臺灣高等法院民事判決 99年度重上字第98號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 陳錦隆律師
複 代理 人 黃雪鳳律師
訴訟代理人 張勝傑律師
上 訴 人 丁○○
訴訟代理人 陳錦隆律師
複 代理 人 黃雪鳳律師
訴訟代理人 張勝傑律師
許永昌律師
複 代理 人 曾允斌律師
被 上訴 人 財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 林俊宏律師
陳溫紫律師
上列當事人間請求確認債權存在事件，上訴人對於中華民國98年
11月20日臺灣臺北地方法院96年度重訴字第1014號第一審判決提
起上訴，本院於99年7月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決主文第四項關於「本判決第一項」之記載，應更正為「本判決第二項」。
原判決附件㈠第61頁、第211頁、第224頁關於訴訟編號、姓名、求償金額依序為「PA1808、陳舜達、165,100」、「PA6303、陳怡如、132,000」、「PA6717、張稱娥、257,700」之記載應予刪除。
事實及理由
甲、程序方面：
被上訴人為依證券投資人及期貨交易人保護法（下稱投保法） 第5條所設立之保護機構，為維護公益，於其章程所定目的範 圍內，對於造成多數證券投資人或期貨交易人受損害之同一證 券、期貨事件，得由20人以上證券投資人或期貨交易人授與訴 訟或仲裁實施權後，以自己之名義，起訴或提付仲裁，證券投 資人及期貨交易人保護法第28條第1項前段定有明文。依被上 訴人與因買受上訴人丁○○所經營之博達科技股份有限公司（ 下稱博達公司）股票及公司債而受有損害之投資人（投資人別 明細詳如原判決附件㈠、㈡，本院卷㈠第221頁光碟片內容） 所簽訂之訴訟及仲裁實施授權與同意書（下稱同意書）〔外放 證物（其中第一份正面見本院卷㈡第292頁）、本院卷㈡第185
- 200、202-207頁〕，上載：「保護中心就本人授與訴訟及仲 裁實施權之事件，有為一切訴訟及仲裁行為之權（包括民事訴 訟法第七十條第一項但書）及進行強制執行、假扣押、假處分 、受領款項、參與重整、參與破產等各項為主張權利所必要之 權限」等語。另被上訴人於本件雖未提出被上訴人與上開投資 人簽訂之授與訴訟及仲裁實施權約定書（下稱約定書），惟依 被上訴人於原審94年度重訴字第774號民事事件（下稱相關另 案）中提出之被上訴人與原判決附件㈠編號PA0001張隆甡簽訂 之約定書亦載：「一、……前項授與之訴訟實施權包括民事訴 訟法第七十條第一項但書之權限，及因本案件進行強制執行、 假扣押、假處分、受領款項、參與重整、參與破產等各項主張 權利所必要之權限」，有該約定書在卷可憑（本院卷㈡第298 頁），顯然博達公司之投資人就丁○○涉嫌編製博達公司不實 財務報告等相關違反證券交易法之案件（下稱博達公司案件） ，授與被上訴人之訴訟實施權包括民事訴訟法第70條第1項但 書之權限，及因博達公司案件進行強制執行、假扣押、假處分 、受領款項、參與重整、參與破產等各項因主張權利所必要之 權限，堪認博達公司之投資人已概括將一切與博達公司案件有 關主張權利之必要權限授與被上訴人，上訴人辯稱投資人之授 權不包括本件因強制執行聲明異議提起訴訟之權利云云，自無 可採。按投保法第28條之立法目的，係因應證券市場求償案件 特性而設，乃在於該等訴訟紛爭具有團體性、受害人數多但個 別力量小，個人損害小但全體求償金額龐大，且具高度的專業 性及技術性，故明文規範團體訴訟制度來解決此類問題。其立 法背景並參考消費者保護法第50條，行政訴訟法第35條之規定 ，創設特殊型態團體紛爭合併解決機制。另依民事訴訟解決紛 爭基本原則，凡類此訴訟若須相關投資人個別起訴，無謂耗費 龐大的司法資源外，更增加歧異判決之可能性,故應准許相關 投資人授權被上訴人進行訴訟，以一次解決紛爭。而本件相關 投資人均依法授與訴訟實施權予被上訴人，雙方除簽訂授與契 約書外，更出具授權書（同意書），同意書已為上開記載，顯 見各投資人確已授與被上訴人本件之訴訟實施權，並由被上訴 人代為進行相關法定程序。
