臺灣高等法院民事判決 98年度重上字第173號
上 訴 人
即被上訴人 祭祀公業張能旺
法定代理人 張廣炎
訴訟代理人 官朝永律師
被 上訴人
即 上訴人 丁○○
訴訟代理人 黃秀禎律師
兼上一人
訴訟代理人 己○○
被上訴人即
附帶上訴人 庚○○○
訴訟代理人 己○○
被 上訴人 子○○○
辛○○
壬○○
丑○○○
被 上訴人 癸○○
兼 上五人
訴訟代理人 甲○○
上 五 人
訴訟代理人 戊○○
上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於民國97年12月31日臺灣
宜蘭地方法院第一審判決（97年度重訴字第12號）提起上訴，本
院於99年7月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原審判決關於駁回祭祀公業張能旺下列第二項至第四項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。丁○○、甲○○、子○○○、辛○○、壬○○、丑○○○、癸○○應將坐落宜蘭縣羅東鎮○○段一００二地號土地上如附圖所示編號Ａ部分面積０．００七二九七公頃之磚造鐵皮頂倉庫、Ｂ部分面積０．００七００二公頃之磚造鐵皮頂倉庫、Ｃ部分面積０．００九五二六公頃之磚石造房屋、Ｄ部分面積０．００二六０六之磚石造門廊、Ｅ部分面積０．０一二二三四公頃之磚石造房屋、Ｆ部分面積０．０００一三五公頃之磚造水井、Ｈ部分面積０．０００一九七公頃之磚石造之造景池拆除，並將占用之土地返還祭祀公業張能旺。
丁○○應將如附圖所示編號Ａ部分面積０．００七二九七公頃之磚造鐵皮頂倉庫、Ｂ部分面積０．００七００二公頃之磚造鐵皮頂倉庫、Ｃ部分面積０．００九五二六公頃之磚石造房屋、Ｄ部
分面積０．００二六０六之磚石造門廊、Ｅ部分面積０．０一二二三四公頃之磚石造房屋、Ｆ部分面積０．０００一三五公頃之磚造水井、Ｇ部分面積０．０００三一八ＲＣ造水塔、Ｈ部分面積０．０００一九七公頃之磚石造之造景池、Ｊ部分面積０．００八七七九泥土水池之物品騰空。
丁○○應再給付祭祀公業張能旺自民國九十九年七月十三日起至返還第二項土地之日止，每月新臺幣貳仟柒佰零肆元。祭祀公業張能旺其餘上訴、丁○○之上訴、庚○○○之附帶上訴均駁回。
本判決第二項至第四項所命給付部分，於祭祀公業張能旺為丁○○、甲○○、子○○○、辛○○、壬○○、丑○○○、癸○○供擔保新臺幣壹佰陸拾伍萬元後得假執行。
第一審、第二審訴訟費用關於祭祀公業張能旺上訴部分，由丁○○、甲○○、子○○○、辛○○、壬○○、丑○○○、癸○○連帶負擔十分之九，餘由祭祀公業張能旺負擔；第二審訴訟費用關於丁○○上訴部分，由丁○○負擔；附帶上訴訴訟費用由庚○○○負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按祭祀公業尚未登記為法人者，應按非法人團體之例，載為 「某祭祀公業」，並列管理人為其法定代理人；訴訟已繫屬 於法院，在原審關於祭祀公業記載，係以管理人自己名義為 祭祀公業任訴訟當事人之方式記載，祗須當事人欄內予以改 列，藉資更正，不生當事人能力欠缺之問題（最高法院97年 8 月12日97年度第2次民事庭決議參照）。查上訴人即被上 訴人祭祀公業張能旺（下稱上訴人）原記載為「張廣炎即祭 祀公業張能旺管理人」，揆諸上揭說明，自應逕予改列為「 祭祀公業張能旺」，先此指明。
