臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上更(一)字第60號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 王金陵
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院96年度訴字第823號，中華民國96年5月31日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第1937號），提起上
訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾壹年。扣案門號0000000000號之行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收；未扣案販賣毒品所得新臺幣參萬柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○有過失致人於死之前科。其又於民國八十二年間，因 施用毒品違反肅清煙毒條例案件、及因犯施用麻醉藥品罪， 經本院判處有期徒刑三年及三月，並定其應執行刑為有期徒 刑三年二月確定；又於八十三年間，再因施用毒品違反肅清 煙毒條例案件、及因犯施用麻醉藥品罪，經臺灣臺中地方法 院判處有期徒刑三年六月及六月，並定其應執行刑為有期徒 刑三年十月確定。其後甲○○於八十三年八月十二日入監接 續執行，於八十五年十二月三十一日縮短刑期假釋出獄並交 付保護管束，須至九十年五月三十日才假釋期滿；惟甲○○ 於假釋期間，復於八十六年間因施用毒品違反肅清煙毒條例 案件、及因犯施用麻醉藥品罪，經本院判處有期徒刑三年三 月及四月，並定其應執行刑為有期徒刑三年四月確定，其上 開假釋亦被撤銷，後甲○○於八十八年十月二十六日入監執 行因犯上開各罪被判處之有期徒刑及因假釋被撤銷應執行之 殘刑，繼於九十三年十月二十日縮短刑期假釋出監並交付保 護管束，須至九十六年三月十一日才假釋期滿（其間，甲○ ○另於八十八年間，再因犯藏匿人犯罪及偽造文書罪，後經 臺灣臺中地方法院分別判處有期徒刑四及三月，並定其應執 行刑為有期徒刑六月確定，並於八十九年八月二十八日易科 罰金執行完畢）。
二、惟甲○○於上開假釋期間，除再有施用第一、二級毒品之非 行（因而被裁定觀察、勒戒及強制戒治）之外，其明知海洛 因係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得持有、販 賣，詎仍基於販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意，先 後於下列時、地，為下列販賣第一級毒品海洛因給丙○○之
行為：
（一）丙○○於九十五年六月七日十八時五十二分許、十九時四 十三分許，接續以其所使用之0000000000號行 動電話，撥打甲○○所使用之0000000000號行 動電話（丙○○雖稱這支電話是與甲○○聯絡通話的、但 尚無積極證據足認係甲○○所有），聯絡向甲○○購買第 一級毒品海洛因事宜後，雙方並於同日約二十二時三十分 許在南投縣草屯鎮某甲○○所在處（起訴書誤載為台中市 ○○○路五六號十五樓甲○○住處），由丙○○交付向甲 ○○購買重量不足一錢之第一級毒品海洛因之價金新臺幣 （下同）一萬七千元予甲○○，甲○○並交付重量不足一 錢之海洛因予丙○○，而完成上開第一級毒品海洛因之買 賣交易。
（二）丙○○續於九十五年六月十日上午十一時七分許、十三時 三十分、十三時三十七分、十四時二十四分許，接續以其 所使用之0000000000號行動電話，撥打甲○○ 所使用之0000000000號行動電話，聯絡向甲○ ○購買第一級毒品海洛因事宜後，雙方並於同日，在上址 甲○○住處內，由丙○○交付向甲○○購買重量一錢之第 一級毒品海洛因之價金二萬元予甲○○，由甲○○交付一 錢海洛因予丙○○，而完成上開第一級毒品海洛因之買賣 交易。
