臺灣高等法院民事判決 99年度重上字第12號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 林進富律師
張炳坤律師
童兆祥律師
被 上訴人 丙○○
乙○○
共 同
訴訟代理人 羅炘沂律師
複 代理人 李姝蒓律師
羅翠慧律師
上列當事人間返還共有物等事件，上訴人對於中華民國98年11月
19日臺灣士林地方法院90年度重訴字第101號 第一審判決提起上
訴，被上訴人為訴之追加，經本院於99年 7月13日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一、二審及追加之訴之訴訟費用由被上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 ㈢追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： ㈠上訴人之父林木桂與被上訴人之父林淑祺曾於民國61年12月 1 日書立林家事業資產分配備忘錄（下稱林家備忘錄），坐 落臺北市○○區○○段2小段219地號土地（下稱系爭土地） 及其上20747 建號建物（門牌臺北市○○路31號，下稱系爭 房屋）之所有權全部（下合稱系爭房地）則屬林家備忘錄所 載之資產。因林家備忘錄之法律性質為信託契約，故系爭房 地為受託人即兩造與訴外人林艷玉公同共有，被上訴人無應 有部分，其依分別共有之法律關係請求按應有部分單獨受領 上訴人應返還之利益，顯無理由。
㈡林家備忘錄關於土地房屋之記載均概述為「某某土地、房屋 」，雖未具體記載地號、建號，然於當事人即林木桂、林淑 祺與簽署人間顯然可得確定。書立林家備忘錄當時，林木桂 、林淑祺及受分配子女在臺北市北投區，除系爭房地外，別
無其他面積接近749.253 坪之土地，可知系爭房地確屬林家 備忘錄所載「北投土地749.253坪及房屋」。 ㈢上訴人另案請求返還信託財產時，主張林家備忘錄為信託契 約，林木桂、林淑祺以信託人身分，將所有之財產移轉於兩 造等16人名下，兩造等16人以受託人身分管理登記於名下之 信託財產，同時依林家備忘錄第2條 所定比例享受信託利益 ，林家備忘錄之性質屬他益信託，信託關係迄未消滅等情， 業經歷審法院列為重要爭點，本於當事人辯論之結果為判斷 ，已發生爭點效，兩造不得再為相反之主張，法院亦不應為 相異之判斷。系爭房地既屬林家備忘錄所載之「北投土地及 房屋」，確屬信託財產。
㈣林木桂書立林家備忘錄後，將系爭房屋登記為兩造及林木桂 之子林文約所有，係為履行信託關係中將財產權移轉予受託 人之義務，並使系爭房地之所有權歸於同一，非將系爭房地 自林家備忘錄中抽離。依林淑祺於另案審理時所陳：登記於 林氏家族個人名下之財產均非屬個人所有，登記名義「純為 便利上借用」等語，系爭房地之受託人將系爭房地之所有權 再移轉登記予林氏家族之其他成員，均無礙於信託關係之存 續。上訴人年事已高，素有心血管疾病、糖尿病，恐日後國 稅局認定系爭房地屬上訴人遺產，衍生遺產稅爭訟，遂於97 年10月28日將系爭土地應有部分移轉登記予配偶林周絳華， 林周絳華實屬林氏家族成員，得繼續完成保存及永續經營林 家事業財產之目的。
㈤信託法雖於85年 1月26日公布施行，但該法相關規定，對於 施行前成立之信託行為，仍應以之為法理而予以適用。被上 訴人於兩造間返還信託財產之另案訴訟中亦援引信託法第28 條第1項規定， 主張信託財產為受託人公同共有。故系爭房 地為兩造與林艷玉公同共有，被上訴人依分別共有關係，請 求返還系爭房地及不當得利，顯無理由。
