臺灣高等法院民事判決 98年度上字第347號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 邱六郎律師
被 上訴 人 甲○○
訴訟代理人 陳俊宏律師
上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國98年2 月
26日臺灣板橋地方法院97年度重訴字第470 號第一審判決提起上
訴，並擴張上訴聲明，本院於99年7 月6 日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、原審判決上訴人應給付被上訴人新台幣（下同）2,000 萬元 及法定遲延利息，上訴人不服提起上訴，原聲明：㈠原判決 命上訴人應給付與被上訴人之金額超過1,500 萬元之部分， 應予廢棄。㈡前項廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴（ 見本院卷第6 、19頁）。
二、嗣擴張上訴聲明：㈠原判決命上訴人給付之金額，其超過6, 644,100 元部分廢棄。㈡廢棄部分駁回被上訴人在第一審之 訴及假執行之聲請（見本院卷第113 頁），應予准許，合先 敘明。
貳、實體方面
一、被上訴人起訴主張：合泰礦石工業股份有限公司（下稱合泰 公司）於民國（下同）87年間向伊借款新台幣（下同）2000 萬元（下稱系爭借款），其後雖陸續還款，但又有清償之客 票未兌現等情事，雙方乃於95年5 月間，由伊之代理人即訴 外人張智瑋與由訴外人魏碧琦代表合泰公司會商還款事宜， 經議定雙方之債務為2,000 萬元後，由合泰公司簽立借貸2, 000 萬元並由上訴人擔任連帶保證人之借據，另提供合泰公 司所有之不動產設定2000萬元之抵押權以為擔保，惟合泰公 司迄未還款，爰依連帶保證之法律關係，請求上訴人給付2, 000 萬元，及自支付命令送達翌日即97年9 月5 日起至清償 日止，按年息5 ％計算之利息。
二、上訴人則以：系爭借款業經交付上訴人之母即訴外人魏劉春 杏簽發票面金額均為573,000 元之支票11張、本票25張，合 計金額2,062,800 元之票據清償本息完畢等語，資為抗辯。三、原審對於被上訴人之請求，判決：㈠上訴人應給付被上訴人 2,000 萬元，及自97年9 月4 日起至清償日止按年息百分之
5 計算之利息。㈡被上訴人以300 萬元供擔保後，得假執行 ；但上訴人以2,000 萬元預供擔保後，得免假執行。上訴人 不服，提起上訴，聲明：㈠原判決命上訴人給付之金額，其 超過6,644,100 元部分廢棄。廢棄部分駁回被上訴人在第一 審之訴及假執行之聲請。㈡不利於上訴人之判決時，准予提 供擔保免為假執行。被上訴人則聲明：上訴駁回。（被上訴 人請求上訴人給付6,644,100元部分，未據上訴人聲明不服 ）。
四、按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量 相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦 得定一個月以上之相當期限，催告返還；次按稱消費借貸者 ，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而 約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。當事人 之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作 為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸，民法第487 條、47 4 條分別定有明文。查：
㈠被上訴人主張：合泰公司於87年間向伊借款2,000 萬元，伊 已於87年3 月6 日匯款2,000 萬元至上訴人所指定訴外人鄒 煥合設立於華南銀行竹東分行第000-0000-00000號之帳戶之 事實，業據提出匯款回條聯、支票、存款回條為證（見原審 卷第21-23 頁），上訴人對此復不爭執（見本院卷第25頁反 面第110 頁反面），應堪信為真實。
㈡上訴人事後雖改稱：系爭借款是魏劉春杏向被上訴人借貸， 合泰公司沒有向被上訴人借貸2,000萬元云云（見本院卷第 111、115 頁）。惟：
⒈被上訴人對上訴人更正之陳述予以否認。