被上訴人在另件對丁○○所實施之假扣押強制執行程序〔臺灣 士林地方法院（下稱士林地院）93年度執全字第1280號，並囑 託原法院民事執行處以94年度執全助地字第501號執行〕，聲 請就丁○○對於乙○○之債權在新臺幣（下同）1,000萬元範 圍內予以假扣押時，既經乙○○依據強制執行法第119條第1項 之規定，對原執行法院於民國94年5月16日對之所核發之禁止 收取執行命令聲明異議，有原法院執行命令、民事執行處通知
、乙○○之聲明異議狀等可參（見本院卷㈡第293-297頁）。 被上訴人再於原法院94年度執全助字第501號假扣押程序，聲 請對乙○○財產於8,000萬元之範圍內予以假扣押，嗣經乙○ ○依據強制執行法第119條第1項之規定，對原法院96年2月9日 所核發禁止收取之執行命令聲明異議（原審卷㈠第48-51頁） ，被上訴人依強制執行法第120條第2項之規定，對上訴人提起 本件訴訟，即屬被上訴人於博達公司案件進行上開假扣押程序 主張權利之必要措施，應在相關投資人所授與之訴訟實施權範 圍內，堪認被上訴人就本件有訴訟實施權，上訴人抗辯被上訴 人無訴訟實施權云云，非屬可採。
丁○○辯稱有22位投資人未出具同意書云云（本院卷㈡第72頁 ），然被上訴人嗣已補提該22份同意書（本院卷㈡第185-200 、202-207頁）。上訴人復抗辯有部分同意書上未載明日期， 不生提出之效力云云，此部分已據被上訴人主張「即以提出日 為該日期」等語（本院卷㈡第183頁），而被上訴人於原審96 年9月17日提出同意書，且經上訴人自認：「（提示訴訟及仲 裁實施權授與同意書，有何意見？）形式上不爭執……」云云 （原審卷㈡第1、3頁），是被上訴人提出之同意書縱有未載日 期者，亦應以96年9月17日為其日期。被上訴人於本院提出之 22份同意書，亦有部分未載日期，同上所述，應以被上訴人提 出之日為其同意書上之日期。而該等未載日期應以提出日為其 日期之同意書，應類推適用民事訴訟法第75條、第48條「訴訟 代理權有欠缺而可以補正者，審判長應定期間命其補正。但得 許其暫為訴訟行為。第四十八條之規定，於訴訟代理準用之」 、「於能力、法定代理權或為訴訟所必要之允許有欠缺之人所 為之訴訟行為，經取得能力之本人、取得法定代理權或允許之 人、法定代理人或有允許權人之承認，溯及於行為時發生效力 」之規定，溯及於行為時發生效力，上訴人再爭執部分同意書 未載日期，不生提出之效力云云，即無可採。
上訴人爭執「原第一審就被上訴人先於96年2月間起訴狀主張 上訴人乙○○無故收受匯款即不當得利法律關係後，嗣又准許 被上訴人於同年9月間具狀追加消費寄託法律關係訴訟求…… 併有悖於同法第255條第1項但書及第2款規定之修正意見，本 即不得依此規定例外准許為訴之追加的違法……」、「原審逕 准被上訴人於起訴狀送達後為消費寄託訴之追加，自難認係因 民事訴訟法第255條第1項第2款之規定而許訴之變更或追加」 云云（本院卷㈡第226-229頁）。然按「法院因第二百五十五 條第一項但書規定，而許訴之變更或追加，或以訴為非變更或 無追加之裁判，不得聲明不服」，民事訴訟法第258條定有明 文。上訴人於本院再爭執原審准被上訴人為訴之追加（追加消
費寄託法律關係）係屬違法云云，本院無庸審酌。乙、實體方面：