㈥依證人即林木桂三弟之女兒林麗珍於原審之證述，可知系爭 房屋係由林木桂出資建築，屬林家祖厝，而上訴人為林木桂 之嫡長子，故自50年起與父母居住使用系爭房地，父母相繼 於67年、83年間死亡後，則單獨管理使用至今。被上訴人迄 90年間提起本件訴訟之前，未曾對上訴人單獨管理使用系爭 房地提出異議。至林淑祺及其子女僅於47年建造完成後前幾 年曾居住系爭房屋，於50年12月27日上訴人結婚前即遷出， 迄今未居住。林木桂死亡後，林淑祺及兩造等人曾於71年間 在中國大飯店召開會議，依「林家關係企業1982年度執行會 議決議案」所載，不僅無人對上訴人管理使用系爭房地表示 異議，甚至決議「全體公推文彥兄為未來之領導者」。林淑
祺去世前，曾因林家事業資產之管理、經營權問題，與上訴 人衍生連串刑事訴訟，當時在利害關係極度對立之情形下， 林淑祺、被上訴人或其他受分配子女亦未曾對上訴人管理使 用系爭房地表示異議，足證上訴人單獨管理使用系爭房地， 為林家備忘錄信託人與受託人約定之管理方法，系爭房地共 有人間已默示成立分管協議。
㈦被上訴人持有林家備忘錄中之中國大飯店、三信商事、林惟 興、三信汽車等公司股份，並擔任董事管理公司，係尊重立 備忘錄人之安排，故上訴人未表示異議；上訴人分管之系爭 房地價值雖不及上開公司價值之5%，亦尊重立備忘錄人之安 排，被上訴人亦長期未異議。由此可知林家備忘錄所列信託 財產之實際分管情形，皆係立備忘錄人之安排，故受託人、 受益人均無異議。
㈧即使系爭房地共有人間無分管約定，因系爭房地乃林家祖厝 ，非供營業用，上訴人單純占有管理，並無受有利益，且須 支付修繕費用，維護系爭房地。適用土地法第97條規定酌定 相當於租金之不當得利數額時，應考量系爭房地之位置、工 商業繁榮之程度及上訴人利用土地所受利益等各種因素，並 與前開台北市各區國宅租金水準比較，非必以申報總價額年 息10%為準。
證據：除援用原審提出者外，補提建築改良物登記簿謄本、臺 灣高等法院90年度重上字第14號判決及90年2月15日、90年3月 22日準備程序筆錄、臺灣臺北地方法院88年度重訴字第2207號 判決、臺灣高等法院90年度重上字第367號判決、 最高法院94 年度台上字第958號判決、 64年間於中國大飯店召開關於林家 事業營運暫定辦法之會議紀錄、林家關係企業1982年度執行會 議決議案、中國大飯店、三信商事、林惟興、三信汽車等公司 之股東及董監事名冊暨資產負債表、遺產稅繳清證明書及林木 桂之遺產明細表、臺北市政府都市發展局之國宅社區簡介資料 、86年以後各年度房屋及土地之當地一般租金標準、系爭房屋 98年房屋稅繳款書、98年度財產租賃必要損耗及費用標準等影 本為證。
乙、被上訴人方面：
聲明：
㈠上訴駁回。
㈡追加請求上訴人應將系爭土地返還被上訴人及其他共有人。 ㈢願供擔保請准宣告假執行。
陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： ㈠林家備忘錄中之「北投土地749.253坪 及房屋」乏實際坐落 位置、地號、建號、門牌之說明，不足以認定為系爭房地。
系爭房地為兩造與林艷玉分別共有，非林家備忘錄內之林家 事業資產。被上訴人於林家備忘錄書立前之45年間即因買賣 取得系爭土地所有權應有部分，系爭房屋所有權亦由林木桂 於66年間出賣予兩造及林文約各4分之1，林艷玉則於81年間 買賣取得應有部分4分之1，均非因信託而取得，上訴人又於 97年間以夫妻贈與為由，將系爭土地應有部分4分之1移轉登 記為其妻林周絳華所有，顯與林家備忘錄之約定不符，可見 系爭房地與林家備忘錄無涉。
㈡臺灣高等法院94年度重上更㈠字第67號民事確定判決雖認林 家備忘錄屬信託契約，但未認定信託人、受託人、受益人及 信託財產之範圍，上訴人據以主張系爭房地屬林家備忘錄所 列之財產，無爭點效，系爭房地非信託財產。
