侵權行為損害賠償
臺灣高等法院(民事),上字,99年度,233號
TPHV,99,上,233,20100713,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 99年度上字第233號
上　訴　人　七和實業股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　丁○○
被 上訴 人　辛○○原名謝麗.
被 上訴 人　壬○○
訴訟代理人　胡美慧律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民
國98年12月25日臺灣基隆地方法院98年度訴字第416號第一審判
決提起上訴，本院於99年6月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
被上訴人辛○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民 事訴訟法第386條所列各款情形，應准上訴人之聲請，由其就 被上訴人辛○○部分一造辯論而為判決。
上訴人起訴主張：被上訴人辛○○於民國94年9月15日起至95 年6月21日間擔任伊基隆分公司七堵三課A級主任，負責新車銷 售業務。詎其意圖為自己不法之所有，先後侵吞如附表所示訂 購合約書計7件客戶之購車款；嗣為補足侵吞之款項，將未簽 訂購合約書之客戶即訴外人黃榮修電匯之款項計新臺幣（下同 ）2,429,000元（電匯日期、金額詳附表所示「訴外人匯款日 期」、「訴外人匯款金額」所示），偽稱係前述7件合約書購 車人繳納之車款，致伊陷於錯誤，將2,429,000元沖銷前述7件 訂購合約書，沖銷日期、金額詳如附表所示，並將如附表所示 車輛分別交付完成交易。嗣黃榮修以不當得利向臺灣士林地方 法院（下稱士林地院）訴請伊返還上開款項，經判決命伊返還 1,842,666元本息、負擔訴訟費用19,315元，嗣伊與黃榮修達 成分期償還協議，至98年9月17日止共償還黃榮修211萬元。被 上訴人辛○○前述行為不法侵害伊之權利，致其受有211萬元 之損害，應負賠償之責。被上訴人壬○○於95年6月28日與伊 簽訂協議書（下稱協議書），約定：「除上附件侵占款外，於 乙方（上訴人，下同）清查確認後發現尚有其他侵占款項，甲 方（壬○○，下同）同意出面代為返還或請謝麗貞返還；如因 而有致七和…公司任何損害，甲方亦願出面代為賠償或請謝麗 貞賠償」，已明示願與辛○○負共同清償之責。爰依侵權行為 損害賠償之法則、協議書之約定，求為命被上訴人辛○○或壬 ○○給付211萬元，及自起訴狀送達之翌日起加計法定遲延利 息之判決。




被上訴人辛○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲 明或陳述。
被上訴人壬○○則以：協議書僅載：「甲方同意出面代為返還 或請謝麗貞返還；如因而有致七和…公司任何損害，甲方亦願 出面代為賠償或請謝麗貞賠償」等字句，未指定由何人清償。 依民法第208條之規定，選擇權屬於伊，伊自得選擇由另一被 上訴人返還，依上訴人之聲明，已選擇其一返還，伊無庸負返 還之責。且協議書簽立後，上訴人對帳後帳目相符，無起訴主 張之侵占款2,110,000元存在，伊已依協議書第1條之約定代償 404,513元，並任何債務不履行情事。況上訴人起訴請求伊給 付2,110,000元之前提以謝麗貞之侵權行為成立，惟系爭款項 均匯入上訴人帳戶，未遭侵占，其復無證據證明受到損害，所 稱沖銷一事，為其內部作業，與協議書所載之清償條件不符， 亦與刑法侵占罪之構成要件不符，黃榮修係匯款人，與附表所 示7部車之訂購名義人不符，何能沖銷等語，資為抗辯。原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，聲明： ㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人辛○○或壬○○應給付上訴人211萬元，及自起訴 狀送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 ㈢願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人辛○○受合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提 出任何書狀。
