執行異議之訴
臺灣高等法院(民事),上字,98年度,991號
TPHV,98,上,991,20100727,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 98年度上字第991號
上　訴　人　甲○○
訴訟代理人　高奕驤律師
　　　　　　林小燕律師
被 上訴 人　乙○○
訴訟代理人　羅秉成律師
複 代理 人　戴愛芬律師
　　　　　　黃振洋律師
上列當事人間執行異議之訴事件，上訴人對於中華民國98年8 月
19日臺灣新竹地方法院95年度訴字第891 號第一審判決提起上訴
後為訴之變更及追加，本院於99年7 月13日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
上訴、追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴）由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面
一、關於上訴範圍：
㈠上訴人起訴請求：
⒈先位聲明：
臺灣新竹地方法院93年度執字第6486號強制執行事件之強 制執行程序（下稱系爭執行程序），於95年1 月2 日分配 表關於被上訴受分配之新台幣（下同）7,644,887 元，於 逾5,323,169 元之部分應予撤銷。
⒉備位聲明：
被上訴人應給付上訴人2,321,718 元及自起訴狀繕本訴達 翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。 ㈡原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，因系爭執行程序 業已終結，上訴人僅就「備位之訴」部分提起上訴，聲明如 下（見本院卷第16頁、27頁反面）：
⒈原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分廢棄。 ⒉被上訴人應給付上訴人2,321,718 元及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。二、關於追加訴訟標的部分：
㈠按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但請求之事實同一者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充 或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民 事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款、第256 條分別定有明文。
㈡上訴人起訴：依據信託法第38條第1 項規定，起訴請求被上



訴人給付信託報酬150 萬元；依信託法第39條第1 項規定， 起訴請求被上訴人給付處理信託事務所負債務821,718 元， 合計2,321 ,718元及法定遲延利息（見原審卷㈠第3-7 頁） 。
㈢本院審理時：
⒈上訴人原當庭陳稱：「本件請求權基礎係信託法第38條第 1 項、第39條第1 項之法理；另追加類推適用民法第545 條、第546 條之規定為請求」等語（見本院卷第27頁反面 ）。
⒉嗣具狀陳稱：「上訴人向被上訴人主張信託報酬請求權及 信託費用請求權係以信託法第38條第1 項及信託法第39 條第1 項為訴訟標的，倘鈞院認上訴人與被上訴間之信託 法律關係係成立於信託法施行前，而無法直接適用信託法 規定…，應以信託法第38條第1 項及第39絛第1 項規定作 為法理予以適用…追加主張類推適用民法第548 絛第1 項 、第545 條、第546 條第3 項之規定為請求…」等語（見 本院卷第40-43 頁）
㈣本院行使闡明權，請上訴人確認本件請求權基礎及審理順序 ？上訴人改稱：「類推適用信託法第38條第1 項信託報酬， 類推適用民法第548 條第1 項信託報酬，請求150 萬元法院 擇一判決；類推適用第39條第1 項請求費託費用及民法第54 5 條、第546 條第3 項擇一判決。若書狀與今日所述不一樣 時，以今日庭訊所述為準」等語（見本院卷第142 頁）。 ㈤上訴人關於依據「信託法第38條第1 項、第39條第1 項」請 求部分，不變更訴訟標的，僅將「適用」信託法第38條第1 項、第39條第1 項，為法律上之更正陳述為「類推適用」信 託法第38條第1 項、第39條第1 項，依前揭法條規定，非為 訴之變更或追加，被上訴人抗辯不同意上訴人此部分所為訴 之追加云云，尚屬誤會。
㈥上訴人關於追加類推適用民法545 條、第546 條第3 項之規 定部分，被上訴人對此表示不予同意（見本院卷第27頁反面 、第54頁），惟，上訴人追加上開訴訟標的，與原訴請求之 基礎事實同一，依前揭規定，應予准許，合先敘明。貳、實體方面
一、上訴人起訴主張：被上訴人於民國（下同）79年間委由伊以 共有人身分，優先承買訴外人李德南所有坐落新竹市○○段 2010、2011地號土地（下稱系爭土地）應有部分各1/32，並 登記為伊所有（下稱信託土地），被上訴人允諾購得該信託 土地及與建商順利合建後，各給予伊信託報酬50萬元、150 萬元；伊為支付合建案之停車位補貼款，於84年11月26日簽