二、次按，當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應 本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決。民事訴訟法第38 4條固有明文。惟訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確 定，而共同訴訟人中一人之行為不利益於共同訴訟人者，對 於全體不生效力，觀諸民事訴訟法第56條第1款規定自明。三、經查，被上訴人即上訴人丁○○（下稱丁○○）、被上訴人 甲○○、子○○○、辛○○、壬○○、丑○○○、癸○○（ 甲○○以次6人，下合簡稱甲○○等6人；丁○○、甲○○等 6 人與被上訴人己○○、被上訴人即附帶上訴人庚○○○合 稱被上訴人；丁○○、己○○、庚○○○下合稱丁○○等3 人；單指其中一人或數人，則逕稱其姓名）就如附圖所示編 號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｈ部分之地上物（下合稱系爭
Ａ等地上物，分別則逕稱其編號），屬公同共有關係（詳如 下貳之七（一）１之說明），是其訴訟標的必須合一確定。 因此，甲○○等6人雖於本院言詞辯論時，就上訴人拆除系 爭Ａ等地上物並返還坐落土地之請求，為認諾之表示，然自 形式觀之，甲○○等6人就本件訴訟標的之法律關係逕為認 諾，係不利於丁○○。揆諸上二所示之規定，其效力應不及 於丁○○、甲○○等6人全體，本院自不得本於甲○○等6人 所為之認諾，逕對之為敗訴之判決，附此指明。貳、實體方面
一、上訴人起訴主張：宜蘭縣羅東鎮○○段1002地號土地（下簡 稱系爭土地）為伊之派下員所公同共有，前經派下員會議決 議出售，所得依照管理章程第29條規定由6大房平分。然系 爭土地尚有丁○○、甲○○等6人繼承自乙○○而公同共有 之系爭Ａ等地上物，及丁○○單獨所有如附圖所示編號Ｇ、 Ｉ、Ｊ部分之地上物（下合稱系爭Ｇ等地上物，與系爭Ａ等 地上物合稱系爭地上物，分別則逕稱其編號）坐落其上。惟 丁○○等3人各在系爭地上物內堆置物品（下通稱系爭物品 ），而無權占有使用系爭土地。爰依系爭土地物上請求權之 法律關係，請求丁○○、甲○○等6人拆屋還地，請求丁○ ○等3人將系爭物品騰空返還系爭土地，並依不當得利法律 關係，請求丁○○等3人返還相當於租金之不當得利等情。 而聲明：㈠丁○○、甲○○等6人應將系爭土地上如附圖所 示編號Ａ部分面積0.007297公頃之磚造鐵皮頂倉庫（即系爭 Ａ地上物）、Ｂ部分面積0.007002公頃之磚造鐵皮頂倉庫（ 即系爭Ｂ地上物）、Ｃ部分面積0.009526公頃之磚石造房屋 （即系爭Ｃ地上物）、Ｄ部分面積0.002606公頃之磚石造門 廊（即系爭Ｄ地上物）、Ｅ部分面積0.012234公頃之磚石造 房屋（即系爭Ｅ地上物）、Ｆ部分面積0.000135公頃之磚造 水井（即系爭Ｆ地上物）、Ｈ部分面積0.000197公頃之磚石 造之造景池（即系爭Ｈ地上物）拆除，並將系爭Ａ等地上物 占用之系爭土地返還予伊。㈡丁○○應將系爭土地上如附圖 所示編號Ｇ部分面積0.000318公頃RC造水塔（即系爭Ｇ地上 物）、Ｉ部分面積0.007432公頃之鐵皮頂倉庫（即系爭Ｉ地 上物）、Ｊ部分面積0.008779公頃之泥土水池（即系爭Ｊ地 上物）拆除，並將系爭地上物占用之系爭土地返還予伊。 ㈢丁○○等3人應將如附圖所示系爭地上物內之系爭物品騰 空，並將占用之系爭土地返還予伊；㈣丁○○等3人應給付 伊新臺幣（下同）28萬8594元及自97年7月11日起，至返還 上開系爭土地之日止，按月給付4809元。㈤願供擔保，請准 宣告假執行。
二、丁○○等3人則以：張能旺於民國前24年興建三合院，分給 六大房兒子居住，各自使用其分得範圍。嗣於15年時，有丙 ○○書寫之鬮分合約證（下稱鬮分合約）交予各大房子孫， 載明系爭Ａ等地上物為乙○○所有，顯有分管協議存在；況 丁○○係乙○○之長子，亦為上訴人之派下員，目前占用之 部分，係在分管之約定範圍內；且系爭地上物因時效而取得 地上權，並非無權占有；系爭地上物內堆放之系爭物品係庚 ○○○所有，與丁○○、己○○無涉，己○○於系爭土地並 無任何地上物或物品存在，上訴人訴請己○○拆屋還地及遷 讓物品，即有未洽；丁○○既有合法之占有權源，自不構成 不當得利，庚○○○係借用系爭Ｉ地上物堆放物品，而己○ ○未占用系爭土地，均無不當得利之情形；況上訴人請求之 不當得利金額計算有誤，亦屬偏高等語，資為抗辯。