㈢系爭土地房屋縱為林家備忘錄所載北投土地房屋，因林木桂 為使系爭房地產權一致，於66年間將系爭房地由林家備忘錄 之財產脫離，分配予林木桂與林淑祺兩房各一份，由兩造及 林文約共有，各自有獨立之應有部分，得自由處分，不再借 名登記，無公同共有關係，其後林文約之應有部分方得輾轉 移轉登記為林文艷所有，林文艷去世後，其繼承人林文東等 人知悉系爭房地非林家借名登記之財產，故拋棄繼承。 ㈣縱然系爭房地為信託財產，受託人為兩造及林艷玉，依信託 法第28條第1項規定即為4人公同共有，惟被上訴人起訴仍毋 須得公同共有人全體之同意。被上訴人否認系爭房地係林木 桂留給子女永久傳承之祖產，否認林木桂以實際行動安排上 訴人居住使用系爭房地，並否認默示同意上訴人得居住使用 系爭房地。林家備忘錄未約定系爭房地如何使用收益，系爭 房地共有人亦無分管約定，應由全體共有人協議定之。系爭 房屋於47年7月15日 建築完成後，即由林木桂、林淑祺兄弟 及其配偶共同居住，林木桂之子林文昌及林淑祺之子女林顯 章、林寬平、林莉娜少年時期均曾與父母共同居住系爭房屋 ，林木桂之之女林碧貞、林艷貞、林艷玉與被上訴人雖自幼 在國外求學，返回臺灣時亦居住系爭房屋。上訴人則係於結 婚後方遷至系爭房屋居住。系爭土地之地價稅由共有人各自 繳納，被上訴人未收到系爭房屋之房屋稅單，無從繳納房屋 稅。
㈤林木桂於67年10月6日逝世後， 上訴人於68年間擅自將林家 位於日本之不動產過戶至其個人及眷屬名下，當時林淑祺不 知其事，尚於73年8月家族例會中 苦心安排甲○○接棒事宜 ，其後發覺並請上訴人提出說明時，上訴人即藉故對林淑祺 自訴偽造文書等罪嫌，並於因財產分配與林淑祺等家族成員 發生爭議後，獨自霸占系爭房屋，不讓同胞弟妹及林淑祺夫
婦與其子女出入。林淑祺生前對於上訴人霸占系爭房地曾以 口頭及存證信函提出異議，並於73年12月 7日解除上訴人擔 任三信企業股份有限公司所有關係企業之總經理職務。被上 訴人因考量林連柑身體狀況不佳，至90年間方提起本件訴訟 ，非默示同意上訴人使用系爭房地。
㈥上訴人以中國大飯店及三信汽車於88年 9月30日之資產價值 與系爭房地於61年立林家備忘錄時之價值相較，顯然刻意混 淆是非。依林家備忘錄所載，當時林家事業資產登記所用名 義純為「便利上借用」，屬單純借名，仍屬林家事業資產， 林家資產登記名義人對名下資產無管理處分權，系爭房地亦 無默示分管協議。故上訴人原係林家海內外所有關係企業之 總經理，惟因侵吞林家在日本之資產，而於73年12月 7日遭 解除職務。
證據：除援用原審提出者外，補提林家系統表、地價稅單、存 證信函等影本為證。
理 由
程序方面：按於第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意 ，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟 法第446條第1項、同法第255條第1項第2款 定有明文。被上訴 人於原審起訴請求上訴人將系爭房屋返還被上訴人及其他共有 人，並給付損害金，嗣於本院追加請求上訴人將系爭土地返還 被上訴人及其他共有人，核其請求之基礎事實同一，應予准許 。
被上訴人主張：系爭房地原為兩造與訴外人林艷玉（94年11月 21日死亡）分別共有，應有部分各4分之1。上訴人未經全體共 有人同意，獨自占用系爭房屋，被上訴人得依民法第767條 前 段、第821條 規定，請求上訴人將系爭房屋返還全體共有人； 又上訴人無權占用系爭房屋，依社會通常觀念應獲有相當於租 金之利益，致被上訴人受損害， 被上訴人亦得依民法第179條 規定，請求按月返還相當於租金之不當得利新臺幣（下同） 231,282元，5年共計13,013,210元等情，求為判命上訴人應將 系爭房屋返還被上訴人及其他共有人，並給付被上訴人13,013 ,210元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年利率5%計 算之利息，暨自90年2月1日起至返還系爭房屋之日止按月給付 被上訴人231,282元之判決。 經原審判決如其所請外，並命上 訴人返還系爭土地，被上訴人乃於本院追加請求返還系爭土地 。