發票面金額1,567,000元之本票（下稱系爭本票）交建商以 為清償，上訴人應依其合建後可獲房地7106/13551之比例， 負擔其中之821,718元，爰類推適用信託法第38條第1項、第 39條第1項或類推適用民法第545條、第546條第3項之規定， 請求被上訴人給付2,321,718元（150000+821718=00 00000 ）及法定遲延利息。
二、被上訴人則以：伊從未允諾給予上訴人因購地及處理合建案 之報酬150 萬元；上訴人未支付上開票款予建商，實際上未 支付任何款項，不得請求伊支付車位補貼款821,718 元；況 伊代上訴人繳交有關合建案之土地增值稅450,226 元及上訴 人無權占有伊所有停車位之不當得利，得予以抵銷等語，資 為抗辯。
三、原審對於上訴人之請求，判決：上訴人之訴及假執行之聲請 均駁回，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠被上訴人應給付 上訴人2,321,718 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息百分之5 計算之利息。㈡上訴人願供擔保，請准宣 告假執行。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第115頁-反面）： ㈠兩造係兄弟關係。上訴人原為系爭土地之所有權人權利範圍 應有部分各1/48，79年間，系爭土地之他共有人李德南之應 有部分1/32遭法院拍賣，被上訴人即出資324,000 元，委由 上訴人以系爭土地共有人名義，優先承買李德南之應有部分 1/32，合計上訴人原有之應有部分1/48，共登記應有部分 5/96，其中3/96係被上訴人出資登記予上訴人名下。 ㈡82年間，被上訴人委託上訴人將信託土地與新竹市○○段20 01、2002地號等土地，與九康建設股份有限公司（下稱九康 公司）簽訂房地合建契約書，嗣由峰碁建設股份有限公司（ 下稱峰碁公司）以原條件繼受九康公司之權利義務，繼續履 行原合建契約。
㈢上訴人名下之系爭土地以及上訴人之母名下所有參與上開合 建案之土地，共分得房地7 間、車位3 個。上訴人分得建號 新竹市○○段4522、4523、4524號，門牌號碼分別為新竹市 ○○街82巷30號1 樓及同上巷10號3 、4 樓等3 戶：其餘4 戶由上訴人及上訴人之兄弟姐妹依應有部分1/7 保持共有。 惟因參與建案之土地尚不足分得3 個停車位，故由上訴人於 84 年11 月26日另簽發面額1,567,000 元之本票一紙交付予 峰碁公司，作為以上訴人名下土地參與該合建案分得停車位 不足之補貼款。屆期未獲付款，峰碁公司聲請臺灣新竹地方 法院於86年11月28日以86年度票字第3237號裁定准予強制執 行。




㈣原審法院93年度重訴字第27號確定判決，認定兩造間就系爭 土地應有部分3/96，存有信託關係，上訴人應給付被上訴人 6,694,491元。
五、上訴人主張兩造間就上述信託土地有信託關係存在，被上訴 人對此不爭執，且經原審法院93年度重訴字第27號事件判決 確定在案，自堪信為真實。惟上訴人主張被上訴人允諾給予 信託報酬150 萬元及應給付其為支付信託土地合建案停車位 補貼款之821,718 元云云，被上訴人則執前詞置辯。兩造爰 同意依民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款規定，整理並 協議簡化爭點如下（見本院卷第143 頁- 反面），茲分述之 ：
㈠被上訴人有無允諾給予上訴人因購地及處理合建案之報酬15 0 萬元？
上訴人主張：因被上訴人長年旅居國外，故於國內有關處理 房產之事均交由伊處理。被上訴人先前即曾允諾伊於前開合 建案購地完成後，將給予伊50萬元作為報酬，並於81年間某 次自印尼返台，伊駕車前往機場接機，在伊駕車自機場載被 上訴人返家途中，再允諾伊，如嗣後順利合建完成，願再給 予100 萬元云云；被上訴人則予否認。查：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限， 民事訴訟法第277 條定有明文。
⒉上訴人提出91年6 月15日之信函（下稱系爭信函），其上 記載「…在我（指上訴人）車載您（指被上訴人）機場沿 途，您說多少話？前說能買到給我伍拾萬，再說能順利合 建可再給壹佰萬…」等語，固有該信函可證（見原審卷㈠ 第11頁）。惟：
⑴該信函係上訴人單方面所書寫之私文書，被上訴人自不 受其內容之拘束。
⑵況，系爭信函記載：「在我（指上訴人）車載您（指被 上訴人）機場沿途，您說多少話？前說能買到給我伍拾 萬，再說能順利合建可再給壹佰萬…」等語，核其文意 應如上訴人於95年8 月3 日起訴時所述：「被上訴人前 於79、80年間某次自印尼返台，上訴人駕車前往機場接 機，在上訴人駕車自機場載被上訴人返家途中，被上訴 人曾向上訴人以口頭約定，該合建案於購地完成後，被 上訴人即給上訴人50萬元作為報酬，如嗣後順利合建再 給予上訴人100 萬元之報酬」等語（見原審卷㈠第3 頁 收件戳、第4 頁之起訴狀），亦即上訴人於91年間所寫 之系爭信函係記載被上訴人於接機途中一次允諾「購地



