。被告戊○○、丙○○、丁○○、乙 ○○、甲○等人上訴意旨均以：被告等人係以該鐵製圓鍬、 鐵製畚箕為行竊之輔助工具而已，並未持以攻擊而為兇器使 用，應不構成兇器，且亦有新竹地方法院曾認攜帶老虎鉗竊 取電線非屬兇器云云。然，刑法第321條第1項第3款之兇器 ，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以 攜帶之初有行兇之意圖為必要，已如上述，至於縱或曾有法 院認類此情非屬兇器，核與實務判例相違，本院無法認同。 是被告等上訴所為之法律解釋，並不足採。是核被告戊○○ 、丙○○就犯罪事實一(一)之所為均係犯刑法第321條第1項 第3款、第4款之結夥3人以上、攜帶兇器竊盜罪，被告丁○ ○就犯罪事實一(一)之所為，係犯刑法第321條第2項、第1 項第3、4款之結夥3人以上、攜帶兇器竊盜未遂罪；被告乙 ○○就犯罪事實一（二）之所為，係犯刑法第321條第2項、 第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪；被告甲○就犯罪事實一 （三）所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜 罪。
(三)按刑罰法令規定為結夥者，為必要之共同正犯，此為當然之 解釋，判決書結論固應引用刑法第28條，但主文毌庸諭知共 同字樣（最高法院69年度臺上字第2948號判決要旨參照）， 故被告戊○○、丙○○就犯罪事實一（一）部分所列之犯行 ，有犯意聯絡及行為分擔，另被告丁○○就其參與犯罪事實 一(一)與被告戊○○、丙○○亦有犯意聯絡及行為分擔，為
共同正犯。而被告乙○○就如犯罪事實一（二）部分與高得 旺所列之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。(四)按「數行為」於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同 一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念 ，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數 個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理 ，則屬接續犯（最高法院86年臺上字第3295號判例意旨參照 ）。本件被告戊○○、丙○○自98年3月12日起至98年3月17 日止於盜採現場一所為之盜採砂石犯行，及被告甲○自98年 2月18日起至98年3月17日止於盜採現場三所為之盜採砂石犯 行，均係於密接之時間、於同一地點所為之行為，依一般社 會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，是應屬接續犯 ，均僅成立一個竊盜罪。
(五)被告戊○○、丙○○、乙○○、甲○有如前揭犯罪事實欄所 載之刑案紀錄，此有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表各 1份在卷可稽，其等受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯 本案前揭之罪，均為累犯，均應依法加重其刑。又被告乙○ ○、丁○○已著手於竊盜行為之實施，尚未將所欲盜採之砂 石置於其實力支配之下即遭查獲，為未遂犯，衡其犯罪情節 ，本院認為合於刑法第25條第2項規定，乃減輕其刑，被告 乙○○部分並先加後減之。
四、原審判決以被告戊○○、丙○○、丁○○犯罪事證明確，予 以論罪科刑，固非無見。惟被告戊○○、丙○○於98年3月 17日於盜採現場一已著手但還尚未挖取砂石，原審認已挖取 ，自有違誤，並因而認被告丁○○已參與盜採砂石既遂，有 所違誤，又接續犯雖論以一罪，但被告丁○○對於被告戊○ ○、丙○○等人前之98年3月12日至98年3月16日之盜採砂石 犯行，並未具犯意聯絡及行為分擔，就此部分自不應負共同 正犯之責，原審認此期間亦屬共同正犯，亦有違誤。被告戊 ○○、丙○○、丁○○執上詞上訴，雖無理由，惟原審判決 既有上述瑕疵，已無所維持，應由本院將原判決關於被告戊 ○○、丙○○、丁○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告戊○ ○、丙○○、丁○○等人均因一時貪念而觸法，動機可議， 而被告丁○○未生實害即遭查獲，所生危害非鉅，兼衡被告 等犯罪動機、目的、手段及其犯罪後態度尚稱良好等一切情 狀，各量處如主文第二、三、四所示之刑，被告丁○○併諭 知易科罰金之折算標準。至於沒收部分，則詳後所述。五、又原審經審理結果，認為被告乙○○、甲○之上開犯行，事 證明確，因而適用刑法第28條、第321條第1項第3款、同條 第2項、第25條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段、第
38條第1項第2款等規定，並審酌被告乙○○、甲○等人均因 一時貪念而觸法，動機可議，而被告乙○○未生實害即遭查 獲，所生危害非鉅，兼衡被告等犯罪動機、目的、手段及其 犯罪後態度尚稱良好等一切情狀，量處被告乙○○有期徒刑 6月併諭知易科罰金之折算標準，被告甲○有期徒刑7月。並 說明如後所述之沒收之規定，經核原審此部分認事用法，核 屬正確，量刑亦無不當，被告等執上詞上訴並無理由，應予 駁回。