上訴人則辯稱：系爭房地屬於林家備忘錄所列資產，因林家備 忘錄之性質為信託關係，故系爭房地係上訴人之父林木桂及被 上訴人之父林淑祺以信託人身分，登記於受託人即兩造與訴外
人林文約（嗣變更為林艷玉）名下之信託財產，非屬個人所有 ，其信託利益由林氏家族成員16人按林家備忘錄第2條 所定比 例享有，信託關係迄未消滅，受託人縱然將其所有權移轉登記 予林氏家族其他成員，亦無礙於信託關係之存續，系爭房地原 屬兩造與林艷玉公同共有。上訴人本於林家備忘錄信託人與受 託人間之約定，單獨管理使用系爭房地，且近40年間未據信託 人、受託人或受益人提出異議，足認有默示之分管協議，上訴 人並非無權占用系爭房地等語。
兩造不爭執事項（參見本院卷第183至185頁之99年 2月24日準 備程序筆錄、第228頁之99年3月18日準備程序筆錄、 第264頁 之99年5月5日準備程序筆錄）：
㈠系爭房地於起訴時登記為兩造及訴外人林艷玉（94年11月21 日死亡）4人共有， 應有部分各4分之1。上訴人於本件訴訟 繫屬中之97年10月28日以夫妻贈與為原因，將系爭土地應有 部分4分之1移轉登記為其妻林周絳華所有。
㈡系爭房地所有權變動情形如下：
⑴系爭土地部分：
41年9月6日全部登記為訴外人劉戈青所有。 45年11月28日劉戈青以買賣為原因，移轉登記為林文約、 林木桂及被上訴人所有，應有部分各為4分之1。 60年 5月24日林木桂以買賣為原因，將其應有部分4分之1 移轉登記為上訴人所有。
80年12月24日林文約以買賣為原因，將其應有部分4分之1 移轉登記為林文昌所有；82年7 月30日林文昌以買賣為 原因，將其應有部分4分之1移轉登記為林艷玉所有。 97年10月28日上訴人以夫妻贈與為原因，將其應有部分4 分之1，移轉登記為林周絳華所有。
⑵系爭房屋部分：
47年7月15日建築完成。
66年9月24日由林木桂出賣予兩造及林文約，並於67年6月 5日第1次登記為兩造及林文約4人所有，應有部分各4分 之1。
80年12月24日林文約以買賣為原因，將其應有部分4分之1 移轉登記為林文昌所有；82年 7月30日林文昌以買賣為 原因，將其應有部分4分之1移轉登記為林艷玉所有。 ⑶林艷玉已於本件訴訟繫屬中之94年11月21日死亡，其繼承 人為林碧貞、林豔貞、林文昌、林文東、林昭華、林文約 、林豔珠及甲○○等8人，其中林文東於96年4月25日，林 昭華、林文約及林豔珠等3人於96年6月7日， 分別向臺灣 士林地方法院具狀拋棄繼承，業經該院准予備查。
㈢上訴人之父林木桂與被上訴人之父林淑祺曾於61年12月 1日 書立林家備忘錄，記載：「…我兄弟…努力不懈…事業蒸蒸 日上…現在略有基礎，為後裔之發展，為林家將來百年大計 設想，我兄弟二人議定辦法將現有事業資產分配於嫡子女承 繼，並願你們兄弟姐妹通力合作努力為我等林家之隆盛大展 鴻圖。…條件如左：㈠現有事業資產（以下簡稱為本事業） …先扣提木桂之分1500萬元、淑祺之分1000萬元，作為養老 之用後，淨額約貳億四千萬元充為分配繼續運營。㈡嫡子女 （簡稱為受分配子女）於本事業淨額中應得百分比如左：甘 （即林木桂之妻林連柑）百分之八、文彥百分之十四、文約 百分之七、文昌百分之七…艷玉百分之三點五…麗嬌（即林 淑祺之妻林張麗嬌）百分之八、隆彥百分之七、志義百分之 七…㈢無論國內或國外之本事業所屬公司行號或財產登記所 用之名義及金額純為便利上借用，而資產負債實際分配仍照 第㈡條之名單百分比計算之。㈣本備忘錄基本精神，受配子 女不得將其本事業之所有股份及其持分全部或部分讓出他人 或藉口要求兌現。㈤為本事業之發展及適當運營起見，本事 業所屬各單位企業以公司法組織而推選董監事若干名實際擔 任運營，所屬單位應每月結算一次呈報董監事會，每年結算 一次，如有盈餘時，其盈餘分配由立本備忘錄人協議決定之 。㈥受分配子女之教育、生產、結婚、家費等付給辦法特定 如左…。㈦本備忘錄中未盡事項或修改，由本立備忘錄人協 議另訂之。…立備忘錄人林木桂、林淑棋」，後附之土地房 屋部分載有「北投土地749.253坪， 每坪5,000，3,746,000 ，房屋2,000,000」，兩造及其他受分配子女， 除訴外人林 寬平外，均在該備忘錄上確認簽署。