並聲明 ：㈠上訴人於原審之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利 判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、甲○○等6人認諾上訴人拆屋還地之請求。四、本件經原審判決㈠丁○○應將系爭Ｇ等地上物拆除，並將占 用之系爭土地部分返還上訴人。㈡庚○○○應將系爭Ｉ地上 物之系爭物品騰空。㈢丁○○應給付上訴人6萬8760元，及 自97年7月11日起至返還土地之日止，每月1146元。上訴人 不服原審判決不利部分，提起上訴，聲明為：㈠原判決不利 於上訴人部分廢棄。㈡丁○○、甲○○等6人應將系爭Ａ等 地上物拆除，並將系爭Ａ等地上物占用之系爭土地返還予伊 。㈢丁○○等3人應將系爭Ａ等地上物內之系爭物品騰空。 ㈣丁○○、己○○應將系爭Ｉ地上物之系爭物品騰空。㈤丁 ○○等3人應將系爭Ｇ地上物、系爭Ｊ地上物之系爭物品騰 空。㈥己○○、庚○○○應共同與丁○○給付上訴人28 萬 8594元及自97年7月11日起，至返還系爭土地之日止，按月 給付4809元。㈦願供擔保，請准宣告假執行。丁○○等3人 則均聲明：上訴駁回；丁○○、庚○○○不服原審判決不利 部分，分別提起上訴、附帶上訴，丁○○之聲明為：㈠原判 決不利於丁○○部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人在第一 審之訴駁回；庚○○○之附帶上訴聲明為：㈠原判決不利於 庚○○○部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴 駁回。上訴人則聲明：上訴及附帶上訴均駁回。五、兩造不爭執之事實（見本院99年3月22日、5月24日準備程序 筆錄，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整 理內容）
（一）系爭土地為祭祀公業張能旺派下員所公同共有。（二）系爭地上物均坐落於系爭土地上，面積、結構及使用狀況
分別如附圖所示。
（三）系爭Ａ地上物、系爭Ｂ地上物為乙○○興建；系爭Ｇ等地 上物為丁○○興建。
（四）丁○○、甲○○、子○○○、辛○○、壬○○、丑○○○ 、癸○○均為乙○○遺產之繼承人。
（五）系爭Ｃ地上物、系爭Ｄ地上物及系爭Ｅ地上物之房屋及門 廊，門牌號碼為40號（至於有無42 號，兩造有爭執）， 40號房屋於97年間之折舊年數為58年。
（六）系爭Ｈ地上物、系爭Ｉ地上物堆置之物品（木炭）係庚○ ○○所有（上訴人主張己○○亦為共有人）。
（七）系爭土地附近多為農田利用，無明顯商業活動，庚○○○ 在該處存放黃連海木炭行之木炭。
（八）系爭Ｇ地上物，自38年1月開始即屬丁○○單獨所有，而 非乙○○之遺產。
（九）原列爭點「系爭Ｃ、Ｄ、Ｅ等部分之地上物為何人所興建 ？」「系爭Ｆ、Ｈ部分之地上物為何人所興建？」等部分 協議簡化，即認定系爭Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｈ等地上物（下 稱系爭Ｃ等地上物）為乙○○所興建。
（一０）關於原列爭點（一）之５「鬮分合約是否真正？」協議 簡化，即鬮分合約之形式真正，兩造不爭執。
（一一）上揭事實，並有兩造不爭執其形式真正（見本院同上筆 錄）之系爭土地登記謄本、宜蘭縣羅東地政事務所97年 4月28日羅地測（11）字第0970004276號函暨複丈成果 圖（即附圖）、張能旺公傳下子孫系統表影本、戶籍謄 本影本附卷可稽（分別見原審一卷第9頁至第11頁、第 82頁至第83頁、第140頁至第141頁），自堪信為真實。六、經本院於99年3月22日、5月24日與上訴人、丁○○等3人整 理並協議簡化之爭點為（見本院上開筆錄，並依本院論述之 先後與妥適，而調整其順序、內容）