被上訴人起訴主張：丁○○於經營博達公司期間，因有掏空公 司資金等情事，造成投資人損害，該等投資人對丁○○有55億 餘元之損害賠償債權，伊係依證券投資人及期貨交易人保護法 所設立之保護機構，經上開投資人授予訴訟實施權，持假扣押 裁定聲請士林地院於94年5月16日核發執行命令，扣押丁○○ 對上訴人乙○○之1,000萬元之債權，乙○○聲明異議，此部 分已經伊於94年6月間起訴確認上訴人間債權存在並請求代位 受領獲勝訴判決確定。伊另於96年1月間復就其餘之8,000萬元 債權聲請假扣押執行，亦經核發執行命令。詎乙○○亦對之聲 明異議，否認丁○○對其有債權存在，伊自得依強制執行法第 120條第2項規定提起本件訴訟。且丁○○怠於請求乙○○返還 上開款項，致上開投資人之債權無法獲償，為保全渠等債權， 伊亦得依民法第240條之規定請求等情。爰先位聲明求為㈠確 認丁○○對乙○○之8,000萬元債權存在。乙○○應給付丁○ ○8,000萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按 年息5％計算之利息，並由被上訴人代位受領之判決。倘認丁 ○○對乙○○無上開債權存在，因丁○○曾將9,000萬元匯入 乙○○在國泰世華銀行建成分行帳戶，此項無償行為，害及投 資人之債權，伊得依民法第242條第1項規定，請求撤銷等情。 爰備位聲明求為㈠丁○○對乙○○給付8,000萬元無償行為應 予撤銷。㈡乙○○應給付丁○○8,000萬元，及自起訴狀繕本 送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並由被上 訴人代位受領之判決。
上訴人則以：伊等係夫妻，乙○○受領丁○○所匯資金，屬夫 妻間之贈與，丁○○對乙○○並無被上訴人所主張之借貸、消 費寄託或不當得利返還請求權，且丁○○係於博達公司資金發 生問題前即匯款與乙○○，自無可能害及投資人當時尚未成立 之損害賠償債權云云，資為抗辯。
原審判決確認丁○○對乙○○之8,000萬元債權存在、乙○○ 應給付丁○○8,000萬元，及自96年6月22日起至清償日止，按 年息5％計算之利息，並由被上訴人代位受領。上訴人提起上 訴，聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 被上訴人則聲明：上訴駁回。
被上訴人主張前揭事實，提出被上訴人94年度年報、被上訴人 93年12月7日對博達公司等人之民事起訴狀首頁、94年5月16日 民事擴張訴之聲明狀、原審94年度重訴字第774號民事判決、
96年2月9日北院錦94執全助地字第501號執行命令與同年3月5 日民事執行處通知及民事聲明異議狀、戊○○筆錄、蘋果日報 94年5月31日A5版報導、行政院金融監督管理委員會（下稱金 管會）94年11月22日金管檢七字第0940014329號函暨所附丁○ ○國泰世華建成分行相關帳戶交易明細、乙○○上海銀行承德 分行匯入科目參考表、資金流程圖（原審卷㈠第9-75頁）。兩 造不爭執之事項：
㈠丁○○自博達公司上市前之87年9月14日起至博達公司聲請 重整日即93年6月15日止，任公司董事，因涉嫌違反證券交 易法等罪名，經士林地院93年度金重訴字第3號、本院95年 度金上重訴字第4號刑事判決判處有期徒刑14年，併科1.8億 元之罰金在案。又士林地院93年度金字第3號民事判決命丁 ○○與博達公司連帶賠償授與訴訟實施權人5,580,585,913 元，惟丁○○就其中之1,200萬元提起上訴。另兩造間確認 1,000萬元債權存在事件，經原審94年度重訴字第774號、本 院97年度重上更㈠字第179號民事判決被上訴人勝訴在案， 上訴人提起第三審上訴，經最高法院98年度台上字第1735號 裁定駁回而告定讞，有判決在卷可稽（見原審卷㈠第42-47 、135-245頁、卷㈢第83-139頁、卷㈣第9-73、110-115、 304-305頁)。