完成給50萬元」、「順利合建再給100 萬元」。此與上 訴人於證人吳榮峯作證後（詳如後述），為配合吳榮峯 證詞，於98年2 月19日提出之辯論意旨狀改稱：「被上 訴人先前即曾允諾購地完成後，將給予50萬元」、「被 上訴人於81年間某次自印尼返台，在其接機途中，允諾 順利合建再給予100 萬元」等語（見原審卷㈠第268 頁 ），將允諾給予50萬及100 萬元報酬之時、地分割為前 後二次之陳述即有未合，則上訴人主張系爭信函足以證 明被上訴人「先」承諾購地完成給予50萬元，81年間「 再」承諾順利合建再給予100 萬元云云，無足採信。 ⑶上訴人又主張：被上訴人於原審法院93年度重訴字第27 號事件中，為證明系爭土地係被上訴人出資購買並信託 登記於上訴人名下，曾提出上訴人書寫之系爭信函為證 ，除已承認上開信函為真正外，對該信函之內容又不爭 執，並據以主張兩造間有信託法律關係存在，更進而對 伊行使債務不履行之損害賠償請求權，則本案對該信函 之內容亦不得再為相反之主張或判斷，始符合禁反言之 原則云云。但：
①原審法院93年度重訴字第27號事件，法院僅係援引上 訴人於系爭信函中表示：「誠非我無錢可買」、「誤 認你素較親情、知恩，而讓你出錢，我出權、力、費 用、加上照兄不遺力熱誠配協，咱三人素亦合作無間 ，乃一向真誠無條件，只是能協力增添些此地產之意 願而湊成，你亦咸是認識一長期投資？」、「…當初 如有任何咨議，我（上訴人）是不會讓您（被上訴人 ）買、而會還您錢，是嗎」等語，作為認定雙方就本 件信託契約達成合意之證據方法而已。該信函所載「 在我（指上訴人）車載您（指被上訴人）機場沿途， 您說多少話？前說能買到給我伍拾萬，再說能順利合 建可再給壹佰萬…」部分，兩造於該案未為任何主張 或辯論，法院亦未為任何判斷，有該判決書可憑（見 原審卷㈠13-23頁）。兩造就該信函所載「在我（指 上訴人）車載您（指被上訴人）機場沿途，您說多少 話？前說能買到給我伍拾萬，再說能順利合建可再給 壹佰萬…」部分，於該案既未為任何主張或辯論，法 院亦未為任何判斷，則被上訴人於本件訴訟中就該部 分再予爭執，以及本院就該內容為如何之判斷，均無 爭點效或禁反言之適用，併予敘明。
②兩造間成立信託，與成立信託後，信託之被上訴人是 否承諾給予受託之上訴人信託報酬，分屬二事，是上