（一）上訴人請求被上訴人拆屋還地及騰空物品，是否有理由？ １、系爭Ｃ等地上物，是否自38年1月開始即屬丁○○單獨所 有，而非乙○○之遺產？
２、被上訴人抗辯時效取得地上權，是否可採？ ３、被上訴人抗辯基於分管協議而有權占有，是否可採？ ４、被上訴人抗辯基於默示分管協議而有權占有，是否可採？ ５、被上訴人抗辯基於上訴人及其他公同共有人同意使用而有 權占有，是否可採？
（二）上訴人請求丁○○等3人騰空物品，是否有理由？ １、庚○○○是否為占有人？己○○是否為占有人？上訴人得 否請求庚○○○、己○○騰空系爭物品？
２、上訴人得否請求丁○○騰空系爭物品？
（三）上訴人請求丁○○等3人給付不當得利28萬8594元，及自9 7年7月11日起至返還土地之日止每月4809元，是否有理由 ？
１、上訴人得否請求庚○○○、己○○給付不當得利？ ２、若得請求不當得利，其數額應為若干？
七、茲就爭點分別論述如下
（一）上訴人請求丁○○、甲○○等6人拆除系爭Ａ等地上物、 丁○○拆除系爭Ｇ等地上物，並返還占有之系爭土地，應 屬有理由。
１、系爭Ｃ等地上物，非自38年1月開始即為丁○○單獨所有 ，仍屬乙○○之遺產，而為丁○○、甲○○等6人所公同 共有。
①經查，系爭Ｃ等地上物為乙○○所興建等節，為兩造所不 爭執，業如上五之（九）所述。佐諸原審於97年4月3日至 現場履勘，發現系爭Ｃ、Ｄ、Ｅ等地上物，為互相緊鄰之 建物，從客觀視之，應為同期所興建之建物；且系爭Ｃ、 Ｄ、Ｅ等地上物為磚石造，並覆蓋混凝土，有該勘驗筆錄 所附之現場照片附卷可參（見原審一卷第74頁、第76頁） ，顯非張能旺生存時代之建材；另系爭Ｆ地上物、Ｈ地上 物，分別係水井與造景池，要為系爭Ｃ、Ｄ、Ｅ等地上物 之附屬設施，亦不可能早於系爭Ｃ、Ｄ、Ｅ等地上物而興 建等情以觀，足徵系爭Ｃ等地上物為乙○○所興建，應堪 信為真實。
②次查，丁○○與甲○○等6人均為乙○○之繼承人之事實 ，有上訴人提出之繼承系統表及相關戶籍謄本附卷可佐（ 見原審一卷第7頁至第15頁），並為被上訴人所無異詞。 由是以觀，系爭Ｃ等地上物，自38年1月開始，即為乙○ ○之遺產，而非丁○○單獨所有，應堪認定。
③丁○○雖辯以：依宜蘭縣政府地方稅務局羅東分局99年2 月11日宜稅羅字第0990066496號函（見本院卷第230頁， 下稱系爭函件）所示，宜蘭縣羅東鎮○○里○○街72巷40 號房屋（下稱40號房屋），係於38年1月設籍，原始設籍 人為丁○○，故系爭Ｃ等地上物，非乙○○之遺產，而為 伊獨有云云。
④惟查，稅籍登記資料係為課稅目的便利而設，不足以證明 房屋所有權之歸屬。尤以房屋課稅現值核計表所為房屋納 稅義務人之記載，僅為稅捐機關為課稅方便所為之行政管 理措施，不能作為確定不動產所有權歸屬之依據。參諸宜 蘭縣政府地方稅務局羅東分局97年6月20日宜稅羅字第097
0060004號函附之羅東鎮○○街72巷40號（稅籍編號00000 000000）房屋稅籍證明書（見原審一卷第109頁至第110頁 ），其備註欄載明該資料係由房屋稅籍紀錄表移列，僅供 參考，不作為產權及他項權利證明之用等情以察，更為明 悉。準此而論，丁○○以系爭函件抗辯系爭Ｃ等地上物， 為伊獨有云云，要非足採。
⑤況按，不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變 更者，非經登記，不生效力。因繼承、強制執行、公用徵 收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登 記，不得處分其物權。修正前民法第758條、第759條分別 定有明文。查系爭Ｃ等地上物之原始起造人既為乙○○， 則由乙○○原始取得其所有權。而系爭Ｃ等地上物均為未 辦理第一次建物登記之地上物，顯無從經由登記而移轉所 有權。基此可知，系爭Ｃ等地上物於乙○○死亡時，應為 乙○○之遺產，至為明確。