㈣系爭土地（面積2433㎡）於70年11月間重測前地號為北投段 14-5地號，重測時合併自同段14-5（面積321㎡）、14-23（ 面積320㎡）、 14-24（面積496㎡）、14-25（面積302㎡） 、14-39（面積1038㎡）地號等5筆土地， 該5筆土地面積共 2477㎡，約749.289坪（2477÷3.3058＝749.289）。書立林 家備忘錄當時，林木桂、林淑祺及受分配子女在臺北市北投 區，除系爭土地外，別無其他土地面積接近749. 253坪之土 地。
㈤系爭房地非供營業用。上訴人（22年8月5日出生）自50年12 月27日起與其父林木桂、母林連柑居住使用系爭房地，林木 桂、林連柑相繼於67年、83年間死亡後，系爭房地全部由上 訴人單獨居住使用。系爭房地之房屋稅由上訴人繳納，地價 稅由兩造及林艷玉按應有部分各自繳納。
㈥林木桂、林淑祺分別於67年、76年間死亡後，其遺產迄未分
割。系爭房地並非林木桂、林淑祺之遺產。林木桂之繼承人 為其妻林連柑及子女甲○○、林文約、林文昌、林文東、林 豔珠、林豔貞、林碧貞、林豔玉、林昭華等共10人。 ㈦林木桂、林淑祺生前，並未依林家備忘錄第㈠條「現有事業 資產（以下簡稱為本事業）估價約新台幣2億6000萬元， 先 扣提木桂之分1500萬元、淑祺之分1000萬元，作為養老之用 後，淨額約2億4000萬元充為分配繼續運營」， 自林家備忘 錄所載事業資產扣提上開金額。林家備忘錄所載「北投土地 749.253坪及房屋」總價估為5,746,000元，不在林木桂扣提 1500萬元及林淑祺扣提1000萬元之範圍內。 ㈧林家備忘錄條件㈤就「本事業所屬各單位企業以公司法組織 」部分，每年結算如有盈餘，其盈餘分配應由「立本備忘錄 人協議決定之」，在林木桂、林淑祺生前，事業盈餘並未分 配。
㈨上訴人曾以林木桂、林淑祺以信託人之身分將林家備忘錄內 所列事業資產信託登記於其子女（含兩造）名下，其子女則 以受託人之身分管理名下之信託財產，然因信託目的無法達 成，信託關係已消滅為由，訴請被上訴人及其餘受分配子女 返還信託財產。經臺灣臺北地方法院88年度重訴字第2207號 、臺灣高等法院94年度重上更㈠字第67號判決、最高法院98 年度台上字第1613號判決，以林木桂、林淑祺「生前為達林 家事業及財產永續經營之目的，就系爭財產與被上訴人成立 信託關係」、「衡諸系爭備忘錄之精神，係為保存林家事業 及財產永續經營，寓有林家子孫禁止分析家產之目的。上訴 人既未舉證證明該備忘錄財產之範圍，自無法憑空主張信託 目的無法達成」為由，駁回上訴人之請求確定。 ㈩系爭土地83年7月申報地價為每平方公尺18,960元、86年7月 為20,480元、89年7月為21,600元。系爭房屋於88年5月24日 鑑定價值為2,954,910元。
兩造爭執要點及本院之判斷
㈠系爭房地是否為林家備忘錄所載「北投土地749.253坪 及房 屋」？
上訴人主張系爭房地為林家備忘錄所載 「北投土地749.253 坪及房屋」，被上訴人雖否認，惟林家備忘錄對於「土地房 屋」之記載概為「中崙土地、蓬萊町土地房屋、日新町土地 房屋、北投土地房屋、陽明山土地、士林社子房屋、六堵土 地廠房、高雄市土地房屋、台中市土地、長安東路土地、基 隆市日新町、忠義、田寮」及其坪數、市價，並未具體記載 地號、建號，應認林木桂、林淑祺及林家備忘錄確認簽署人 均瞭解其意義，方為如此簡略記載。參酌61年間書立林家備