被上訴人壬○○則聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。上訴人主張前揭事實，提出臺北縣汐止市調解委員會調解筆錄 、訂購合約書7份、黃榮修電匯水單4紙、士林地院97年度訴字 第1013號民事判決、上訴人與黃榮修之協議書、黃榮修簽發之 清償證明書、協議書等件為證（原審卷第5-26頁）。上訴人主 張被上訴人辛○○或壬○○應給付211萬元本息，為被上訴人 壬○○所否認，辯稱：簽訂協議書時，其要求列出清單，經逐 筆勾稽後，其祇須代為清償協議書附表之範圍，且經上訴人之 主管告知壬○○及證人鍾秀蘭，協議書簽訂前之黃榮修匯款與 辛○○無關，係車商與辛○○之購車糾紛，上訴人不會向被上 訴人請求等語。茲就上訴人對被上訴人辛○○、壬○○之請求 有無理由，分述之：
㈠辛○○部分：
⒈查上訴人對辛○○之請求係依侵權行為損害賠償之法則， 有其筆錄在卷可憑（原審卷第37頁、本院卷第117頁背面 ）。按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證



之責任」，民事訴訟法第277條前段定有明文。上訴人主 張辛○○侵占如附表所示7件汽車訂購合約書之購車款， 然同時自認：「但是原告（上訴人，下同）不知道客戶總 共交了多少錢給辛○○，原告均無資料」等語（原審卷第 37 頁），難認上訴人就辛○○侵占如附表所示7紙訂購合 約書客戶交付之車款一節，已盡舉證之責。依上訴人起訴 狀之附表（按即本判決之附表）所示，第5-7紙之訂購合 約書之訂購人即為辛○○（原名謝麗貞，見原審卷第32頁 之戶籍謄本），有該3紙訂購合約書在卷可參，上訴人亦 自認：「其中編號第950369號、第950371號、第951164號 等三份訂購合約書係被上訴人辛○○（原外謝麗貞）以其 自己名義所訂購……」等語（原審卷第13-15頁、本院卷 第25頁背面），則被上訴人辛○○以自己名義訂購車輛， 縱未交付車款，亦僅生給付遲延之民事債務不履行責任， 難認其有何侵占車款之侵權行為。
⒉另如附表所示序號1-4之訂購合約書，訂購人依序為戊○ ○、乙○○、丙○○、己○○，有訂購合約書可參（原審 卷第9-12頁）。該等訂購人到場作證，戊○○證稱：「〔 民國95年間是否有向被上訴人辛○○（原名：謝麗貞）訂 購車號為5173-MU號之車輛？〕我不記得車號，因為我是 車行，謝麗貞是七和公司的業務，我們買了很多車子，因 為沒有記號碼，所以不知有無訂購5173-MU號之車輛。我 是永慶汽車商行登記負責人，但實際負責人是我先生乙○ ○」、「（訂購車輛後如何交付車款？）我不是很清楚， 我僅單純顧店，接待客人」、「〔車款交付後被上訴人辛 ○○（即謝麗貞）何時將車輛交付？〕不是很清楚，那是 我先生的事情，我僅單純顧店」云云。乙○○則證述：「 （你是經營永慶汽車商行？）是的」、「〔曾否向被上訴 人辛○○（原名：謝麗貞）訂購車子？〕有」、「（車號 是否為5173-MU號、5091-MU號之車輛？）好像有」、「（ 訂購車輛後如何交付車款？）我有帶匯款單來（庭呈匯款 資料影本，附卷）。是匯款之後再交車，因為5173-MU號 、5091-MU號之車輛是新車，於匯款時並不知車號為何， 要等我匯款給對方之後，車子過來後才向監理機關申請車 號，而後掛牌，才會有這個車號，所以匯款單上面無法輸 入當時購買車輛之車號。95年間我大約購買十幾部，我都 有資料」等語，乙○○並提出匯款資料數紙附卷足按（本 院卷第51-52、59-60頁）。該等匯款資料雖無法比對是否 確為附表1、2所示車輛之車款，然依乙○○上開證言，其 係付款後方交車，上訴人亦不否認已將附表序號1、2所示



車輛交付訂購人，應認乙○○交付之車款確已入上訴人之 帳戶，否則上訴人無交付車輛之可能，乙○○之車款既已 由上訴人收受，辛○○即無侵占附表1、2所示車輛車款之 侵權行為。況乙○○夫婦居住於宜蘭，應認其所經營之永 慶汽車商行即上訴人所稱之宜蘭車商，佐以上訴人自認： 「（宜蘭車商的部分未向被告請求返還任何款項）。本案 均屬彰化車商的部分……」等語（原審卷第60頁），顯見 上訴人亦不認為辛○○侵占上開二筆車款。