⑥此外，丁○○未提出其他證據證明「乙○○業將系爭Ｃ等 地上物之事實上處分權移轉為丁○○」之事實，已難憑其 空言，即予採信。甚且，事實上處分權究與所有權有別， 丁○○縱取得系爭Ｃ等地上物之事實上處分權，亦不能否 認系爭Ｃ等地上物為乙○○之遺產，甚為明悉。 ⑦丁○○另辯稱：甲○○與伊間因繼承財產糾紛之訴訟，業 經判決伊勝訴確定，故系爭Ｃ等地上物為其單獨繼承所有 云云。惟查，系爭Ｃ等地上物乃乙○○起造，而非上訴人 所有，此為兩造所無異詞。是故，關於系爭Ｃ等地上物之 權利歸屬，並非限於男系子孫始享有派下員權利之問題， 而應回歸民法一般繼承法則之規定，是無排除甲○○等6 人依法享有之繼承權。因此，甲○○等6人既未拋棄繼承 權，自仍屬於系爭Ｃ等地上物之公同共有人。至丁○○所 稱之前案判決，乃涉及派下員權利之爭議，要與本件情形 不同，而無援用或受其拘束之理，附此指明。
⑧職此，丁○○與甲○○等6人既均為乙○○遺產之繼承人 （見上五之（四）所載），則丁○○與甲○○等6人均為 系爭Ｃ等地上物之公同共有人，堪予認定，應無疑義。 ２、被上訴人抗辯時效取得地上權，亦非可採。 ①丁○○等3人雖辯稱：上訴人於日據時代，建造五大房舍 ，由五大房居住，派下共有人並默認，派下五大房所建造 房屋得永久居住，房屋稅由使用人繳納，地價稅則由祭祀 公業負擔，五大房子孫因繼承而取得房屋地上權等節，早 為上訴人於另案事件審理所不爭執，並自認派下各房均可 以在系爭土地上設定地上權，系爭地上物使用系爭土地遠
逾20年，自得主張依時效取得地上權云云。
②然按，因時效而取得地上權者，必須以行使地上權之意思 ，占有他人之土地，始為相當。倘非以行使地上權之意思 占有他人土地，自無從依時效而取得地上權。
③經查，丁○○等3人抗辯系爭地上物，係基於分管協議或 默示分管協議，而有權占有系爭土地等節（詳見下３、４ 之論述），顯見丁○○係基於共有人之意思，而以系爭地 上物占用系爭土地，並非以行使地上權之意思，占有系爭 土地，要無從依時效而取得地上權，應屬明確。 ④況按，因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求 權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗 土地所有人而認其並非無權占有。且占有人因時效而取得 地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件， 向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理， 則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件 ，為實體上裁判（最高法院69年度第5次民事庭會議決議 、80年度第2次民事庭會議決議之意旨參照）。又此係指 占有人在土地所有人起訴前，已申請為地上權之登記且經 受理者，始有其適用。
⑤經查，揆諸上④之說明意旨，丁○○於上訴人提起本件訴 訟前，既未曾向地政機關申請辦理時效取得地上權登記， 自無從據此而對抗上訴人之請求，至為明顯。綜此，被上 訴人抗辯其因時效而取得系爭土地之地上權，亦非可取。 ３、被上訴人抗辯基於分管協議而有權占有系爭土地，亦非可 採。
①丁○○等3人係以：上訴人派下員早於日據時期昭和2年間 已約定：羅東郡羅東街16分之13番所在西畔第一護櫺舊式 四間及門樓一間半以代金二千四百円歸乙○○取得等情， 有鬮分合約附卷可稽，足見系爭土地有分管之協議存在云 云。