忘錄時，系爭土地登記為兩造及林文約（林木桂之子）共有 ，系爭房屋則於47年間建築完成後尚未據林木桂辦理保存登 記（參見兩造不爭執事項㈡），當時林木桂、林淑祺及受分 配子女在臺北市北投區，除系爭土地外，又別無其他土地面 積接近749. 253坪之土地等情（參見兩造不爭執事項㈣）， 堪認林木桂、林淑祺於林家備忘錄記載之 「北投土地749. 253坪 及房屋」即為系爭房地，林家備忘錄確認簽署人包括 兩造亦應有此認知。
㈡上訴人是否有權居住使用系爭房地？
被上訴人主張上訴人無權占用系爭房地，上訴人則辯稱其本 於林家備忘錄之約定而單獨管理使用系爭房地，且近40年間 未據信託人、受託人或受益人提出異議，亦有默示之分管協 議等語。經查：
⒈系爭房地既為林家備忘錄記載之資產，依林家備忘錄第1 條至第4條 所載「現有事業資產…淨額約貳億四千萬元充 為分配繼續運營」、「受分配子女於本事業淨額中應得百 分比如左…」、「無論國內或國外之本事業所屬公司行號 或財產登記所用之名義及金額純為便利上借用，而資產負 債實際分配仍照第2條 之名單百分比計算之」、「本備忘 錄基本精神，受配子女不得將其本事業之所有股份及其持 分全部或部分讓出他人或藉口要求兌現」等語（詳見兩造 不爭執事項㈢），系爭房地應屬借用兩造等共有人名義登 記之財產。被上訴人雖主張：其係於林家備忘錄書立前之 45年間因買賣取得系爭土地所有權應有部分、於林家備忘 錄書立後之66年間因買賣取得系爭房屋所有權應有部分， 林艷玉則於82年間因買賣取得系爭房地應有部分，上訴人 又於97年間將系爭土地應有部分4分之1移轉登記為其妻林 周絳華所有，可見系爭房地與林家備忘錄無涉，縱然屬林 家備忘錄之財產，亦於66年間由林家備忘錄之財產脫離， 分配予林木桂與林淑祺兩房各一份，由兩造及林文約分別 共有，不再借名登記，其後林文約之應有部分方得輾轉移 轉登記為林文艷所有等語。然查，林木桂、林淑祺於61年 間書立林家備忘錄時，系爭土地為兩造及林文約共有，系 爭房屋則尚未據林木桂為保存登記，則林木桂、林淑祺既 將系爭房地列為林家備忘錄之資產，並表明所列事業資產 均係借名登記，受分配子女須繼續運營，不得將股份或持 分轉讓他人或要求兌現等語，且包括兩造及林文約在內之 受分配子女均無異議而為簽署，應認林木桂、林淑祺與全 體受分配子女均同意系爭房地不論於何時登記為彼此名義 ，在林家事業資產繼續運營之前提下，始終屬借名登記之
財產。至於上訴人雖於本件訴訟繫屬中將系爭土地應有部 分移轉登記為其妻林周絳華所有，惟仍主張該部分屬林家 備忘錄之財產，林周絳華自應同受拘束。被上訴人之主張 不足採。
⒉其次，依林木桂、林淑祺於林家備忘錄記載：「…為後裔 之發展，為林家將來百年大計設想，我兄弟二人議定辦法 將現有事業資產分配於嫡子女承繼，並願你們兄弟姐妹通 力合作努力為我等林家之隆盛大展鴻圖…㈤為本事業之發 展及適當運營起見，本事業所屬各單位企業以公司法組織 而推選董監事若干名實際擔任運營…㈥受分配子女之教育 、生產、結婚、家費等付給辦法特定如左…」等語，可知 林家備忘錄除有「將現有事業資產分配於嫡子女承繼」之 用意外，另有囑咐受分配子女「通力合作努力為林家之隆 盛大展鴻圖」、「發展及適當運營林家事業」之重要目的 ，故於事業部分約定「推選董監事若干名實際擔任運營」 ，於受分配子女之教育、生產、結婚、家費等亦訂有給付 辦法，就所列龐大之事業資產妥為規劃，以便管理營運並 照顧受分配子女之生活，使各安其所，俾永續發展。 ⒊而上訴人自50年12月27日結婚（參見原法院卷㈠ 第132頁 之剪報）時起，即與其父林木桂、母林連柑居住使用系爭 房地，並於林木桂、林連柑相繼於67年、83年間死亡後， 單獨居住使用系爭房地迄今等情，為兩造所不爭執。林木 桂、林淑祺於61年間書立林家備忘錄時，既已妥善規劃林 家事業資產之管理運用及受分配子女之生活照顧，雖未於 林家備忘錄特別約定系爭房地之管理使用方式，惟當時系 爭房地已由林木桂夫婦及上訴人居住使用多年，無論就財 產之管理使用或生活照顧方面考量，均應認系爭房地係約 定維持現況使用，事實上該使用狀況亦維持至林木桂夫婦 去世之前。