㈡丁○○先後於91年3月5日、92年1月14日、1月28日、1月29 日、3月19日及93年4月6日自其國泰世華商業銀行建成分行 000000000000帳號之帳戶，依序匯款43,281,666元、3,000 萬元、3,500萬元、3,500萬元、1,100萬元及2,300萬元至乙 ○○之帳戶內，國票公司於92年6月25日亦匯款28,259,700 元至乙○○之帳戶內。又乙○○先後於92年5月26日、12月 26日自其第一銀行南京東路分行0000000000帳號之帳戶內， 分別匯款1,100萬元及4,000萬元至丁○○之帳戶內，為兩造 所不爭執，並有金管會94年11月22日金管檢七字第09400143 29號函文及所檢附之帳戶交易明細資料、資金流向表、存款 往來明細表、資金流程圖、轉帳資料、存摺等件在卷可稽（ 原審卷㈠第66-75、278-280頁、卷㈡第3、37頁)。 ㈢乙○○未曾於博達公司任職，亦未因博達案遭檢察官起訴。 ㈣丁○○華南銀行北投分行帳戶於92年6月26日轉帳繳納綜合 所得稅19,031,830元（原審卷㈡第30-32頁)。 ㈤丁○○於93年4月14日轉讓廣鎵公司股票2,466,000股予乙○ ○，經乙○○受領，有廣鎵公司97年5月6日廣文字第97051 號函覆資料在卷可按（原審卷㈢第147-150頁)。本件投資人對丁○○之債權已足認定：
㈠丁○○製造博達公司之假銷貨、虛增營收、掏空公司資金及
編製不實財務報告等不法行為，多次於士林地院刑事庭審理 時，就虛增營收致財務報告不實、發行ECB違反公司法等部 分均坦承不諱，相關犯罪事實及所影響之財務報告科目（包 括虛偽交易循環、銀行存款、隱匿存款支用受限制、隱匿關 係人交易、背書保證等），業經士林地院93年度金重訴字第 3號、本院95年度金上重訴字第4號判處有期徒刑14年，併科 罰金1.8億元，丁○○違反證券交易法不法事實至為明確。 ㈡丁○○自博達公司上市前之87年9月14日起至93年6月15日博 達公司聲請重整日止皆任該公司董事，依證券交易法第36條 、公司法第228條等規定，董事負有編製、通過財務報告之 責任，自應依相關規定，就不實之財務報告及公開說明書負 損害賠償責任。就此，被上訴人經博達公司有價證券認購人 或買受人共萬餘名授與訴訟實施權而依投保法第28條對丁○ ○等提起訴訟求償（原審卷㈠第28頁），已經士林地院以93 年度金字第3號判決丁○○應賠償授權投資人總計55億餘元 （原審卷㈢第83頁以下之判決），而丁○○僅就訴訟標的金 額1,200萬元部分提起上訴（原審卷㈣第293-294頁），其餘 部分應已確定，則授權投資人對丁○○存有債權已足堪認定 。另投資人陳舜達、陳怡如、張稱娥雖撤回對被上訴人訴訟 及仲裁實施權之授與（詳後述），然其求償金額依序為165, 100元、132,000元、257,700元，合計554,800元，就投資人 對丁○○確有55億餘元債權之認定，不生影響。被上訴人主張上訴人間8,000萬元之法律關係為消費寄託（本 院卷㈡第225頁），為上訴人所否認。經查： ㈠國票公司於92年6月25日匯款28,259,700元予乙○○，該筆 資金係丁○○出售博達公司股票後，購買國票公司RP債券， 嗣該等RP債券解約後，國票公司即將上開款項匯入乙○○之 帳戶內，再由乙○○於92年7月11日持前開資金購買RP債券 等情，為兩造所不爭執，並有金管會94年11月22日函文所檢 附之資金流程圖三在卷可參（原審卷㈠第75頁背面），堪信 屬實，是被上訴人主張前開28,259,700元匯款之實質所有權 人係丁○○，堪可採信。又乙○○承認其自91年3月5日起至 93年4月6日止，陸續自丁○○處受讓資金合計177,281,666 元（43,281,666＋30,000,000＋35,000,000＋35,000,000＋ 11,000,000+23,000,000＝177,281,666），有丁○○之存款 明細表、前開金管會之資金流程圖三等在卷可證（原審卷㈠ 第75、279-280頁），洵屬可取，加計前開28,259,700元之 匯款金額，總計丁○○業移轉乙○○之款項為205,541,366 元（177,281,666+28,259,700＝205,541,366）。 ㈡上訴人固抗辯177,281,666元之匯款係丁○○無償贈與乙○
