臺灣高等法院民事判決 99年度建上易字第21號
上 訴 人 昇揚土木包工業即賴清木
訴訟代理人 張致祥律師
被 上訴 人 宜蘭縣礁溪鄉公所
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 陳倉富律師
上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國99年2月11
日臺灣宜蘭地方法院98年度建字第19號第一審判決提起上訴，並
為訴之追加，經本院於99年7月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
甲、程序方面：
一、被上訴人之法定代理人原為林政盛，於原審判決後，上訴人 提起上訴前之民國（下同）99年3月1日變更為甲○○，並經 原法院裁定命甲○○承受訴訟（見本院卷第54、55頁），核 無不合，先予敘明。
二、上訴人於原審係依兩造於95年12月18日簽訂之「礁溪鄉玉光 、玉田、時潮等三村道路改善工程」合約（下稱系爭合約） 、民法第816條及不當得利之法律關係請求（見原審卷第46 、50頁）。嗣於本院審理中，追加依據民法第505條之規定 請求（見本院卷第70頁），核其請求之基礎事實同一，依民 事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第2款規定 ，應予准許。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：兩造於95年12月18日簽訂系爭合約，約定 由上訴人承攬施作礁溪鄉玉光、玉田、時潮三村道路（下稱 系爭道路）鋪設水泥路面之改善工程（下稱系爭工程），工 程款為新臺幣（下同）208萬元。上訴人已完成系爭工程， 惟因系爭道路混凝土強度未達約定標準，經被上訴人終止系 爭合約，並沒收履約保證金208,000元。然被上訴人仍利用 上訴人施作之系爭工程作為道路路基之碎石級配，重新鋪上 柏油使用迄今，顯不妨礙安全及使用需求，亦無不能使用之 情，依政府採購法第72條規定及系爭合約附件之礁溪鄉公所 工程投標及施工補充規定（下稱補充規定）第31條規定，被 上訴人僅得扣款50%，被上訴人自應給付系爭合約估價單中 混凝土總價1,671,309.84元以50%計算之835,655元。又上訴 人施作之系爭工程混凝土強度不足，被上訴人仍應給付系爭 工程其餘項目之工程款408,690元等情。爰依系爭合約、民
法第505條、第816條及不當得利之法律關係，求為命：㈠被 上訴人應給付上訴人1,244,345元及自起訴狀繕本送達被上 訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔 保，請准宣告假執行之判決。（原審為上訴人敗訴之判決， 上訴人聲明不服，提起上訴。）並上訴聲明：㈠原判決廢棄 。㈡被上訴人應給付上訴人1,244,345元及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。二、被上訴人則以：上訴人施作系爭工程混凝土強度不足，經被 上訴人限期命上訴人改善，上訴人未於期限內改善，經被上 訴人於96年8月30日依系爭合約第13條第2項第3款規定終止 系爭合約，並沒收履約保證金208,000元，兩造係以沒收履 約保證金之方式達成和解。縱兩造間未成立和解契約，惟被 上訴人得依民法第495條第1項規定向上訴人請求損害賠償， 系爭工程嗣經被上訴人公開招標由訴外人福固營造股份有限 公司（下稱福固公司）以211萬元得標，並改以柏油舖設系 爭道路，並得以重新發包之211萬元與上訴人之請求抵銷等 語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人主張兩造於95年12月18日簽訂系爭合約，約定由上訴 人施作系爭工程，工程款為208萬元，惟被上訴人驗收時發 現上訴人施作之系爭工程混凝土鑽心強度及鑽心厚度均不符 規定而驗收不合格，經被上訴人於96年4月25日以礁鄉工字 第0960005028號函及同年5月3日以礁鄉工字第0960005225號 函通知上訴人拆除重作並予改善，上訴人迄未改善，被上訴 人於同年8月30日以礁鄉工字第0960010907號函依系爭合約 第13條第2項第3款規定終止系爭合約，並沒收履約保證金 208,000元之事實，業據上訴人提出系爭合約、照片24幀為 證（見臺北高等行政法院卷，下稱行政法院卷第12-42頁） ，並有被上訴人所提驗收紀錄、被上訴人函文3件、上訴人 函文1件在卷可按（見行政法院卷第51-55頁），並為兩造所 不爭執，堪信為真正。上訴人又主張：上訴人已完成系爭工 程，雖有混凝土強度不足之瑕疵，惟扣除混凝土價款1,671, 309元外，被上訴人仍應給付其餘部分之工程款408,690元， 又依政府採購法第72條第3項、補充規定第31條，被上訴人 亦應給付50%之混凝土價款即835,655元，爰依系爭合約、民 法第505條、不當得利之法律關係，請求被上訴人給付1,244 ,345元本息等語，惟為被上訴人所否認，並以上述情詞置辯 。是以本件兩造爭執之要點在於：㈠上訴人得否依民法第 505條請求被上訴人給付混凝土以外之工程款408,690元？㈡ 上訴人得否依民法第505條、第816條及不當得利之法律關係 ，請求被上訴人給付混凝土價款50%即835,655元？茲分述如