⒊另丙○○到場證稱：「我先生莊仁山經營仁祥汽車商行」 、「（證人平時有在仁祥汽車商行幫忙？）有」、「（民 國95年間是否有向被上訴人辛○○（原名：謝麗貞）訂購 車號為5071-MU號之車輛？）我們車行不曾向謝麗貞買， 我們是向乙○○買的。那是因為我們客戶有這樣的需求， 以調車之方式，沒有直接向七和公司買過，我們主要是作 中古車，若需要新車，是以調車方式直接向乙○○接洽」 等語（本院卷第52-53頁）。己○○則稱：「（證人是否 有一部車號為9039-MT號之車輛？）有，我於四、五年前 買的」、「（向何人買的？）向黃榮修買的」、「（黃榮 修與被上訴人辛○○何關係？）沒關係」、「（黃榮修之 公司名稱？）一榮汽車行，我是向老闆黃榮修買的，我買 的是新車」、「（訂購車輛後如何交付車款？）一次付清 ，非分期，我是以現金給付，但是我忘了是以匯款，或是 直接交付現金方式。買了車之後，黃榮修就將車交予我， 與辛○○無關」、「（是否認識被上訴人辛○○或是謝麗 貞？）不認識」、「（證人是將車款交付予黃榮修？）對 」、「（大概何時將車款交給黃榮修？）四、五年前，詳 細時間忘了」云云（本院卷第99-100頁），丙○○、己○ ○購買車輛之出賣人分別為乙○○、黃榮修，被上訴人辛 ○○即無侵占附表序號3、4車款之可能。另上訴人自認： 「原告認為彰化、宜蘭車商的車款問題是屬於車商和辛○ ○之間私下的私人的問題」（原審卷第60頁），顯然其亦 不認辛○○侵占如附表序號1-4訂購人所繳納之車款，而 僅認係車商與辛○○間之糾紛而已。上開戊○○、乙○○ 、丙○○、己○○之證言均難作為有利於上訴人認定之依 據。
⒋至上訴人主張辛○○將黃榮修電匯之2,429,000元，偽稱 係前述7件合約書購車人繳納之車款，致上訴人陷於錯誤 ，將2,429,000元沖銷前述7件訂購合約書，並將如附表所 示車輛分別交付完成交易。嗣黃榮修請求上訴人返還不當 得利，計返還211萬元，辛○○不法行為致上訴人受有211



萬元之損害云云。查黃榮修固於附表所示「訴外人匯款日 期」各電匯「訴外人匯款金額」至上訴人之帳戶，有入戶 電匯通知單、匯出匯款申請回條聯附卷足考（原審卷第16 -19頁），該等款項既係電匯至上訴人之帳戶，辛○○即 無侵占之可能。至上訴人所稱辛○○偽稱該2,429,000元 係前述7件合約書購車人繳納之車款，致上訴人陷於錯誤 ，將2,429,000元沖銷前述7件訂購合約書云云，未據上訴 人舉證以實其說，自不得以上訴人臆測之詞，認辛○○以 詐術致上訴人陷於錯誤而將款項沖銷前述7份訂購合約之 車款。
⒌上訴人又稱「按被上訴人辛○○當時係擔任上訴人基隆分 公司七堵課A級主任乙職，顯係為他人處理事務而為違背 其任務之行為……」（本院卷第25頁背面），仍未舉證以 實其說，即不能認辛○○有背信之侵權行為。況上訴人沖 銷帳款有無錯誤係其公司內部之行為，不能謂如附表所示 7份訂購合約之車款本不應沖銷，經上訴人錯誤沖銷後， 遽謂辛○○構成侵占。上訴人於本院提出訂單車籍整理表 （本院卷第71頁），該整理表僅在證明如附表所示7部車 輛確為各該訂購合約書訂購人所購買，蓋依乙○○前述： 於匯款時並不知車號為何，要等我匯款給對方之後，車子 過來後才向監理機關申請車號，而後掛牌，才會有這個車 號，所以匯款單上面無法輸入當時購買車輛之車號」等語 ，以戊○○訂購書所載之引擎號碼為「120752」（原審卷 第9頁）為例，上訴人以引擎號碼「CG00000000」查出交 車請領牌照號碼為5173-MU，正為附表所示戊○○訂購車 輛牌照號碼，然如附表所示之訂購車輛牌照號碼縱屬正確 無訛，仍不能證明辛○○侵占附表所示7份訂購人給付之 車款。此外，上訴人復未提出其他證據證明辛○○侵占或 以詐術致上訴人陷於錯誤受有211萬元之損害之侵權行為 ，則上訴人依侵權行為損害賠償之法律關係，請求辛○○ 給付211萬元本息，於法無據。
㈡壬○○部分：
⒈查上訴人對壬○○之請求係依協議書第2點之約定，有其 筆錄在卷可憑（原審卷第37頁、本院卷第117頁背面）。 而上訴人與壬○○於95年6月28日簽訂之協議書第2點固載 ：「除上附件侵占款外，於乙方（上訴人）清查確認後發 現尚有其他侵占款項，甲方（壬○○）同意出面代為返還 或請謝麗貞返還；如因而有致七和……公司任何損害，甲 方亦願出面代為賠償或請謝麗貞賠償」（原審卷第24頁） 。然協議書有附表，分別載「已收支票未兌現」、「已收