○，供作償還乙○○之銀行貸款及購買RP債券之用云云。惟 丁○○所為之前述七筆匯款205,541,366元中，僅有一筆即 91年3月5日之匯款43,281,666元，係供乙○○償還短期擔保 放款本息使用，其餘六筆計162,259,700元（205,541,366- 43,281,666＝162,259,700），乙○○已於他案訴訟中自認 無特定匯款用途，有本院97年度重上更㈠字第179號之民事 判決及該判決所引筆錄影本在卷可稽（原審卷㈣第113頁正 面、本院卷㈡第300頁），復有上開金管會94年11月22日函 文所檢附之資金流程圖所示附卷可參（原審卷㈠第75頁背面 ），依禁反言原則，洵得採信，上訴人上開辯稱，非可全信 ，理由如後述。另丁○○於92年1月14日、92年1月28日、92 年1月29日匯款予乙○○之款項計1億元，均由乙○○轉為購 買國票公司RP債券，嗣上開RP債券於92年5月26日解約後， 國票公司即匯款100,429,333元之金額予乙○○，乙○○於 取得前開資金後旋即將其中1,100萬元之資金於同日匯入丁 ○○之帳戶內，並將其餘款項8,943萬元購買萬通票券之附 買回債務交易，嗣萬通票券公司之債券4,000萬元部分於92 年12月26日解約後，萬通票券公司即將上開4,000萬元之資 金匯款予乙○○，乙○○再將該4,000萬元之資金於同日匯 款至丁○○之帳戶，亦有前開金管會94年11月22日函文所檢 附之資金流程圖所示、丁○○農民銀行存摺在卷足稽（原審 卷㈠第75頁、卷㈡第37頁），益證上訴人間確有資金流用之 情事。
㈢按當事人聲明之證據，其證據資料如何判斷，為證據之評價 問題，而當事人提出之證據應如何評價，在自由心證主義之 下，係屬法院自由裁量權之範圍。因之法院在引用證據資料 時，應不受是否對舉證人有利及他造曾否引用該項證據之限 制，此即為證據共通原則。在普通共同訴訟人相互間，利害 關係雖各自獨立，惟事實之真偽僅應有一存在，於同一訴訟 程式就同一事實，應作相同之認定，若在共同訴訟人間就同 一事實，因各共同訴訟人有無舉證或曾否參與該證據資料或 承認與否，而作相異之認定，為兩種不同之判斷，顯與民事 訴訟應認定真實事實之本旨有違，故而在普通共同訴訟中亦 應有主張共通原則及證據共通原則之適用，方屬合理（最高 法院86年度台上字第931號判決意旨參考）。本件乙○○固 抗辯戊○○、甲○○於調查筆錄所為之陳述，均係基於「犯 罪嫌疑人」而非「證人」之身份，且戊○○所述違背經驗法 則，甲○○所述係為傳聞陳述，均不足採云云，惟證人即丁 ○○之秘書戊○○在刑事案件偵查中證稱：「有一天丁○○ 告訴我說，我手上帳戶內的錢若有多(約一千萬元）就先匯
到世華銀行建成分行丁○○帳戶（該帳戶存摺及印章交由乙 ○○保管，帳號00000000000），再由乙○○那裡負責買中 央公債，丁○○以乙○○名義買的中央公債約價值九千萬元 ，中央公債到期後，乙○○的秘書MAGAN王，會電話通知我 續約，除非丁○○要用錢的時候，就會賣公債，把結算的錢 匯回丁○○世華銀行帳戶」、「乙○○的秘書會跟我們講， 錢會由世華銀行建成分行丁○○帳戶匯給乙○○，而這個帳 戶事實上是乙○○保管存摺與印章」等語（原審卷㈠第56、 63頁），顯見丁○○係將其自有資金透過匯款之方式，在乙 ○○所開立之帳戶內進行債券交易之財務操作，乙○○則俟 丁○○遇有資金缺口時，即採取解約之方式賣出債券，並將 所得之款項匯回丁○○之帳戶內，俾供丁○○使用，是乙○ ○於92年5月26日及92年12月26日分別將債券解約所得之款 項5,100萬元（11,000,000+40,000,000＝51,000,000，原審 卷㈠第75頁）匯入丁○○之帳戶內，即屬上開財務操作手法 之階段行為，戊○○之證述並無違反經驗法則之情事，堪可 採信。再戊○○及甲○○所為之陳述，已經基於同一基礎事 實之民事確定判決認定在案（原審卷㈣第113頁)，且上訴人 迄未舉證戊○○及甲○○證述有何不可採信情事，僅空言抗 辯戊○○所述違背經驗法則，甲○○所述係為傳聞陳述云云 ，自非可採。