下。
四、上訴人得否依民法第505條請求被上訴人給付混凝土以外之 工程款408,690元？
㈠上訴人主張：系爭工程雖有混凝土強度不足之瑕疵，惟被上 訴人仍應給付混凝土以外之工程款408,690元等語。被上訴 人則抗辯：被上訴人已終止系爭合約，並沒收履約保證金 208,000元，上訴人不得請求系爭工程之工程款等語。 ㈡經查，系爭合約第13條第2項約定：「甲方（即被上訴人） 終止合約權：乙方（即上訴人）如有左列情事之一時，甲方 得隨時終止本合約，並得以任何方式將全部或一部份工程改 招他商承攬，或由甲方自辦，甲方因此所受之一切損害，乙 方及其保證人，應負賠償之全責。⑶乙方違背合約或顯有偷 工減料事實或發生變故不能履行合約責任時。甲方終止合約 後，乙方應即停工負責遣散工人，並將到場材料機具設備等 交由甲方使用，無論甲方自辦或另行招商承攬，應俟工程完 成再行結算。」，此觀系爭合約之記載即明（見臺北高等行 政法院卷，下稱行政法院卷第19-20頁），足證被上訴人依 系爭合約第13條第2項終止時，應於自辦或另行招商承攬之 工程完成後再行結算工程款，而被上訴人嗣後於96年10月30 日另行辦理招標，並於96年11月27日將系爭工程再發包予福 固公司改以柏油舖設系爭道路，亦有被上訴人所提公開招標 公告資料、決標公告、工程合約、工程結算驗收證明書附卷 可按（見原審卷第16-17、61-89頁），被上訴人本應於福固 公司完成系爭工程後與上訴人辦理系爭工程之結算。惟查， 被上訴人於另行招標發包前之96年4月25日以礁鄉工字第096 0005028號函及同年5月3日以礁鄉工字第0960005225號函催 告上訴人拆除重作並予改善，否則將依約辦理終止合約，並 沒收履約保證金，上訴人迄未改善，上訴人並於96年7月31 日向被上訴人函稱：「為『玉光、玉田、時潮三村道路改善 工程』（即系爭工程）貴所驗收不合格乙案，同意如貴所所 擬解約方案，敬請查照。」，被上訴人始於同年8月30日以 礁鄉工字第0960010907號函依系爭合約第13條第2項第3款規 定終止系爭合約，並沒收履約保證金208,000元等情，業據 上訴人提出系爭合約、照片24幀為證（行政法院卷第12-42 頁），並有被上訴人所提驗收紀錄、被上訴人函文3件、上 訴人函文1件附卷可憑（見行政法院卷第51-55頁），又兩造 就系爭合約第13條第2項約定於系爭合約終止後之結算即係 由被上訴人沒收履約保證金208,000元一節均無爭執（見本 院卷第105頁反面），堪認兩造未待被上訴人另行發包並完 成工程後始行結算，而於系爭工程驗收不合格後，被上訴人
於96年4月25日、同年5月3日催告上訴人重作改善，否則將 終止系爭合約並沒收履約保證金，上訴人隨即於同年7月31 日表示同意被上訴人終止系爭合約之方案，足證兩造已合意 終止系爭合約，並同意由被上訴人沒收上訴人原已繳納之履 約保證金208,000元，作為系爭工程終止後之結算方式，故 上訴人自不得再依系爭合約及民法第505條之規定，請求被 上訴人給付系爭工程除混凝土價款1,671,309元以外之工程 款408,690元。
五、上訴人得否依民法第505條、第816條及不當得利之法律關係 ，請求被上訴人給付混凝土價款50%即835,655元？ ㈠上訴人主張：依民法第816條、不當得利之法律關係，被上 訴人應給付系爭工程混凝土50%價款即835,655元等語。被上 訴人則抗辯：兩造已達成和解，被上訴人毋庸給付系爭工程 混凝土價款等語。
㈡按「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無 減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換或拆換 確有困難者，得於必要時減價收受。其在查核金額以上之採 購，應先報經上級機關核准；未達查核金額之採購，應經機 關首長或其授權人員核准。」，政府採購法第72條第3項固 有明文，惟該項規定，仍須工程結果雖與規定不符，惟不妨 礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，而 不必拆換或拆換確有困難，且有必要時，始得經機關首長或 其授權人員核准後減價收受。