（三）甲○○再於九十五年六月十五日十二時十八分許及十二時 五十三分許，接續以其所有之0000000000號行 動電話撥打丙○○所使用之0000000000號行動 電話，主動對丙○○要約表示其有較好之海洛因，要求丙 ○○即刻與其會合，並表示丙○○購買第一級毒品海洛因 一錢之二萬元價金，丙○○尚差三千元沒有關係，可以先 欠著，丙○○亦應允要前往與甲○○會合，而著手販賣第 一級毒品海洛因。惟其後雙方因故並未實際完成交易，因 而未遂。
三、嗣經警持臺灣南投地方法院核發之搜索票，於九十五年九月 二十五日上午八時許，在臺中縣豐原市○○○路四八七號二 樓，查獲甲○○並扣得甲○○所有之0000000000 號行動電話一支及上開甲○○所有之門號00000000 00號號行動電話一支（均含ＳＩＭ卡）。
四、案經南投縣政府警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、證人丙○○於警詢之陳述，應係出於任意性： 按刑事訴訟法第一百九十二條證人之訊問所準用同法之規定 ，因該法第一百六十六條之七第二項第二款就詰問證人之限 制已有明文，故於九十二年一月十四日修正時，刪除原準用 同法第九十八條「訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴 、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法」之規定 。雖司法警察官或司法警察於蒐集證據時詢問證人，因非以 詰問方式為之，而無同法第一百六十六條之七之適用。然證 人所為陳述，仍具有供述證據之性質，本諸禁止強制取得供 述之原則，被告以外之人因受恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其 他不正方法所為不利於被告之陳述，亦應認不具證據能力。 故審理事實之法院，遇有被告或證人對於證人於司法警察官 或司法警察調查中所為陳述提出非任意性之抗辯時，即應先 調查該取供之程序合法與否（最高法院九十七年度台上字第 七五０三號判決意旨參照）。本案證人丙○○已於警詢指證 上訴人即被告甲○○（以下簡稱為被告）之犯行。被告及辯 護人雖均主張證人丙○○之警詢陳述並無證據能力。而證人 丙○○亦曾於九十六年二月九日檢察官偵訊，證稱：「（你 在警詢筆錄承認有向甲○○每三天就買一次毒品一共買了十 多次，你有何意見？）在警局毒癮發作時講的，我跟甲○○ 向小江買的」、「我那時毒癮發作」等語（見一九三七號偵 查卷第十一、十二頁)；繼於原審法院審理時，證稱：「（ 你在警局筆錄說你向甲○○購買海洛因十幾次，都是自己使 用，或販賣給別人，所述是否實在？）都不實在」、「（警 察局筆錄如何製作？）警察威脅我如果我不咬甲○○，就要 叫被我毆傷的警員過來威脅我，因為查獲當天我有脫逃，該 案已判決」、「（是誰威脅你？）小隊長」等情（見原審卷 第八○、八一頁）。惟查：
（一）證人即製作丙○○警詢筆錄之警員林嘉添於檢察官偵訊時 ，已具結證稱：「（丙○○的筆錄是你所製作？）是的」 、「（當時製作筆錄的時候，丙○○有沒有毒癮發作？） 沒有」、「（製作筆錄時，丙○○意識清醒？）他是清醒 的」、「（丙○○在警詢筆錄承認向甲○○買過海洛因十 多次，差不多每三天買一次，一錢是以二萬元向甲○○在 臺中市○○○路五六號十五樓買的，這是丙○○自己說的 ？）是的，他自己說的」、「（丙○○陳述的時候，精神 狀況如何？）與平時正常人一樣，沒有毒癮發作痛苦的現 象，意識清醒」等情（見同上偵卷第十二頁）；另外，警 員賴啟賢亦於檢察官偵訊時，具結證述：「丙○○的筆錄 我要補充說明，在九十五年九月底查獲丙○○，那時丙○
○已經送去戒治，到了十月十八日製作筆錄，他的精神狀 態絕對沒有問題，丙○○是甲○○的小弟，所以丙○○不 可能故意去咬甲○○」等語（見同上偵卷第十二頁）。經 查，證人丙○○確係於九十五年九月二十八日因違反毒品 危害防制條例被移送南投分監執行，有其在監在押全國紀 錄表在卷可稽（見原審卷三四頁），則其證稱其於九十五 年十月十八日經警借提製作警訊筆錄時，仍有毒癮發作致 影響供詞正確性之情形，已非可採信。