綜上可見林家備忘錄書立當時，林木桂、林淑 祺及全體受分配子女應已默示同意系爭房地由林木桂夫婦 與上訴人居住使用。至於被上訴人雖主張：系爭房屋於47 年間建築完成後，即由林木桂、林淑祺兄弟及其配偶共同 居住，林淑祺之子女林顯章、林寬平、林莉娜少年時期均 曾與父母共同居住系爭房屋，被上訴人自幼在國外求學， 返回臺灣時亦居住系爭房屋等語，上訴人則辯稱林淑祺夫 婦及其子女於50年12月27日上訴人結婚前即已遷出等語， 查被上訴人並未證明林淑祺夫婦及其子女於50年12月27日 以後仍居住使用系爭房地，難認林淑祺夫婦及其子女於61 年間書立林家備忘錄時亦居住使用系爭房地而非另有規劃 。何況，即使林淑祺夫婦及其子女當時確居住使用系爭房
地，亦係被上訴人得否居住使用之問題，無由責令上訴人 遷出；被上訴人雖另主張上訴人因財產分配與林淑祺等家 族成員發生爭議後，獨自霸占系爭房屋，不讓同胞弟妹及 林淑祺夫婦與其子女出入等語，惟上訴人否認之，被上訴 人又未舉證證明其事，不足採信。是故林木桂夫婦相繼死 亡後，上訴人居住使用系爭房地，不違反林木桂、林淑祺 書立林家備忘錄時之本意。
⒋再參酌上訴人主張林淑祺及被上訴人於本件起訴前從未對 於上訴人居住使用系爭房地提出異議，被上訴人雖為否認 ，惟所提75年9月25日 及同年10月15日存證信函（參見本 院卷第246至252頁）均未提及系爭房地，此外別無證據足 以證明林淑祺及被上訴人曾就上訴人居住使用系爭房地提 出異議。則林木桂、林淑祺與全體受分配子女自61年間書 立林家備忘錄後至90年間，對於系爭房地由上訴人及林木 桂夫婦居住使用，既未曾異議，亦可見其居住使用符合林 木桂、林淑祺書立林家備忘錄之本意。上訴人主張有權使 用系爭房地，並非無據。至於兩造爭執系爭房地究係兩造 與林艷玉分別共有或公同共有，並不影響上訴人使用系爭 房地，不予論述。
㈢上訴人居住使用系爭房地既有正當權源，被上訴人請求上訴 人將系爭房地返還被上訴人及其他共有人，並請求返還相當 於租金之不當得利，均無理由。
綜上所述，被上訴人依民法第767條 規定請求上訴人將系爭房 屋返還被上訴人及其他共有人、 依民法第179條規定請求上訴 人返還不當得利，均無理由，不應准許。原審判命上訴人給付 ，並為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄，為有理 由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示； 另被上訴人於 原審並未請求上訴人返還系爭土地，原審判命上訴人返還，亦 有未洽，應予廢棄。又被上訴人於本院追加依第767條 規定請 求上訴人將系爭土地返還被上訴人及其他共有人，為無理由， 其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經逐一審酌後， 認與判決結果不生影響，無再論述之必要，附此敘明。據上論結，本件上訴為有理由，追加之訴為無理由。依民事訴 訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 27 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 鄭傑夫
法 官 林玲玉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項 但書或第2項（詳附註） 所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 8 月 5 日
書記官 倪淑芳
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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