㈢經查，上訴人施作之系爭工程有混凝土鑽心強度及厚度不足 之瑕疵，經被上訴人分別於96年4月25日、同年5月3日催告 上訴人拆除重作改善混凝土強度及厚度不足之瑕疵，有被上 訴人所提驗收紀錄及函文2件在卷可憑（見行政法院卷第51- 53頁），而以混凝土舖設之道路如有強度及厚度不足之瑕疵 ，將導致道路不堪雨水沖刷或車輛壓輾而出現坑洞，甚至縮 減道路之使用年限，顯有影響道路之行車安全及縮減使用年 限，自屬有減少道路之通常效用及契約預定效用，被上訴人 復已發函催告上訴人於一定期限內刨除重作，堪認系爭工程 並非不必拆換，其拆換亦無困難，復未經被上訴人之機關首 長或其授權人員核准，自不符政府採購法第72條第3項得減 價收受之規定，故上訴人主張依政府採購法第72條第3項被 上訴人應予減價收受，尚屬無據。
㈣次查，補充規定第31條規定：「工程因施工不良或不當，影 響構造物美觀者，應拆除重做；但乙方（即上訴人）提出不 礙安全及使用功能證明者，或經甲方認可者，得視實際情形 ，就影響部分扣款百分之五十以下，乙方不得異議。」，固
有上訴人所提補充規定在卷可稽（見行政法院卷第30頁）， 惟查該條規定係工程施工不良或不當，致影響構造物美觀者 ，始有適用，上訴人施作系爭工程係因混凝土鑽心強度及厚 度不足致驗收不合格，並非施作工程施工不良或不當致影響 構造物美觀，且上訴人施作混凝土強度及厚度不足，將影響 系爭道路之安全及使用功能，與補充規定第31條之規定不合 ，故上訴人主張被上訴人依該條規定僅得就混凝土價款扣款 50%，並依民法第505條之規定，給付混凝土部分其餘價款 50%即835,655元予上訴人云云，自無足採。 ㈤次按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還 其利益。」，民法第179條固有明文。惟按契約之解除，係 使契約自始歸於消滅，以回復訂約前之狀態。契約之終止， 則使契約向將來失其效力，對於原已依約行使、履行之權利 義務，不受影響。二者之法律效果，並不相同（最高法院88 年台上字第1972號、93年台上字第2243號判決意旨參照）。 ㈥經查，上訴人施作系爭工程有混凝土鑽心強度及厚度不足之 瑕疵，經被上訴人依系爭合約第13條第2項之規定終止，上 訴人亦同意以被上訴人依上開規定終止系爭合約，兩造並同 意由被上訴人以沒收上訴人原繳納之履約保證金，作為系爭 合約之結算方式，堪認系爭合約確已經終止，系爭合約既經 終止，揆諸上開說明，即發生使系爭合約向將來失其效力之 效果，對於原已依約行使、履行之權利義務，不受影響，故 被上訴人受領上訴人於系爭合約終止前所施作之混凝土，自 屬有法律上之原因，不成立不當得利，故上訴人依據不當得 利及民法第816條之規定，請求被上訴人給付混凝土50%之價 款835,655元，亦屬無據。
六、綜上所述，上訴人施作系爭工程有混凝土強度及厚度不足之 瑕疵，經被上訴人依系爭合約第13條第2項之規定終止，兩 造並同意由被上訴人沒收上訴人原已繳納之履約保證金作為 系爭合約之結算方式，上訴人自不得再請求被上訴人給付系 爭工程除混凝土以外之價款408,690元及混凝土50%之價款 835,655元。從而，上訴人依系爭合約、民法第505條、第81 6條及不當得利之法律關係，請求被上訴人給付1,244,345元 元及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息5%計算 之利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決， 於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為無理由，應予駁回。另上訴人於本院追加依據民法第505 條請求被上訴人給付1,244,345元本息，亦屬無據，應予駁 回。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審
酌後認與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘 明。
八、據上論結：本件上訴及追加之訴均為無理由，爰判決如主文 。
中 華 民 國 99 年 7 月 30 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 陳姿岑
法 官 周舒雁
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 7 月 30 日
書記官 秦仲芳