（二）況證人丙○○於同日在檢察官偵訊時，另曾證稱：「（你 當時做的警詢筆錄是你自己簽名的？）是的，我自己簽名 的，在簽名之前我有看過，因為甲○○之前有打過我，所 以我才會咬他」等語（見九十六年度偵字第一九三七號偵 查卷第十一頁），且於原審法院審理時，亦未再證稱其在 警訊有毒癮發作致影響供詞正確性之情形，足認證人丙○ ○於檢察官偵訊時，證稱：其在警訊有毒癮發作致影響供 詞正確性云云，難認可信。又證人丙○○於偵訊非但並未 證述其在警訊有因受到脅迫，致影響其陳述任意性之情形 ，反另證稱：「（你當時做的警詢筆錄是你自己簽名的？ ）是的，我自己簽名的，在簽名之前我有看過，因為甲○ ○之前有打過我，所以我才會咬他」等語。而其在原審法 院所證：「（警察局筆錄如何製作？）警察威脅我如果我 不咬甲○○，就要叫被我毆傷的警員過來威脅我，因為查 獲當天我有脫逃，該案已判決」、「（是誰威脅你？）小 隊長」等情，除無任何旁證足佐之外，徵之證人丙○○於 警訊同有供述「向甲○○購買一級毒品海洛因來自己施用 及販賣給別人」之情，其要無因為恐怕被移送脫逃或妨害 公務之輕罪，而不實供述自己販賣第一級毒品之重罪之理 。審酌上開各情，本院認證人丙○○於偵、審中，所證其 於警訊毒癮發作或受脅迫而為陳述等語，均非可信為真實 。另外，證人丙○○雖曾於偵訊證稱：「（你當時做的警 詢筆錄是你自己簽名的？）是的，我自己簽名的，在簽名 之前我有看過，因為甲○○之前有打過我，所以我才會咬 他」等語；被告亦以此辯稱證人丙○○之警詢陳述係挾怨 誣攀。惟證人丙○○於原審法院審理時，即未再證稱其有 因為曾遭被告毆打，懷恨在心，致於警訊為不實指證之情 形。且被告坦承證人丙○○平常叫其「大仔」（見原審卷 宗第八三頁）；依據後附之通訊監察譯文，證人丙○○在 與其女友許依娜通話時，亦尊稱被告為「大哥」。此外， 證人丙○○指稱曾遭被告毆打乙情，亦全無旁證可佐。參 酌上開各情，證人丙○○於偵訊證稱：「因為甲○○之前
有打過我，所以我才會咬他」云云，亦不為本院本案所採 信。
二、證人丙○○之警詢筆錄，有證據能力：
按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。」「被告以外之人於檢察事務官、 司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時 ，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實 存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第一百五十九條第 一項、第一百五十九條之二分別定有明文。依此規定，被告 以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為 之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前 揭第一百五十九條之二或其他法律例外規定之情形，仍得採 為證據。其中所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待 證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認 定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、 不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等 實質內容已有不符者在內。而所謂「具有較可信之特別情況 」，係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之 環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之 可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之 陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客 觀情況，綜合比較判斷之。經查，證人丙○○雖於偵、審中 證稱：其未向被告購買海洛因，通訊監察譯文其與被告之通 話，是要和被告一起合資向他人購買海洛因施用云云，而與 其在警詢時所述迥然不同。