訴人主張上開案件以系爭信函認定兩造間成立信託關 係，本件不得分裂適用上開信函之內容，應逕認該信 函所載被上訴人承允諾給予信託報酬150 萬元部分為 可採云云，亦有誤會。
⒊證人即上訴人之子吳榮峯雖稱：「有一次去機場接我三叔 即被上訴人還有我表哥趙日新（二姑之子），確實的時間 我不記得，我只記得是我國中時期，我們通常都只是接我 叔叔或他家人，但該次有我表哥，所以我印象較深，回程 時三叔曾經跟我父親講到時候後面房子蓋起來，我給你一 百萬，並且還有回頭跟我及我表哥說『你們都有聽到嗎』 ，因為合建的房子就蓋在我家後面的土地，我聽到一百萬 就是這一次，這是在車上的部分。（問：有聽到任何關於 50萬元的事情？）有，那是在我家的客廳，那是講100 萬 之前很久的事，那時候還沒有合建，只是在買土地，那時 候他是用我父親的名字去買，因為另有姓吳的第三人也要 買該地，所以就委託我父親去訴訟，因為我三叔不是共有 人無法買，所以就必需用我父親的名字去買，也用我父親 的名字去訴訟，訴訟的事情都是由我父親全權處理，我是 很多次聽到我三叔在我們家的客廳說如果土地的事情處理 好，就要給我父親50萬元，土地處理好是指有順利將土地 買成功，…」等語（見原審卷㈠第83頁）。惟： ⑴證人吳榮峯係上訴人之子，其證詞難免偏頗上訴人，尚 難遽認為真實。
⑵證人吳榮峯係66年10月31日生，於「96年1 月19日」證 述：「…有一次去機場接我三叔…確實的時間我不記得 ，我只記得是我『國中時期（約79年至81年）』…三叔 （被上訴人）曾經跟我父親（上訴人）講，到時候後面 房子蓋起來，我給你一百萬，並且還有回頭跟我及我表 哥說『你們都有聽到嗎』，因為合建的房子就蓋在我家 後面的土地…」等語（見原審卷㈠第82頁言詞辯論筆錄 ），其時距證人吳榮峯所述兩造約於上開79年至81年間 之對話，已逾15年至17年之久，證人吳榮峯對該對話內 容之記憶應已模糊，此由質諸證人吳榮峯：「前述接機 回程確切的時間記得嗎？回程及車程耗時多久？這段期 間你們都在談論些什麼?可否回憶一下大約接機多少次 ？談及合建後給付100萬講過幾次」？答以：「確切時 間不記得，我只記得是國中時期週六、日，車程大約一 個多小時。除了合建成功後要支付100萬元之外，其餘 的都是閒聊家常，還有提到我表哥去找我三叔玩的事情 ，其他詳細內容因為不特別，我沒有辦法確切記得。我



無法記得確切的次數，因為實在太多次了。談及合建後 給付100萬只有那一次」等語（見原審卷㈠第85頁）， 可見一斑。是證人吳榮峯証述其於15年至17年前多次接 送被上訴人返國經驗中的某次接機途中，對上訴人與被 上訴人間未設定議題之漫談內容，「除了合建成功後要 支付100萬元之外」，未能敘述一二，獨就被上訴人允 諾給予上訴人一百萬元部分之記憶，卻有異常清晰明確 之陳述，此要與情理之常有違，不足採信。
⑶況，證人吳榮峯稱：「接機時，三叔（即被上訴人）允 諾房子蓋起來給予我父親（即上訴人）100 萬元」、「 我是很多次聽到我三叔（即被上訴人）在我們家的客廳 說如果順利將土地購買成功，就要給我父親（即上訴人 ）50萬元，這是講100 萬之前很久的事」等語，將被上 訴人允諾上訴人「購地給予50萬元」及「順利合建給予 100 萬元」分為不同時地所為之陳述，與上訴人於91年 間書寫之系爭信函將被訴人於接機途中一次允諾「購地 完成給50萬元」、「順利合建再給100 萬元」之記載（ 詳如前述）不符，亦不足採信。
⒋證人林玉敏即上訴人之妻妹雖稱：「…從我十幾歲會騎摩 托車開始就經常去我姐姐家，去那裡也會常常看到我姐夫 ，我也曾經在我姐姐家看過被上訴人乙○○，看過約兩、 三次，差不多十幾年前，有一次中午吃飯的時間，我去找 我姐姐，看到兩造在客廳說話，我要去房間找我姐姐，我 有聽到他們談話內容一點點，聽到被上訴人乙○○說土地 買賣如果成功，要50萬給我姐夫，我有印象是因為後來聽 到我姐姐及我姐夫常常提起，所以印象很深刻，我就是那 天聽過被上訴人乙○○說一次。至於合建房子的事情，我 就沒有聽過，也不知道。應該有16、17年前的事情」等語 （見原審卷㈠第120 、121 頁）。然：
⑴證人林玉敏係上訴人之妻妹，其證詞亦難免偏頗上訴人 ，要難遽認為真實。
⑵證人林玉敏於「96年3 月23日」證稱：「聽到被上訴人 乙○○說土地買賣如果成功，要50萬給我姐夫（即上訴 人）」等語（見原審卷㈠第115 頁言詞辯論筆錄），其 時距證人林玉敏所述兩造上開對話，已逾16年至17年之 久，證人林玉敏對該對話內容之記憶亦應已模糊。 ⑶況，依證人林玉敏所稱：「我要去房間找我姐姐，我有 聽到他們談話內容一點點，聽到被上訴人乙○○說土地 買賣如果成功，要50萬給我姐夫（即上訴人）」等語， 應可認定證人林玉敏係在前往房間尋找上訴人配偶時，