款遭挪用」、「基隆中古車商理事長黃光道先生部分」（ 原審卷第25-26頁），前二者之金額自2,976元至24,342元 不等，當係壬○○所稱之強制或第三責任車險之保費，後 者金額為30,000元、268,000元、30,000元，為壬○○所 稱之小額定金（原審卷第58、61頁）。依證人鍾秀蘭於原 審到場證稱：「95年6月28日壬○○簽協議書那天，因為 我幫壬○○調錢去還公司的錢，所以我陪壬○○一起去汐 止原告公司服務廠，原告公司有兩人一位是法務室的，一 位是經理，他們有列出一些清單說這些是辛○○已經跟客 戶收的多筆保費未繳回公司，還有一些訂車定金未繳回公 司，公司已經跟客戶確認，現在針對這些列的帳目要追回 ，因為有兩筆金額比較大是宜蘭車商、彰化車商的款項， 壬○○擔心負擔不了，有特別問公司，『這兩筆？』公司 說這是兩車商與辛○○私下的糾紛，公司不管，他們只是 盡他們的職務把公款追回，至於不是公款的部分，他們不 管。但是如果以後又發現有保費已經收款卻沒有繳回公司 的話，還是要找壬○○負責，壬○○說如果是保費，金額 又非很大，她一樣會負責。當時壬○○因為聽到是公款又 聽到公司說有可能是公訴罪要坐牢，所以她才會負責」等 語（原審卷第59頁），則壬○○辯稱其負責之範圍僅限於 保費且金額不大者為限，尚非無據。
⒉證人庚○○到場證稱：「（民國95年06月28日是否有因被 上訴人辛○○侵占事件，與被上訴人壬○○協調？）有」 、「（參與協調之人有哪些人？）我們以前的法務明利華 、壬○○及她的另一個同事，我不知道該人之姓名」、「 （協調之時是否有承諾被上訴人壬○○有關彰化車商與被 上訴人辛○○之糾紛上訴人不管？）無」、「（是否有達 成協議？）有達成」、「（協議之內容為何？）有寫協議 書」、「〔（提示原審卷第24頁，原證7）是否這份協議 書？〕對」云云（本院卷第53頁）。然協議書訂立日期為 95年6月28日，在上訴人以黃榮修電匯之款項沖銷上述7份 訂購合約車款之後，苟上訴人認壬○○應就該等沖銷金額 負賠償或返還之責，自當將之列為附表，而非概括約定： 「除上附件侵占款外，於乙方（上訴人）清查確認後發現 尚有其他侵占款項，甲方（壬○○）同意出面代為返還… …」云云。況依協議書第2點之約定，壬○○負賠償、返 還義務之前提為「……於乙方（上訴人）清查確認後發現 尚有其他侵占款項，甲方（壬○○）同意出面代為返還或 請謝麗貞返還；如因而有致七和……公司任何損害，甲方 亦願出面代為賠償或請謝麗貞賠償」，而辛○○無何其他



侵占款項之侵權行為，已如上述，顯見庚○○上開證言仍 難作為有利於上訴人認定之依據。則上訴人依協議書第2 點之約定，請求壬○○給付211萬元本息，亦屬無據。綜上所述，上訴人依侵權行為損害賠償之法則、協議書第2點 之約定，請求被上訴人辛○○或壬○○應給付上訴人211萬元 ，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利 息，於法無據，應予駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併 予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請， 核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理 由，應予駁回。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證 ，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論 列，合併敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段判決如主文。中 華 民 國 99 年 7 月 13 日
民事第十四庭
審判長法 官 林金村
法 官 李慈惠
法 官 湯美玉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 7 月 14 日
書記官 蕭進忠
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。