②然查，審諸兩造不爭執形式真正（見本院卷第279頁背面 、第236頁）之鬮分合約及張能旺公傳下子孫系統表（均 影本，見原審一卷第132頁至第140頁），足徵鬮分合約乃 乙○○於日據時期昭和二年（即民國16年）因過房給第六 房時，與其生父丙○○（屬第二房）間之析產協議，而非 丁○○所稱各房之分割協議，應屬明確。
③再者，鬮分合約第五條約定：「羅東郡鎮○○街十六分十 壹叁番所在西畔第壹護櫺舊式四間及門樓壹間半，以代金 貳千四百円歸正壢取得，其代金係照新掌持分叁分之貳的 壹千六百円正壢願備出足額交付新掌親收是實。」等情，
顯見乙○○與丙○○分產時，係依乙○○分得三分之一、 丙○○分得三分之二為原則，而羅東鎮○○街16分13番所 在西畔第一護櫺舊式四間及門樓一間半房屋之價值為2400 円，因此約定由乙○○支付1600円（計算式：2400×2/3 ＝1600）給丙○○，而取得該建物。由是以察，乙○○於 16年（即日據時代昭和2年）出資1600円取得該建物，而 非基於系爭土地全體共有人協議，堪以認定。
④據此，鬮分合約內容僅為乙○○、丙○○間之析產約定， ，不足以證明系爭土地共有人間，就系爭土地有為分管之 協議。尤有甚者，丁○○為第六房子孫（見原審一卷第 140頁），然丁○○提出之被上證二表明上訴人未蓋房屋 予六房使用（見本院卷第108頁），更見丁○○此部分抗 辯難予採取。此外，丁○○等3人並未舉證證明系爭土地 共有人於何時由何人成立分管協議？分管協議之內容為何 ？各共有人分管之面積及位置為何？從而，丁○○等3人 抗辯：基於分管協議而有權以系爭地上物占有系爭土地云 云，不足採信。
４、被上訴人抗辯基於默示分管協議，而就系爭Ａ等地上物有 權占有系爭土地，應屬可採。至系爭Ｇ等地上物，則屬無 據。
①上訴人雖以：丁○○自承係第6房之後裔，日據時期未獲 公業分配房舍，故共有人間既未實際上劃定使用範圍，縱 丁○○自行占有管領特定範圍，其他共有人未制止異議， 仍不能認系爭土地之共有人間，有默示之分管協議云云。 ②惟按，共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有 人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分互相容 忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉 ，已歷有年所，即非不得認有默示分管協議之存在。 ③卷查，系爭土地為上訴人派下員公同共有；系爭地上物均 坐落於系爭土地上，面積、結構及使用狀況各如附圖所示 ；系爭Ａ地上物、系爭Ｂ地上物、系爭Ｃ等地上物為乙○ ○興建；系爭Ｇ等地上物為丁○○興建；系爭Ｃ地上物、 系爭Ｄ地上物及系爭Ｅ地上物之房屋及門廊，門牌號碼為 40號，40號房屋於97年間之折舊年數為58年等節，為兩造 所無異詞（見上五之（一）、（二）、（三）、（五）、 （九）所示），自堪認為實在。
④復查，審諸上訴人自承：第1房至第5房均有建造房屋等詞 （見本院卷第334頁背面）；臺灣宜蘭地方法院97年度訴 字第23號民事事件被告張素娥、陳張素貞陳稱：各房都有 各自居住的地方等語（見該卷第122頁），業經本院調卷
查明無訛；丁○○陳稱：系爭Ａ等地上物是向第五房買的 等情（見本院卷第334頁背面）以觀，足見上訴人之派下 各房於系爭土地上，應有默示分管系爭土地之合意存在， 否則應無歷數十年，皆未有爭執或異議之詞。職是之故， 系爭Ａ等地上物既為乙○○所興建，且於鬮分合約簽立時 即已存在，可知被上訴人抗辯：基於默示分管協議，而就 系爭Ａ等地上物有權占有系爭土地，應屬可信。 ⑤再查，佐諸甲○○陳稱：伊出生時，就住在系爭Ｅ地上物 （即原審一卷第59頁、第74頁照片所示建物）等語（見本 院卷第245頁背面）；丁○○等3人自承：系爭Ｃ等地上物 是向第5房買的等情（見本院卷第334頁背面）以觀，益徵 系爭Ｃ等地上物應基於上訴人之共有人間默示分管協議而 興建，要屬彰彰明甚。