路過客廳，偶而聽到兩造間對話之片斷；再依證人林玉 敏所稱：「我有印象是因為後來聽到我姐姐及我姐夫常 常提起」等語，堪認上訴人所述「聽到被上訴人乙○○ 說土地買賣如果成功，要50萬給我姐夫（即上訴人）」 等語，應係聽聞上訴人及其配偶所述內容後再拼湊而成 ；所述「在客廳，聽到被上訴人說土地買賣如果成功， 要50萬云給上訴人」等語，與系爭信函所載「在接機途 中，被上訴人先說能買到土地給上訴人50萬元」（詳如 前述）之記載，亦不相符，是其所述「聽到被上訴人說 土地買賣如果成功，要50萬給我姐夫（即上訴人）」等 語，亦難信為真實。
⒌據上，上訴人提出之書信及證人吳榮峯、林玉敏之證詞均 不足以證明上訴人主張被上訴人允諾給予150 萬元報酬為 真實，則上訴人類推適用信託法第38條第1 項、類推適用 民法第548 條規定，請求被上訴人給付信託報酬150 萬元 ，於法即屬無據。
㈡上訴人因合建案簽發面額1,567,000 元之本票予峰基公司， 被上訴人應否依7106/13551之比例，支付821,718 元予上訴 人？
⒈按法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張 或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果 ，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻 原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關 之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判 斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理， 避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判 決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，亦當為程序法所 容許（最高法院96年度台上字第1782號、96年度台上字第 2569號判決意旨參照）。原審法院於93年度重訴字第27號 民事損害賠償事件中，就兩造間對信託土地有無信託關係 存在之重要爭點，認定本件信託土地乃被上訴人出資委由 上訴人以土地共有人之身分優先承買，並信託登記於上訴 人名下，兩造間確有信託之法律關係存在，該信託關係並 於84年間終止，有該判決書可憑（見原審卷㈠第21頁）， 本院就上開事項，亦應為相同之判斷，合先敘明。 ⒉次按受託人就信託財產或處理信託事務所支出之稅捐、費 用或負擔之債務，得以信託財產充之，信託法第39條第1 項固定有明文。惟本件信託契約早於信託法於85年1 月26 日公布施行前之84年間業已終止，則兩造間有關信託契約 之法律關係，尚無類推適用行為當時尚未公布生效之信託



法第39條第1 項之餘地，是上訴人類推適用信託法第39條 第1 項規定，請求被上訴人給付因信託事務簽發1,567,00 0 元本票中之821,718 元部分，於法難謂為有據。 ⒊再按於85年1 月26日信託法公布施行前之信託行為，屬於 「非典型契約」之一種；又所謂信託行為，係指信託人將 財產所有權移轉與受託人，使其成為權利人，以達當事人 間一定目的之法律行為；信託契約與委任契約之性質相似 ，（於信託法公布施行前）應類推適用有關委任之規定（ 最高法院94年台上字第767 號判決、83年台上字第1849號 判決意旨參照）；又委任人因受任人之請求，應預付處理 委任事務之必要費用，民法第545條固定有明文，惟委任 事務終了時，受任人無再處理委任事務之可能，自亦無權 再請求受任人「預付」處理委任事務費用之必要，至於委 任人於處理委任事務中支付之費用、負擔之債務、所受之 損害等，應依民法第546條第1、2、3項規定，分別請求委 任人償還、代償、賠償損害，則係另一問題。本件信託契 約早於信託法於85年1月26日公布施行前之84年間業已終 止，詳如前述，上訴人無再處理任何信託土地事務之必要 ，則其類推適用民法第545條規定，請求被上訴人預付信 託費用821,718元，即非所許。
⒋又按受任人處理委任事務，因非可歸責於自己之事由，致 受損害者，得向委任人請求賠償，民法第546條第3項定有 文。查：
⑴上訴人主張：伊因本件參與建案之土地尚不足分得3 個 停車位，於84年11月26日簽發面額1,567,000 元之本票 一紙交付予峰碁公司，作為以上訴人名下土地參與該合 建案分得停車位補貼款之事實，業據提出原法院86年度 票字第3237號本票裁定為證（見原審卷㈠第10頁）；證 人吳連昇亦稱：「（問：請問你是否曾代表鍾慶輝先生 合建房子的事情？）是的，鍾慶輝是我的岳父，我岳父 是地主之一，上訴人他們也是地主之一…當時確實有跟 地主就合建所分的房屋互有找補，詳細的找補核算是跟 峰碁公司一位姓林的工地主任，應該是有代書、地主及 峰碁公司三方一起會算，是各地主分別與建商會算找補 的情形，以我岳父為例，他當時土地是90幾坪，他過一 半給建商，建商就過5 間房子及2 個車位給他，因為我 岳父的土地較大，所以沒有另外貼錢的情形，但是如果 有其他地主土地不夠大，就可能要另外貼錢給建商，貼 錢的方式都有，可能是給付現金或開票等等，我看到的 都是峰碁公司的人在跟地主會算，九康公司的部分我就