㈣證人戊○○於99年4月19日到場證稱：「（證人93年9月27日 、28日於調查局、檢察官訊問時所為之調查筆錄即原證6、 原證7，當時有無被強暴、脅迫之情形？）調查局有跟我講 說我可能是被告，所以要叫我講清楚，檢察官那邊就沒有。 或許這可能是你們法院的一些程序，我不知道這樣是否算是 脅迫」等語（本院卷㈠第217頁背面），並未否認刑事案件 偵查程序所為之供述。依其上開筆錄，足證丁○○將其自有 資金透過匯款之方式，在乙○○所開立之帳戶內進行債券交 易之財務操作，乙○○則俟丁○○遇有資金缺口時，即採取 解約之方式賣出債券，並將所得之款項匯回丁○○之帳戶內 ，俾供丁○○使用等情，有如上述。雖戊○○於本院補充說 明「這不是丁○○交待的」，然其前後語係「（原審卷㈠56 頁筆錄是你說的無誤？）對，印象中我們交接的時候就交待 ，我們都有秘書交接時都有交接手冊，這不是丁○○交待的 ，而是我們秘書交接時交待的，是我從前任吳秘書手中交接 時交待的」（本院卷㈠第217頁背面），戊○○既表示係於 秘書間交接時所交代並有交接手冊，與是否係丁○○親自交 待戊○○即屬無涉，丁○○與乙○○間資金流用仍足證明。 上訴人雖又謂丁○○不曾委託證人戊○○處理其國泰世華帳
戶匯款予乙○○事宜、不曾告知其匯款之目的或原因、戊○ ○不曾供證確實代丁○○處理收受來自乙○○之匯款相關事 宜云云，與前揭上訴人間資金流用之事實並不相衝突矛盾， 亦不影響其認定。
㈤證人甲○○於99年4月19日到場證稱：「確實有那筆金額， 丁○○與廣鎵劉董在談股權事情時，廣鎵劉董要求丁○○要 以她名義去購買廣鎵股票，我所接到的是林董的錢，必須要 用丁○○的名義去購買，所以以丁○○名義匯款」等語（本 院卷㈠第215頁背面），已足證明乙○○確已匯款至丁○○ 帳戶等資金往來流用之事實。甲○○另稱：「丁○○因為劉 董要求以她的名義廣鎵股票，才願意讓出經營權，所以乙○ ○的錢才會進入丁○○的帳戶，以丁○○的名義。後來在做 股權移轉時，乙○○向丁○○提到那是他的股票，必須要再 作一次移轉，由我幫他辦理」云云（本院卷㈠第216頁）， 益證當丁○○欲認購股票而有資金需求時，即要求乙○○匯 還款項，之後又可再視情形為股票之轉讓，丁○○對系爭資 金有調度支配之權甚為顯然，上訴人間資金往來法律關係為 消費寄託自屬無疑。證人戊○○、甲○○於本院所為之證言 均難作為有利於上訴人認定之依據。
㈥乙○○復抗辯其於92年5月26日將1,100萬元匯入丁○○之帳 戶內，係供繳納91年度綜合所得稅之用；於92年12月26日匯 款4,000萬元至丁○○之帳戶內，係供乙○○自己購買廣鎵 公司股票之用，資金並無相互流用云云。惟丁○○於92年6 月26日繳納之91年度綜合所得稅款為19,031,830元（原審卷 ㈡第30-32頁)，與乙○○於92年5月26日所匯付之1,100萬元 款項不符，另審酌丁○○既有資力繳納91年度綜合所得稅款 19,031,830元，何故先匯款予乙○○後，再由乙○○匯款予 丁○○，顯見乙○○匯付上開金額之目的，非僅單純為丁○ ○代付所得稅款，而係填補丁○○之資金缺口。又乙○○於 92年12月26日匯款4,000萬元予丁○○後，係先以丁○○之 名義購買廣鎵公司股票2,466,000股，前開事實既為乙○○ 所不爭執，顯見乙○○此部分之匯款行為，係供丁○○購買 廣鎵公司股票使用，而非自用，益證上訴人間確有資金相互 流用之情事。至丁○○於購得上開廣鎵公司之股票後，於93 年4月14日轉讓乙○○（原審卷㈡第181頁、卷㈢第147-150 頁），核前開股票之轉讓日期與購買日期業已相距逾3個月 ，尚難憑以認定上開廣鎵公司之股票自始係由乙○○所購買 ，是乙○○抗辯係秘書誤用丁○○名義購買廣鎵公司股票云 云，殊不足取。
㈦按「稱寄託者，謂當事人一方以物交付他方，他方允為保管