⑥另查，系爭Ｇ等地上物為丁○○興建等情，雖為上訴人所 不爭執（見上五之（三）所示），而堪信為真。但丁○○ 自承：系爭Ｇ等地上物分別係35年間、50年間始維修、美 化等語（見原審一卷第101頁），則與上開系爭土地共有 人間默示分管協議無涉，而為丁○○自行占有管領系爭土 地之特定範圍，他共有人雖未制止異議，尚不能逕認系爭 土地共有人間就之亦有默示之分管協議。
⑦準此，系爭Ａ等地上物，乃乙○○生前基於系爭土地共有 人默示之分管協議，而有權占有使用其分管之系爭土地部 分，非屬無權占有，丁○○、甲○○等6人繼承自乙○○ 而公同共有系爭Ａ等地上物，自屬合法占有使用系爭土地 。至系爭Ｇ等地上物，則為丁○○嗣後另行占有管領之系 爭土地特定範圍，非屬系爭土地共有人間上開默示分管協 議之部分，是丁○○就系爭Ｇ地上物，不得主張基於默示 分管協議而有權占有。
５、被上訴人抗辯基於上訴人及其他公同共有人同意使用，而 有權占有系爭Ｇ等地上物，非屬可採。
①丁○○等3人係以：上訴人未否定丁○○亦有公平使用系 爭土地之權，而丁○○使用系爭Ｇ等地上物數十年，上訴 人從無異議，可見上訴人確同意丁○○使用系爭Ｇ等地上 物占有之系爭土地云云。
②然按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之 責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此 限。民事訴訟法第277條定有明文。是主張權利發生者， 原則應就其權利發生之原因事實，負舉證之責。 ③經查，揆諸上②之規定及說明，丁○○等3人係主張基於 使用借貸關係，而有權占有系爭Ｇ等地上物之系爭土地，
自應就該使用借貸關係成立之積極事實，負舉證之責。然 丁○○等3人僅空言抗辯，並未舉證以實其說，要難採信 。至關於丁○○等3人辯稱：系爭Ａ等地上物，係基於上 訴人及其他公同共有人同意而占用該部分之系爭土地等節 ，則毋庸論列。蓋就系爭Ａ等地上物係基於默示分管協議 而有權占有，業經認定如上４所述，併此指明。 ６、上訴人請求丁○○、甲○○等6人拆除系爭Ａ等地上物、 丁○○拆除系爭Ｇ等地上物，而返還占有之系爭土地，應 屬有據。
①按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、 永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分 合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者 ，其人數不予計算。且於公同共有準用之。土地法第34條 之1第1項、第5項分別定有明文。而上開所謂之處分，應 包括事實上之處分（土地法第34條之1執行要點第3條參照 ），例如拆除在內。
②經查，上訴人主張：系爭Ａ等地上物業經甲○○等6人同 意拆除，而返還占用之系爭土地，並領取補償金等節（見 本院卷第337頁），核與甲○○等6人提出之協議書（下稱 系爭協議書）、存證信函及回執、黃秀禎律師函（均影本 ，附於本院卷第302頁至第309頁）相符，自堪採信。 ③丁○○等3人雖辯稱：甲○○等6人未依土地法第34條之1 第2項規定，事先以書面通知丁○○，且相關補償之問題 未見甲○○等6人提出，況系爭Ａ等地上物乃丁○○單獨 所有云云。
④惟查，甲○○業依土地法第34條之1第5項、第2項、第4項 等規定，通知丁○○優先購買系爭Ａ等地上物之事實上處 分權等情，有上揭存證信函及回執（均影本）附卷可參（ 見本院卷第306頁至第307頁），復經黃秀禎律師以上開律 師函回覆（見本院卷第308頁至第309頁），自已符合上開 土地法第34條之1各項規定。至系爭Ａ等地上物乃丁○○ 、甲○○等6人公同共有等節，亦經認定如上１所載。由 此可知，丁○○上開所辯，要非可取，至為明白。 ⑤從而，上訴人分別基於系爭協議書約定（見本院卷第302 頁至第304頁、第337頁）、民法第828條第2項、第821條 本文、第767條第1項等規定，而請求丁○○、甲○○等6 人拆除系爭Ａ等地上物、丁○○拆除系爭Ｇ等地上物，並 返還占有之系爭土地，應屬有據，堪予認定。