六、按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現 ，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪 所用之物，自均應為沒收之諭知。又扣案圓鍬中之原審編號 17、18、31號圓鍬3支、扣案畚箕中之原審編號7、8號畚箕2 個，係被告戊○○所有；扣案圓鍬中之原審編號14號圓鍬1 支、扣案畚箕中之原審編號6號畚箕1個，係被告甲○所有； 扣案圓鍬中之原審編號9、23、24、30、33、36號圓鍬6支、 扣案畚箕中之原審編號3、9號畚箕2個，係被告乙○○所有 ，並供其等及其等共犯犯本案竊盜罪所用之物，業據被告戊 ○○、乙○○、甲○於警詢時、偵查中及原審審理時均供明 在卷，並經原審調取上開扣案圓鍬38支、畚箕11支（即98年 度大型保號117號扣案物品）後，供被告指認無誤，並有照 片16張在卷可證（見原審卷第154至161頁），故均應依刑法 第38條第1項第2款規定宣告沒收之。復按刑罰法令關於沒收 之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義，職權沒收係指 法院就屬於被告所有並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得 本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第38條第1項第2 款、第3款、第3項前段等規定屬之（最高法院93年度台上字 第2751號判決意旨參照）。又犯人所有而供犯罪所用之物， 因其人頗有再供犯罪使用之虞，為防衛社會安全，並杜再犯 ，依刑法第38條第1項第2款及第3項規定，得宣告沒收，係 法院得自由裁量之事項，但既剝奪人民之財產權，仍應符合 憲法比例原則之保障意旨，依社會通念審慎斟酌決定，非許 審判者恣意或輕率宣告沒收，否則非無判決適用法則不當之 違失（最高法院98年台上字第3603號裁判參照）。本件被告 戊○○、甲○、乙○○3人竊取砂土所用之拼裝車4部，雖分 屬被告等所有供其等犯罪所用之物，據被告戊○○、乙○○ 、甲○於警詢時、偵查中及原審審理時均供明在卷，並經原 審提示第三河川局檢送本案扣案之6台拼裝車編號照片予被 告等指認，經被告戊○○於原審審理時陳稱拼裝車2台（即 原審卷第117、118、125、126頁照片上拼裝車編號2、6）為 其所有、被告乙○○於原審審理時陳稱拼裝車1台（即原審
卷第115、116頁照片上拼裝車編號1）為其所有、被告甲○ 於原審審理時陳稱拼裝車1台（即原審卷第119、120頁照片 上拼裝車編號3）為其所有，並有照片24張在卷可證（見原 審卷第115至126頁），惟該拼裝車價值不斐，如諭知沒收， 相較於被告等人對於本案法益之侵害，顯有罪刑失衡，有違 比例原則及罪刑相當性原則，爰不予宣告沒收。另其餘扣案 之圓鍬28支、畚箕6個、帳冊2本、醫院收據1紙，因非屬被 告等人所有，亦難認與本件盜採砂石之犯行，有直接之關聯 ，亦不為沒收之宣告。又扣案之車牌號碼NOM-006號、NNY- 435號、3GY-610號重型機車，分別林淑惠、姚燕雲、胡清水 三人所有，有車籍查詢資料3份在卷可證（見臺中縣警察局 98年8月4日中縣警刑大偵二字第0980011582號卷第41、42頁 ；臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第7637號偵查卷第43 頁），則上開重型機車既均非被告所有，無從依刑法第38條 第1項第2款規定宣告沒收，併此敘明。
七、另按水利法第78條之1第3款規定：河川區域之下列行為應經 許可：三、採取或堆置土石。違反第78條之1第3款，未經許 可採取或堆置土石者，同法第92條之2定有罰鍰之規定，惟 同法第94條之1第1項規定：有第92條之2至第92條之5、第93 條之2或第93條之3規定情形之一，致生公共危險者，設有刑 罰之規定；該條文所指「河川區域」之範圍，據河川管理法 第5條第1款規定，「河川區域」係指本法施行細則第138條 所稱之水道防護範圍及河口區；另同條第12款尚定義「河川 圖籍」為：指河川管理機關依本法規定劃定之河川區○○○ 道治理計畫用地範圍圖說，是河川圖籍上依法自有河川區域 之劃定範圍。觀之本件被告等盜挖砂石位置在臺中縣烏日鄉 ○○○段（貓羅溪與烏溪匯流口下游處），屬於河川區域內 之河川公地，有經濟部水利署第三河川局99年1月5日水三管 字第09850131900號函在卷可稽。次按水利法第94條之1第1 項所謂「致生公共危險」，固以實際上須有具體危險之發生 為要件，屬具體的危險犯；然其具體危險之存否，仍應依社 會一般之觀念，客觀的予以判定。即依其妨礙水流之具體情 況，視其一般上是否有使流水改道，浸蝕護岸，而影響安全 之虞，以決定其危險之有無（最高法院74年台上字第3958號 判例、96年度台上字第2517號判決參照）。經原審函詢經濟 部水利署，其覆以：「盜採現場１係為被告戊○○、丙○○ 、蔡宜佐、丁○○等4員所為…，盜採現場３（該函誤載為 盜採現場２）係為被告乙○○、高得旺、甲○等3員所為… ，上開兩處竊盜位置位於限制範圍外，對毗鄰石碑坑堤防安 全尚無疑慮。」，有上開經濟部水利署第三河川局函附卷可
參。是以，被告等雖在河川區域內盜採砂石，然本件依卷內 現存證據資料觀之，並無法得出其等所為業已合於該項處罰 要件之確信，與水利法第94條之1第1項所定之罪之構成要件 不相適合，自不成立該等罪名，均一併指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第3款、第4款、同條第2項、第25條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段，第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 7 月 27 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 廖 柏 基
法 官 吳 進 發
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 呂 安 茹
中 華 民 國 99 年 7 月 27 日
【附表】
1、圓鍬3支（即原審卷第156、157頁照片上圓鍬編號17、18、31 ）
2、畚箕2支（即原審卷第154頁照片上畚箕編號7、8）3、圓鍬6支（即原審卷第157頁照片上圓鍬編號9、23、24、30、 33、36）
4、畚箕2支（即原審卷第154頁照片上畚箕編號3、9）5、圓鍬1支（即原審卷第160頁照片上圓鍬編號14）6、畚箕1支（即原審卷第155頁照片上畚箕編號6）