之契約」、「寄託物返還之期限，雖經約定，寄託人仍得隨 時請求返還」、「寄託物為代替物時，如約定寄託物之所有 權移轉於受寄人，並由受寄人以種類、品質、數量相同之物 返還者，為消費寄託。自受寄人受領該物時起，準用關於消 費借貸之規定」、「寄託物為金錢時，推定其為消費寄託」 ，民法第589條第1項、第597條、第602條第1項、第603條分 別定有明文。本件丁○○將上開六筆匯款162,259,700元匯 入乙○○帳戶之目的，僅係利用乙○○之帳戶進行資金操作 ，丁○○並得依據其資金需求狀況，隨時請求乙○○匯回， 有如前述，應認上訴人間就上開六筆匯款成立消費寄託契約 。又依金管會94年11月22日函文所檢附之資金流程圖所示（ 原審卷㈠第75頁），乙○○於收受上開六筆匯款162,259,70 0元後，僅分別於92年5月26日及92年12月26日將其中5,100 萬元匯至丁○○之帳戶內，餘款111,259,700元（162,259,7 00-51,000,000＝111,259,700），尚無證據足證乙○○已返 還予丁○○，是被上訴人主張丁○○對乙○○至少有9,000 萬元之債權，自屬可取。另依前揭規定，丁○○依據消費寄 託契約法律關係，得隨時請求乙○○返還所餘上開消費寄託 款項111,259,700元，惟丁○○怠於行使權利，故被上訴人 先提起原審94年度重訴字第774號訴訟請求確認丁○○對乙 ○○有1,000萬元之債權存在，嗣提起本訴請求確認丁○○ 對乙○○尚有8,000萬元之債權存在，洵屬有據，為有理由 。
被上訴人另代位丁○○請求乙○○給付8,000萬元本息，並由 被上訴人代位受領一節，為上訴人所否認。經查： ㈠按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自 己之名義，行使其權利」，民法第242條前段定有明文。次 按債權人代位行使債務人對於第三人之權利時，請求第三人 向債務人為給付，雖其行使債權所得之利益係歸屬債務人， 仍非不得代位債務人受領（最高法院90年度台上字第905號 判決參照）。乙○○雖提出丁○○於士林地院93年度金字第 3號準備程序筆錄之證述（原審卷㈣第320-333頁)，並抗辯 丁○○未實際參與博達公司歷年財務報告或公開說明書之編 制，即無製作虛偽不實財務報告或公開說明書情事云云。惟 丁○○因涉及違反證券交易法等罪名，業經本院95年度金上 重訴字第4號刑事判決判處有期徒刑14年，併科罰金1.8億元 ，且被上訴人與上訴人等人間之損害賠償事件經士林地院93 年度金字第3號民事判決命丁○○與博達公司連帶賠償授與 訴訟實施權人5,580,585,913元，復審酌丁○○曾於93年10 月29日於高檢署查緝黑金行動中心證稱:「謝世芳曾向我表
示該年的營收無法達成原先營收目標的預期，有必要用其他 的方法，例如虛增一些假交易來提昇公司獲利的數據等等， 我當時雖然沒有反對他這麼做，但是我嚴格要求謝世芳，公 司的錢一定要再轉回公司等等，於是博達公司才會發生從87 年起有假交易充斥的情形」等語（原審卷㈣第117頁背面） ，訴外人彭進坤於93年度偵字第5695號證券交易法案證稱： 「（丁○○做假銷貨的目的為何?）應該是為了要賺錢。她 要做帳面上賺錢，她想辦法去滾資源」、「(博達公司的高 層，有哪些人有參與假銷貨的事?)除了我之外，還有丁○○ ，賴哲賢，劉德成說謝世芳有參與開會，應該就有」云云（ 原審卷㈣第121-122頁），上開證據足認丁○○確有為虛偽 交易之不法情事，並有前述民、刑事判決在卷可據。 ㈡丁○○為博達公司之負責人，掌握該公司營運及財務等重大 資訊，未及時公開，甚或虛偽不實，對於投資大眾，即屬不 公，係可歸責於丁○○之事由，顯然因誤信或不知前開虛偽 不實之相關投資人受有損害，對丁○○有損害賠償債權。又 丁○○不爭執其於士林地院93年度金字第3號民事判決，僅 就其敗訴之1200萬元聲明不服提起上訴（原審卷㈣第76頁) ，是被上訴人主張對丁○○有55億餘元之債權存在，自屬可 取。另縱認乙○○抗辯丁○○於91年間有1,636,817,700元 之資產屬實（原審卷㈡第70頁、第374頁背面），亦難認丁 ○○得以現有資產支應上開賠償金額。