（二）上訴人請求丁○○將系爭Ａ等地上物、系爭Ｇ地上物、系 爭Ｊ地上物之系爭物品騰空；另請求庚○○○騰空系爭Ｉ
地上物之木炭等部分，為有理由。至其請求丁○○等3人 逾此部分之系爭物品騰空，則屬無據。
１、庚○○○為系爭Ｉ地上物內木炭之所有人，故上訴人得請 求庚○○○騰空該木炭；至上訴人請求庚○○○、己○○ 騰空其餘系爭物品，及請求庚○○○返還系爭Ｉ地上物等 部分，均屬無據。
①經查，丁○○等3人自承：系爭Ｉ地上物堆置之木炭，係 庚○○○所有，而借用丁○○之系爭Ｉ地上物而放置等節 。是故，丁○○既屬無權占有系爭Ｉ地上物所在之系爭土 地部分，則庚○○○自應將系爭Ｉ地上物之物品騰空。惟 庚○○○非系爭Ｉ地上物之處分權人，是上訴人請求庚○ ○○返還系爭Ｉ地上物占用之系爭土地部分云云，應屬無 據。
②上訴人雖以：己○○經常駕駛小貨車載送木炭，而認己○ ○應騰空Ｉ地上物內之木炭云云。然己○○縱有載運木炭 之舉，但不能以此證明其為該木炭之共有人或處分權人。 況丁○○等3人既已自認系爭Ｉ地上物堆置之木炭，係庚 ○○○所有，上訴人復未舉證證明己○○確為該木炭之共 有人處分權人，自不能僅以其為庚○○○運送木炭，即認 其為木炭之共有人或處分權人。是故，上訴人請求己○○ 騰空該木炭云云，要屬無據。
③再查，審諸原審至現場履勘發現：系爭Ａ等地上物屋內堆 放傢俱，目前無人居住使用；丁○○稱偶爾也有居住使用 等節（見原審一卷第71頁）；己○○、庚○○○均否認占 有使用系爭Ａ等地上物、系爭Ｇ地上物、系爭Ｊ地上物等 情；上訴人復未舉證證明己○○、庚○○○確有占有使用 系爭Ａ等地上物、系爭Ｇ地上物、系爭Ｊ地上物之情形等 節以考，足見上訴人請求己○○、庚○○○應將系爭Ａ等 地上物、系爭Ｇ地上物、系爭Ｊ地上物之系爭物品騰空， 則屬無據。
２、上訴人請求丁○○將系爭Ａ等地上物、系爭Ｇ地上物、系 爭Ｊ地上物之系爭物品騰空，應屬有據。
①承上１之①所述，系爭Ｉ地上物之木炭所有人為庚○○○ ，而丁○○非系爭Ｉ地上物之木炭所有人。是故，則上訴 人請求丁○○騰空該木炭云云，當屬無據。
②另查，承上１之③所示，系爭Ａ等地上物屋內仍堆放傢俱 ，目前無人居住使用，但丁○○稱偶爾會居住使用。佐諸 系爭Ａ等地上物、系爭Ｇ地上物、系爭Ｊ地上物均為丁○ ○占有管領等節以觀，足見上訴人請求丁○○應將系爭Ａ 等地上物、系爭Ｇ地上物、系爭Ｊ地上物內之系爭物品騰
空，應屬可採。
（三）上訴人請求丁○○給付6萬8760元，及自97年7月11日起至 返還系爭Ｇ等地上物占用系爭土地之日止，按月給付1146 元；暨自99年7月13日起至返還系爭Ａ等地上物占用系爭 土地之日止，按月給付2704元之不當得利等部分，為有理 由。至逾此部分之請求（含對丁○○其餘不當得利之請求 ，及對庚○○○、己○○之不當得利請求），均為無理由 。
１、上訴人不得請求庚○○○、己○○給付不當得利。 ①經查，上訴人請求庚○○○應返還不當得利云云。惟庚○ ○○僅借用丁○○之系爭Ｉ地上物堆放木炭，並非直接占 有系爭土地。申言之，無權占有系爭土地者，乃系爭Ｉ地 上物，而非內部堆置之木炭，是上訴人應向丁○○請求不 當得利，但不得向庚○○○請求。是故，上訴人請求庚○ ○○返還不當得利云云，應無理由。
②次查，上訴人又請求己○○應返還不當得利云云。惟己○ ○並無任何地上物或系爭物品占用系爭土地，業如上（二 ）之１②、③所述，是上訴人請求己○○返還不當得利， 即屬無據。
２、上訴人請求丁○○給付6萬8760元，及自97年7月11日起至