惟證人即承辦員警林嘉添、賴啟 賢於檢察官偵訊時結證稱製作警詢筆錄時，丙○○沒有毒癮 發作的現象而意識清醒，復查無跡證顯示警察當時有何違法 取供情事，是其警詢時之陳述，應係出於其自由意志，理由 前已詳予敘明。又證人丙○○所述內容，其相互間及與監聽 譯文客觀證據間均亦相符合（均詳後述），是依當時之客觀 外在環境及條件，足認證人丙○○於警詢中之陳述內容具有 可信之特別情況，且其陳述復為證明被告有無販賣毒品所必 要，依上揭規定，符合傳聞證據之例外，應有證據能力。三、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五 十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有
前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨 在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予 排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同 意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異 議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐 富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴 訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本 案除上述辯護人有爭執部分外，本案判決下列所引用之各該 被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均 屬傳聞證據，檢察官、被告、辯護人迄本院言詞辯論終結前 ，均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據 之情形，本院審認上開證據作成時之情況，認應無違法或不 當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為 證據應屬適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之 規定，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、被告甲○○於本院本審審理時未到庭，惟被告於原審及本院 上訴審審理時對於：九十五年六月七日十八時五十二分許監 聽譯文內容係其與證人丙○○之對話，其中所提到之「東西 」係指第一級毒品海洛因；九十五年六月七日二十三時二十 一分許，其與證人丙○○對話內容提到「○五」係指海洛因 純度即一半海洛因，一半糖；0000000000號行動 電話確為伊所有並供己使用；九十五年六月十五日十二時十 八分許監聽譯文通話內容「卡好味」係指比較好的海洛因； 九十五年六月十五日十二時五十三分許監聽譯文內容係指丙 ○○表示要「拿」二萬元的海洛因，但只有一萬七千元，尚 差三千元，伊說不要緊，讓丙○○欠著等情，均坦承不諱， 但被告仍矢口否認伊有何販賣第一級毒品海洛因給證人丙○ ○之犯行，並辯稱：本案卷附之通訊監察譯文內容，均係伊 要與丙○○一起合資向他人購買海洛因之對話云云。二、惟查：
（一）上揭犯罪事實業據證人丙○○①於九十五年十月十八日警 詢中陳述：「行動電話0000000000八是我本人 在使用，於九十五年三月間申請」、「（警方提示你持有 0000000000電話通訊監察譯文六月七日十八時 五十二分五十秒．．．【譯文內容】，是何種意思？）是 我要向甲○○購買一級毒品海洛因，購買一錢海洛因以二 萬元，在臺中市○○○路五六號十五樓甲○○住處完成交 易」、「（警方提示你持有0000000000電話通 訊監察譯文六月十日十三時三十分三十八秒．．．【譯文
