臺灣高等法院民事判決 99年度上字第377號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 謝清福律師
被上訴人 乙○○
訴訟代理人 楊揚律師
複代理人 孫域律師
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國99年2
月9日臺灣板橋地方法院98年度訴字第1542號第一審判決提起上
訴，本院於99年7月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人聲明：如主文所示。
被上訴人聲明：上訴駁回。
二、被上訴人起訴主張：
（一）伊於民國（下同）96年3月間本擬與友人共同開設餐廳， 需要創業資金，乃透過伊母林彩羨向上訴人週轉，上訴人 要求伊提供伊所有坐落臺北縣板橋市○○段446地號土地 權利範圍93／10000，及其上11355建號建物即門牌號碼板 橋市○○街268號2樓房屋（下稱系爭房地）設定抵押，以 為擔保。伊乃依上訴人之條件，於96年3月29日由林彩羨 協同上訴人至臺北縣板橋地政事務所申辦以伊為債務人， 擔保債權金額新台幣（下同）200萬元之抵押權設定登記 ，同年月30日完成登記（下稱系爭抵押權登記）；然設定 後伊創業計畫作罷，伊事實上並未向上訴人舉債。（二）詎上訴人竟欲主張系爭抵押權係為林彩羨債務之擔保而設 定，甚且以伊與林彩羨涉嫌詐欺為由，向臺灣士林地方法 院檢察署提出告訴，經該署經檢察官以97年度偵字第9407 號不起訴處分確定。上訴人另提起民事訴訟，請求伊就林 彩羨之債務負連帶清償責任，亦經原法院板橋簡易庭以97 年度板小字第1115號民事判決，認定伊並非共同借款人而 駁回上訴人對伊之請求。
（三）系爭房地係以伊父張鎮金名義於95年9月1日與訴外人柯玉 珊簽訂買賣契約，指定登記為伊所有。自備款部分，絕大 部分係源自於張鎮金受領勞工保險給付之傷病殘廢給付44 萬8,800元。其餘價金562萬4,000元，則係由伊向銀行申 辦貸款後給付，上訴人稱系爭房地屬林彩羨所有，顯與事 實不符。伊與上訴人間並未發生消費借貸之法律關係，依
抵押權之從屬性，系爭抵押權即無所附麗，從而上訴人應 協同塗銷系爭抵押權登記。爰依修正前民法第767條中段 （98年1月23日修正，98年7月23日起施行後為第767條第1 項中段）規定，求為命上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決 。
上訴人則以：
（一）伊為被上訴人之母林彩羨之同事兼好友。林彩羨以被上訴 人積欠卡債及林彩羨生意周轉困難為由，向伊先後調借共 計250萬8,800元；算至96年3月26日共248萬元，被上訴人 同意承受其中200萬元債務。林彩羨將向伊借資之金錢用 於為被上訴人購屋及返還銀行借款等，經伊查覺追討，彼 等才同意提供被上訴人之系爭房地設定擔保予伊，作為還 款之擔保。
（二）被上訴人為卡奴，無力購屋，更不可能甫買房子即有能力 投資創業。被上訴人購屋，依登記謄本記載原因發生日期 為95年9月8日，登記日期為95年11月1日，此期間係在處 理被上訴人與銀行間之債務問題，被上訴人卡債沒解決無 法向銀行貸款，此亦係林彩羨密集向伊借錢之時期，林彩 羨向伊借錢交給被上訴人處理銀行債務及買屋，並無被上 訴人投資創業之事。至於系爭抵押權登記「利息及違約金 均為無」係林彩羨要求半年後開始還款，利息及違約金部 分林彩羨願意自己負責，故義務人及債務人依林彩羨意思 載明為被上訴人。
（三）被上訴人曾承認購買系爭房地係林彩羨在處理，被上訴人 只是掛名登記，系爭房地之真正權利人為林彩羨。林彩羨 及被上訴人均同意將系爭房地設定抵押權給伊，且被上訴 人為系爭抵押權之義務人兼債務人，足證被上訴人對其母 林彩羨之欠款在抵押權範圍200萬元內，願意承受甚明。 被上訴人雖主張「先同意設定抵押，後未拿錢」登記錯誤 ，惟縱係登記錯誤，依民法第90條規定，被上訴人亦已逾 1年除斥期間，不得請求撤銷錯誤之意思表示進而請求塗 銷系爭抵押權登記等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）被上訴人提供其所有系爭房地於96年3月30日辦妥系爭抵 押權設定登記，抵押權人為上訴人，債務人為被上訴人， 擔保債權總金額為200萬元，清償日期為99年3月29日，利 息及違約金均為無。