再丁○○於本件訴訟 進行中，始終均抗辯其匯款係基於無償贈與乙○○，並一再 抗辯其對乙○○並無債權云云，依上開丁○○之辯解，足證 丁○○無向乙○○請求返還前開消費寄託款項111,259,700 元之意思，揆諸前揭規定，被上訴人為相關投資人保全債權 ，自得以自己名義代位丁○○請求乙○○返還上開消費寄託 款項111,259,700元中之8,000萬元及加付法定遲延利息。是 被上訴人此部分之主張，洵屬有據，為有理由，被上訴人併 請求代位丁○○受領上開給付，亦屬有據，自應准許。 ㈢被上訴人依據消費寄託法律關係所為之先位請求為有理由， 業如前述，則其依據民法第244條第1項、第242條之規定所 為之備位請求，本院不再審究，附此敘明。
綜上所述，相關投資人授與被上訴人之訴訟實施權包含提起 本件訴訟，而丁○○對乙○○有8,000萬元之消費信託債權存 在，被上訴人依投保法第28條、民法第242條之規定，請求確 認丁○○對乙○○有8,000萬元債權存在，並請求乙○○給付 丁○○8,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日即96年6月22日起 至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。 原審為上訴人敗訴之判決，依兩造之聲請酌定相當擔保金，分
別為假執行及免為假執行之諭知，核無不合。上訴意旨指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。按訴之預備合併，必先位之訴無理由，法院始應就備位之訴為 裁判，如先位之訴有理由，法院即無庸就備位之訴為裁判。本 件被上訴人先位之訴既為有理由，本院即無庸就其備位之訴另 為裁判；另本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及 所為之立證，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再 逐一予以論列，合併敘明。
被上訴人於原審聲明：「原告願供擔保，請准宣告假執行」（ 原審卷㈣第337頁），原判決主文第一項、第二項分別諭知「 確認被告丁○○對被告乙○○之新台幣捌仟萬元債權存在」、 「被告乙○○應給付被告丁○○新台幣捌仟萬元，及自民國九 十六年六月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息，並由原告代位受領」，前者係確認之訴，無假執行之問題 ，原判決主文第四項關於「本判決第一項」之記載，顯係「本 判決第二項」之誤寫，爰裁定更正如主文第三項所示。又被上 訴人陳報「訴訟編號PA1808（陳舜達）、PA6303（陳怡如）、 PA6717（張稱娥）等三人依投保法第28條規定撤回對陳報人訴 訟及仲裁實施權之授與」云云，並提出其撤回訴訟及仲裁實施 權聲明書為證（本院卷㈡第201、209-211頁），則原判決附件 ㈠第61頁、第211頁、第224頁關於訴訟編號、姓名、求償金額 依序為「PA1808、陳舜達、165,100」、「PA6303、陳怡如、 132,000」、「PA6717、張稱娥、257,700」之記載應予刪除， 爰同時諭知如主文第四項所示。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 20 日
民事第十四庭
審判長法 官 林金村
法 官 李慈惠
法 官 湯美玉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 7 月 21 日
書記官 蕭進忠
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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