內容】、十三時三十七分二十八秒．．．【譯文內容】、 十四時二十四分零秒．．．【譯文內容】，是何種意思？ ）是我要向甲○○購買第一級毒品海洛因」、「（上述交 易毒品數量及金錢及交易地點為何？）購買一錢海洛因以 二萬元，在臺中市○○○路五六號十五樓甲○○住處完成 交易」、「（警方提示你持有0000000000電話 通訊監察譯文九十五年六月七日二十三時二一分十六秒． ．．【譯文內容】，以上談話內容是指何意？）是我向甲 ○○購買毒品後，發現他所販賣一級毒品純度較薄，我賣 給別人時，都向我反映純度不足的意思」、「（警方提示 你與甲○○及蘇檢洲交易毒品譯文，是否有經你親自閱讀 ？內容是否正確？）我有親自閱讀，內容均正確」等語（ 見警卷第四九至五二頁）；證人以上證述均與情理相符， 亦核與附表譯文內容相吻。②證人丙○○於原審法院審理 中結證稱：「...（我）到九十五年九月份被抓為止，我 用注射方式注射海洛因，我大約一天施用十幾次，每次份 量不知道，我是大約用，我大約二、三天要買一次毒品， 一次買一錢，差不多二、三天就要用到一錢海洛因，... 」、「（0000000000電話是誰的？）好像是甲 ○○的」、「（你認不認識劉秋雲？）認識，但沒有關係 」、「（提示九十六年度偵字第一九三七號偵卷第三五頁 六月七日二十一時十八分九秒監聽譯文，劉秋雲要跟你拿 何物？）海洛因」、「（譯文內『一』何意？）一千元的 意思」、「（監聽譯文內容意思為何？）她打電話來向我 要海洛因，我說我沒有，．．．」、「（提示同上偵卷第 三六頁六月七日二十二時三十四分九秒監聽譯文，何意？ ）就是劉秋雲打電話給我，我跟她說我這邊有比較好的， 劉秋雲就過來試海洛因，試完之後，劉秋雲就回去了，這 通電話是在試海洛因之前打的」、「（提示同上偵卷第三 七頁六月十日十三時二十九分二十八秒監聽譯文，何意？ ）劉秋雲打電話問我這邊有無海洛因，我說沒有，劉秋雲 就問說大仔的那邊有沒有，大仔就是甲○○，我說甲○○ 沒有打電話給我，我說我晚一點再拿過去給劉秋雲」、「 （當時你手上有無海洛因？）沒有」、「（當時既然沒有 海洛因，為何跟劉秋雲說晚一點要拿給她？）我想說晚一 點會有，就是我要去跟別人拿，．．．」、「（提示同上 偵卷六月十日十五時二十八分五十六秒監聽譯文，何意？ ）就是劉秋雲問我說，看我那邊有無海洛因」、「（你在 譯文中提到「我四點十分拿去給妳」何意？）就是我要拿 海洛因給她」、「（當時你身上有無海洛因？）有」、「
（0000000000號是誰的電話？）是我女朋友許 依娜的電話」、「（提示同上偵卷六月十日十五時五十四 分二十六秒監聽譯文，何意？）就是劉秋雲藥癮發作，問 我有無毒品」、「（依照上開監聽譯文，你是否就是要拿 海洛因給劉秋雲？）是的」、「（提示同上偵卷六月十日 十六時二十七分五十七秒監聽譯文，何意？）就是劉秋雲 來我家試海洛因，就是劉秋雲藥癮發作到我家來問我有沒 有，我有拿給他」、「（提示同上偵卷三五頁六月七日十 八時五十二分五十秒監聽譯文是否你跟甲○○的對話？） 是的」、「（如何知道這是與甲○○的電話？00000 00000號的行動電話是誰的？）這支電話是甲○○的 」、「（請看這段譯文內容，這通電話是否你跟甲○○的 通話？）是」、「（譯文內的東西是指何物？）海洛因」 、「（提示同上偵卷六月七日十八時五十九分三十七秒監 聽譯文，何意？）這是我與女朋友對話，譯文內"大哥"是 指甲○○」、「（譯文內說可能拿東西而已，東西是指何 物？）海洛因」、「（你提到你有一萬七千元，你女朋友 回答怎麼夠，你說明天才夠二萬元，【他】說沒關係，【 他】是指誰？）就是甲○○」、「（你說沒錢上去拿，【 他】也會給我，【他】指誰？）甲○○」、「（打完這通 電話後，當天有無去找甲○○？）有」、「（提示同上偵 卷六月七日二十三時二十一分十六秒監聽譯文，何意？） 就是打電話去甲○○那邊試海洛因，甲○○問我說有沒有 比上次好」、「（譯文內○五是何意思？）海洛因的純度 ，○五代表不太好，好的純度為一、二，最好的是二」、 「（提示同上偵卷六月十日十一時七分三十八秒監聽譯文 ，你要上去拿什麼？）海洛因」、「（提示同上偵卷六月 十五日十二時十八分三十七秒監聽譯文，何意？）就是要 找他【即被告】打那支電話」、「（提示同上偵卷六月十 五日十二時五十三分二十二秒監聽譯文，何意？）叫我上 去拿海洛因」、、「（你說差三千是何意思？）我錢不夠 三千元，...」等情（見原審卷宗第六五至八○頁）在卷 ；以上證人丙○○之證述均與情理相符，並有證人丙○○ 與被告、劉秋雲、許依娜之間之通訊監察譯文在卷可稽（ 見警卷第六五至六八頁，並詳附表譯文內容）。（二）依據證人丙○○之上開證詞與附表通訊監察譯文之談話內 容相互印證及勾稽，足見：