（二）系爭抵押權設定登記，係由被上訴人之母林彩羨出面與上 訴人協同辦理，被上訴人同意辦理系爭抵押權設定登記。 林彩羨曾向上訴人借款。
（三）證據：土地、建物登記謄本、抵押權設定契約書（見原審 士院卷11-14、19-22頁、板院卷11-18、26-31頁、本院卷 36-39頁）。
四、被上訴人請求上訴人塗銷系爭抵押權登記有無理由，論述如 下：
（一）按依96年3月28日修正，96年9月28日起施行前民法第860 條規定，稱抵押權者，謂對於債務人或第三人不移轉占有 而供擔保之不動產，得就其賣得價金受清償之權。（二）經查被上訴人自始自認系爭抵押權登記係伊依上訴人之條 件，由伊母林彩羨協同上訴人辦理設定登記（見原審士院 卷7頁），並自認系爭抵押權登記為真正（見原審板院卷 33頁），則系爭抵押權登記係經被上訴人同意而為設定， 堪以認定。雖被上訴人主張上訴人未交付伊系爭抵押權登 記所載之擔保債權金額即借款200萬元云云，惟上訴人則 抗辯林彩羨將向伊借資之金錢用於為被上訴人購屋及返還 銀行借款等，經伊查覺追討，彼等才同意提供被上訴人之 系爭房地設定擔保予伊，作為還款之擔保，被上訴人係承 受其母林彩羨之200萬元債務等語。經查上訴人抗辯被上 訴人之母林彩羨積欠上訴人借款債務計250萬8,800元，有 原法院板橋簡易庭97年度板小字第1115號民事判決可憑（ 見原審士院卷17-18頁），為被上訴人所不爭執；而抵押 權所擔保之債權並不以借款債權為限，被上訴人之母林彩 羨既積欠上訴人借款債務超過200萬元，被上訴人復同意 提供伊所有系爭房地設定系爭抵押權登記，則上訴人抗辯 被上訴人同意承受其母林彩羨對上訴人所負債務200萬元 即就200萬元範圍為債務承擔，經核合於常情，上訴人所 為抗辯堪信為真實。另雖被上訴人主張上訴人曾在聲請支 付命令時主張：其與林彩羨之債務約定借款自96年9月29 日起開始攤還，利息以年息18％計算，逾期懲罰性違約金 每日以800元計算，惟系爭抵押權設定契約書則記載債務 清償日期為99年3月29日，利息及違約金均為無，足以證 明系爭抵押權與林彩羨之債務並無關連云云；惟查系爭抵 押權登記所載之擔保債權金額為200萬元，係上訴人得就 系爭房地於200萬元範圍內優先受償，此為被上訴人承擔 林彩羨債務之金額，與林彩羨積欠被上訴人之債務不相一 致，並不妨礙系爭抵押權之成立，上訴人上開主張為不足 採。
（三）依上所述，上訴人抗辯被上訴人係因承擔其母林彩羨200 萬元之債務而同意設定系爭抵押權登記，堪信為真實。被 上訴人主張兩造間無債權債務關係存在，系爭抵押權失所
依據，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，應屬無據。又原 法院板橋簡易庭97年度板小字第1115號民事判決，係上訴 人主張被上訴人與林彩羨為共同借款人，而請求彼等連帶 給付利息、違約金，經該判決認定被上訴人非借款人，而 無須給付利息、違約金；本件則係認定被上訴人承擔其母 林彩羨對上訴人所負債務其中200萬元之債務而同意設定 系爭抵押權登記，本件不受上開判決之拘束；另被上訴人 係承擔其母林彩羨對上訴人所負債務其中200萬元之債務 ，被上訴人前開另案對林彩羨請求給付借款債務之利息、 違約金，與本件無涉，被上訴人執此否認承擔債務，亦不 足取。
五、綜上所述，上訴人與被上訴人間有200萬元之債權債務關係 存在，被上訴人依民法第767條第1項中段，請求上訴人塗銷 系爭抵押權登記，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴 之判決，尚有未洽；上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為有理由。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必 要。併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 27 日
民事第八庭
審判長法 官 劉勝吉
法 官 蘇芹英
法 官 鄭威莉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 7 月 28 日
書記官 李垂福
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。