不清楚…我只知道甲○○好像有要補給建設公司150 萬 左右，當時他好像沒什麼錢，所以有開一張本票…我只 知道上訴人是代表他們吳家全部跟建商核算下來，好像 差了100 多萬，我印象中好像是150 萬，確實數字我不 清楚…（問：請問證人你如何知道吳家是以本票來作為 找補的方式？）因為甲○○開票的時候我在場，應該是 開本票」等語（見原審卷㈠第116- 118頁）；上訴人對 此復不爭執（見本院卷第115 頁不爭執事項㈤），自堪 信為真實。被上訴於本院準備程序終結後提出之言詞辯 論意旨狀見再否認該本票非為信託系爭土地可務所簽發 、與受分配之3 個停車位無關云云（見本院卷第156 頁 ），依民事訴訟法第276 條之規定，不應准許。 ⑵被上訴人抗辯：上訴人簽發之上開票據並未兌現，亦未 實際支出任何款項等語，上訴人對此不爭執（見本院卷 第119 頁反面），自亦堪信為真實。上訴人未兌現系爭 本票，顯未實際受有損害（最高法院97年度台上字第13 8 號判決參照），則上訴人類推適用民法第546 條第3 項規定，請求被上訴人賠償821,718 元之損害，亦屬無 據。
⑶上訴人委任律師為訴訟代理人，就本件請求權基礎，自 起訴迄於準備程序終結前，曾為多種不同之主張，經本 院行使闡明權後，方確定如前所述。就上訴人請求被上 訴人支付其簽發系爭1,567,000 元本票依7106/13551 比例計算之821,718 元部分，本院於言詞辯論期日，再 度行使闡明權，訊問上訴人以：「1,567,000 元之債務 ，如果不能夠依據信託法第39條請求，有無其他主張」 ？上訴人訴訟代理人仍答以：「類推適用民法第546 條 第3 項、第545 條來請求」等語（見本院卷第167 頁反 面），附此敘明。
㈢上訴人未能舉證證明其對被上訴人有信託報酬等債權存在， 則被上訴人可否以其繳納新竹市○○段2001、2002、2010、 2011號土地之增值稅946,524 元中之450,226 元或無權使用 上訴人應分得停車位之不當得利債權予以抵銷，核無再予論 究之必要。
六、綜上所述，上訴人未能舉證證明被上訴人允諾給予上訴人因 購地及處理合建案之報酬150 萬元，復不得請求被上訴人支 付其簽發系爭1,567,000 元本票依7106/13551比例計算之82 1,718 元，則上訴人類推適用信託法第38條第1 項、第39條 第1 項規定，請求被上訴人給付2,321,718 元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，不



應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請 ，即無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 無理由，應予駁回。上訴人追加類推適用民法第545 條、第 546 條第3 項規定，請求被上訴人給付2,321,718 元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利 息，於法亦屬無據，應予駁回。其追加之訴不應准許，則其 假執行之聲請，亦無所附麗，應併予駁回回。
七、上訴人及被上訴人就本案所應為之陳述，均以書狀表示明確 ，上訴人再聲請傳訊上訴人及被上訴人本人核無必要；上訴 人請求傳訊證人吳林碧即上訴人之妻以明本件允諾信託報酬 部分，因證人吳榮峯證述：「講50萬元是講100 萬元之前很 久的事，…我沒什麼印象是否有其他親戚聽到這件事」等語 （見原審卷㈠第83-84 頁），證人吳林碧又非當時共同接機 之人，顯非上訴人主張被上訴人允諾給予上訴人報酬時在場 之第三人，核亦無傳訊之必要；兩造所提其餘訴訟資料及攻 擊防禦方法，於判決結果不生影響，無庸一一論駁，附此敘 明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 27 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 郭松濤
法 官 陳雅玲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 7 月 28 日
書記官 葉國乾
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法



院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。