（１）被告於九十五年六月七日十八時五十二分許，問丙○○明 日是否要「拿」海洛因，許文智稱"要"之後，被告又稱" 不然你今天上來拿"，丙○○稱"好"之後，被告又稱早一
點「上來」，不然我就走了，許文智即稱"好"；旋丙○○ 即於同日十八時五十九分打電話對女友許依娜稱：被告叫 伊上去臺中拿海洛因，被告不是叫伊拿海洛因給別人，是 問伊要不要拿等語，經許依娜詢以「錢呢？」，丙○○即 應稱"伊這裏有一萬七千元"；旋於同日十九時四十三分許 ，丙○○即與被告約好其"現在上去"（意即指找被告）； 之後，丙○○即於同日二十一時十八分許，約劉秋雲過來 「拿」一千元之海洛因，嗣丙○○並又於同日二十二時三 十四分許，以電話詢問劉秋雲有無試用海洛因？效果如何 ？劉秋雲並即表示效果不錯，但上次的比較好等語；之後 丙○○於同日二十三時二十一分許即透過電話對被告表示 海洛因效果只有○五而已，上次的比較好等語；被告乃表 示上次是虧錢拿予丙○○，若像上次那樣（即指純度較高 者），我都倒貼給你好了。
（２）九十五年六月十日十一時七分許，丙○○對被告表示要上 去拿，被告告以伊家中有朋友來坐，請丙○○下午再上來 ；同日十一時四十六分許，劉秋雲問丙○○有無海洛因， 因丙○○表示沒有，劉秋雲即向丙○○詢問被告處有沒有 ，丙○○告以被告尚未打電話給他，晚一點再送去給劉秋 雲；嗣丙○○即於同日十三時三十分許，撥打電話問被告 有沒有空，被告表示還沒有空，如有空再電話通知等語； 其後被告即於同日十三時三十七分許打電話給丙○○，要 求丙○○下午二點過來；隨後丙○○即於同日十四時二十 四分許，透過電話向被告表示其已至門口；此後丙○○又 於同日十五時二十八分許，透過電話對劉秋雲表示其四點 十分拿海洛因去給劉秋雲，並於同日十六時九分透過電話 對劉秋雲告稱其到家了，並叫劉秋雲過來等語；同日十六 時十六分許，劉秋雲表示其到了，丙○○即叫劉秋雲進來 ；旋丙○○並即於同日十六時二十七分許，透過電話問劉 秋雲有沒有試了，劉秋雲即表示效果不太好，比上次差等 語。綜上各情，經比對證人丙○○關於九十五年六月七日 及同年月十日之相關對話譯文內容，足認證人丙○○確與 被告間有為毒品海洛因之買賣，始有向被告述及該次購得 毒品品質、或轉予下手施用效果如何之對話。
（３）又查，九十五年六月十五日十二時十八分許，被告主動打 電話對丙○○告稱有比較好的海洛因等語，丙○○旋即表 示伊下午再上去；嗣被告又於同日十二時五十三分許主動 打電話給丙○○，要求丙○○現在上來，錢不夠三千元沒 關係，先欠著，不然伊要出去，快上來等語，雖足認其等 已聯絡將為買賣毒品海洛因之約定，但其後究被告與證人
丙○○有無會晤交易毒品海洛因，尚乏通訊譯文足資佐證 其事，基於罪疑唯有利被告之認定，僅足認被告與證人丙 ○○間有此販賣之約定，但未及成交而屬未遂。（三）且核被告與證人丙○○之上開通話內容，並無任何關於其 等要如何合資並向何人購買毒品海洛因之交談內容。再參 酌上述譯文之通話內容：⑴證人丙○○於九十五年六月七 日十八時五十九分之後，向其女友許依娜所告稱：「我要 上去台中」、「大哥叫我上去」、「我明天才夠二萬，他 說沒關係」、「沒錢上去拿，他也會給我」等語；及⑵證 人丙○○於九十五年六月十日十一時七分向被告表示其要 上去被告居處拿海洛因，被告因居處有朋友，向證人丙○ ○告知下午再來，而此後劉秋雲因毒癮發作急向證人丙○ ○詢問有無海洛因，證人丙○○告知其那裡已沒有海洛因 ，劉秋雲向證人丙○○詢問其「大仔」即被告處有無海洛 因，證人丙○○告稱被告尚未撥打電話給伊，及至同日十 三時三十七分被告始撥打電話叫證人丙○○於同日下午二 時過去，證人丙○○於同日十四時二十四分向被告表示已 至被告居處門口，隨後證人丙○○於同日十五時二十八分 即向劉秋雲電話告知其已取得毒品海洛因，並表示會於同 日下午四時十分將毒品海洛因送至劉秋雲居處等情；⑶以 及被告於九十五年六月十五日十二時十八分之後，主動向 證人丙○○告知其有「卡好」之海洛因，嗣並向證人丙○ ○表示不夠三千元沒關係，先欠著等語，綜上各情觀之， 證人丙○○顯係向被告購買毒品海洛因，而並非與被告合 資，再向他人購買，否則其等通話內容何以未曾言及雙方 如何出資、向被告以外之何人購買多少數量毒品之理？併 參諸證人丙○○於九十五年六月七日十八時五十九分之後 ，有向其女友許依娜告稱：「我明天才夠二萬，他說沒關 係」等語，另就被告與證人丙○○於九十五年六月十五日 之通話內容部分，依據被告於原審所辯稱：九十五年六月 十五日，丙○○是要買二萬元海洛因，但只有一萬七千元 ，差三千元，伊說不要緊，讓他"欠"等語，被告如係合資 ，理當供稱其願多買三千元始符情理，然於譯文並無相類 之對話內容，亦可認定證人丙○○於該次原是約定要購買 二萬元之海洛因，但只能交付被告一萬七千元，被告已允 諾其事，被告若非賣主，當不致為此對話內容；比對證人 丙○○於警訊陳述其向被告買海洛因一錢之價格為二萬元 （見警卷第五一頁）乙節，及上開譯文之通話內容，益徵 被告係販售毒品予證人丙○○，並非與其合資購毒，亦堪 認定。
（四）證人丙○○嗣於原審法院審理時，雖改證稱：伊是與被告 一起合資向他人購買海洛因，並非向被告購買海洛因；且 伊交予劉秋雲之海洛因，是伊至南投市「太空」家中向「 太空」拿的，伊前往南投之前，沒有先打電話與「太空」 聯絡確認「太空」在不在家云云。然查：（１）證人丙○ ○於原審審理中係證稱：伊與被告是一起向「小江」及另 一個男子買毒品，該男子不是蘇檢洲，伊不曾向「銅管」 買毒品，印象中被告也沒有云云；旋又改稱：伊曾與被告 一起向蘇檢洲買毒品．被告曾叫伊去向「銅管」拿過毒品 二次云云；所證情節明顯反覆不一。（２）證人丙○○於 原審審理中所證：「（九十五年六月七日）好像是劉秋雲 到我家拿海洛因，好像沒有拿到海洛因」、「（你剛才不 是說已向太空拿到海洛因，為何劉秋雲在你家沒有拿到海 洛因？）忘記了」、「（譯文內容提到【上次我虧錢拿給 你】是何意思？）忘記了」等語部分，其顯然對於無法自 圓其說之通話內容，均以「忘記了」云云搪塞。（３）觀 諸上揭監聽譯文內容，證人丙○○顯係至臺中向被告買到 海洛因後，旋即與劉秋雲聯絡，並交付毒品予劉秋雲施用 ，至屬明甚。證人丙○○就此部分更異前詞後、改證述之 內容，核與通訊監察譯文內容不符，且與情理不符，應係 事後迴護、附和被告辯解之詞，尚難採信。
（五）被告雖於原審準備程序及審理中分別辯稱：伊與丙○○住 在一起，伊怎會販賣海洛因丙○○？伊與丙○○是一起出 資合買海洛因，並依照出資比例分，並無誰出錢不夠，向 對方先借錢，而分得一樣份量情形云云。惟依據上開通訊 監察譯文內容及其通話之基地台位置，被告於九十五年六 月七日至十五日間，顯然並未與證人丙○○同住，否則被 告與丙○○何須每次均事先以電話互相聯絡見面事宜，並 要求丙○○上來臺中？又被告於原審法院審理中所辯：「 （這通電話【上次是我虧錢拿給你的，若像上次那樣我都 倒貼給你好了...好啦】，是何意思？）因為我們去拿海 洛因品質不好，我說倒貼丙○○錢，我說我們一起去拿， 你還嫌東西不好」等語，明顯與此部分通訊監察譯文之語 義不符；是被告所辯：「（你的解釋為何與譯文文義不同 ？）應該一樣」等語，與實情不符，委無足採。再者，被 告於原審法院審理中另辯稱：「（提示譯文時間六月十五 日十二時五十三分二十二秒之通話，何意思？）我急著要 去拿海洛因，丙○○跟我說他一萬七千元，差三千元，我 說不要緊，讓他欠」、「（剛才不是說依照比例分，為何 還讓丙○○欠？）急著要拿海洛因，因為丙○○可能要拿
二萬元的海洛因，因為丙○○只有一萬七千元，所以才會 說差三千元的話，我急著要買，就說不夠就欠著」、「（ 丙○○有無說他一定要買二萬元的海洛因？）我忘記了」 等語，顯與其上開辯解互相矛盾。則被告上開所辯，均難 採信。
（六）至證人丙○○雖於警詢時證稱九十五年六月七日之通訊監 察譯文內容是談到要向被告以二萬元購買一錢海洛因，在 被告住處完成交易等語，然關於金額部分，核與九十五年 六月七日丙○○與其女友許依娜間通訊監察譯文之對談內 容：「Ａ（丙○○）：我要上去台中。Ｂ（許依娜）：要 做啥？Ａ：大哥（指上訴人）叫我上去。Ｂ：要做啥？Ａ ：可能是拿東西（指海洛因）而已吧。……Ｂ：喔，阿錢 呢？Ａ：錢我這裡一萬七（元）。Ｂ：那怎麼夠？Ａ：我 明天才夠二萬（元），他說沒關係。Ｂ：喔。Ａ：沒錢上 去拿，他也會給我」等語（見附表之通訊監察譯文）有所 不符。而證人丙○○於本院本審審理時證稱：「（問：六 月七日這一天，你到底拿多少錢給被告甲○○？）一萬七 千元。」、「（問：他給你的海洛因重量是一錢？）重量 沒有到一錢。」、「（問：六月七日你買了海洛因之後， 是否還有給被告甲○○三千元？）忘記了，時間已經過了 那麼久。」等語（見本院本審卷第八一、八二頁），遍查 卷內證據資料，尚無證據可資證明證人丙○○有於九十五 年六月七日以一萬七千元交易毒品後，再交付三千元予被 告之佐證，併參酌證人丙○○於本院亦稱該次被告交付的 海洛因重量沒有到一錢乙情，基於罪疑應為有利被告認定 之原則，本院認九十五年六月七日，證人丙○○係以一萬 七千元為代價向被告甲○○購買重量不足一錢之第一級毒 品海洛因，從而，本件被告於九十五年六月七日及同年月 十日販賣毒品所得合計為三萬七千元，即堪認定。（七）又販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格 ，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依 雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否 充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可 能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣 之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述或坦承者外， 委難察得實情，且販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖 異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因量微價 高，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉 有可能甘冒重度刑責而提供海洛因。再徵諸被告對丙○○ 稱「若像上次那樣，我都倒貼給你好了」等語，益證被告
確係基於意圖販賣海洛因以營利之犯意，販賣海洛因予丙 ○○無疑。此外，復有扣案門號為0000000000 號之行動電話一支（含ＳＩＭ卡）可資佐證，被告所辯實 無足採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法 論科。
三、按被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，九十五 年七月一日施行。修正後刑法第二條第一項規定：「行為後 法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於 行為人者，適用最有利於行為人之法律。」係規範行為後法 律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應 適用修正後刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比 較。又法律變更之比較適用，比較時應就罪刑有關之共犯、 未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯 加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等 一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果 ，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之 法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較 原則」及「擇用整體性原則」。而從刑附屬於主刑，除法律 有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院二十四年 上字第四六三四號判例、二十七年上字第二六一五號判例、