⒉證人即曾代表合泰公司洽商系爭借款還款事宜之魏碧琦證 稱：「（問：2,000 萬元是誰向誰借款？）之前我和我母 親魏劉春杏曾代表合泰公司跟被上訴人借2,000 萬元…」 等語（32見本院卷第頁反面）。
⒊上訴人提出之承諾書記載：「本人魏碧琦於民國八十八年 十一月籌購砂石廠資金，由於家母魏劉春杏女士及甲○○ 女士的關係向林老先生借款合計2063萬元正…魏碧琦、魏 劉春杏（用印）」，有該承諾書可憑（見本院卷第37頁） 。該承諾書僅有證人魏碧琦及魏劉春杏之用印，核係證人 魏碧琦及魏劉春杏單方面所出具之私文書，且屬法庭外之 陳述（民事訴訟法第305 條第2 、3 項參照），被上訴人 自不受其拘束。況，該承諾書上所載之借款人係「本人魏 碧琦」，於「88年11月間」，由於家母魏劉春杏女士及甲 ○○（即被上訴人）女士的關係，向「林老先生」借款「
2063萬元」，核與其更正借款人「魏劉春杏」於「87年3 月6 日」向「被上訴人」借款「2,000 萬元」之陳述無涉 ，上訴人據此更正系爭借款係魏劉春杏借貸云云，自無足 取。
⒋此外，上訴人又無證據證明其不爭執合泰公司於87年3 月 間向被上訴人借款2,000 萬元之陳述與事實不符，依民事 訴訟法第279 條第3 項規定，其事後更正系爭借款是魏劉 春杏向被上訴人借貸云云，即不應准許。
㈢上訴人抗辯：87年間之借款未能依約清償，乃約定自92年9 月起，按月清償573,000 元，於36個月內理清，前11期簽發 支票，後25期先開本票，俟以客票或領到支票時，才另以支 票換回之方式清償，清償總額為20,628,000元等語（見本院 卷第36頁）；被上訴人亦不否認：合泰公司未清償系爭借款 ，且經常有以客票調借現金之情事，被上訴人遂於91年間與 合泰公司商議，每月一期分50期攤還本息共28,228,000元（ 見本院卷第143 頁），因合泰公司和魏碧琦之信用不好，不 能再開支票，才商議由魏劉春杏開票，魏劉春杏第一次領票 只能領25張支票，所以再開25張本票（見本院卷第123 頁反 面），魏劉春杏簽發91年7 月16日起至93年7 月16日止共25 期，金額13,903,000之支票25張，自93年8 月16日起至95年 8 月16日止共25期，金額14,325,000元之本票25張以為清償 （見本院卷第144 頁）等情；再核諸證人魏碧琦提出由被上 訴人製作之計算表（如附件所示）與被上訴人提出魏劉春杏 簽發25張還支票明細（如附表一所示）、25張本票明細（如 附表二所示），其中關於魏劉春杏自92年9 月16迄93年7 月 16日票面金額均為573,000 元之支票11張、自93年8 月16日 迄95年8 月16日票面金額均為573,000 元之本票25張，與附 表一編號15至25之支票11張、附表二編號1 至25之本票25張 之日期、票面金額、票據張數均相符，足認上訴人抗辯合泰 公司於91年間交付魏劉春杏簽發面額均為573,000 元之支票 11張、本票25張，共36期，合計金額2,062,800 元之方式， 清償系爭借款等語，堪可信為真實。
㈣上訴人再抗辯：伊依上開約定所簽發之支票11張如期兌現， 共兌現6,303,000 元，本票25張亦全部兌現合計14,325,000 元，以上總額為20,628,000元，足證該2000萬元業已清償云 云（見本院卷第36頁民事準備狀）；被上訴人自承發票日92 年9 月16、10月16日、11月16日、12月16日以及93年1 月16 日如附表一編號15-19 所示支票業已兌現，堪可採信。其餘 部分，被上訴人則予否認。查：
⒈上訴人抗辯：如附表一編號20-25 所示之支票6 張及附表
二所示之本票25張業已「兌現」之事實，未提出任何支、 本票兌現之相關單據以實其說；參以被上訴人迄今仍執有 魏劉春杏簽發上開之6 張支票及25張本票，有該等票據為 證（見本院卷第84-85 頁、第56-64 頁），益徵上訴人抗 辯該等票據業已兌現云云，不可採信，否則焉有兌現票據 仍由被上訴人持有之理。
⒉上訴人再抗辯：系爭2000萬元借款，業已清償云云，雖據 證人魏碧琦證稱：「…這2000萬元我們早就還了…」等語 （見本院卷第32頁反面）。惟，證人魏碧琦供承上訴人係 其大姐（見本院卷第32頁）；上訴人又自承「合泰公司等 6 家公司事實上的財務都是魏碧琦負責」等語（見本院卷 第111 頁），足認證人魏碧琦係系爭借款之利害關係人， 其證詞難免偏頗，尚難採為系爭2000萬元借款業已清償之 證據。
⒊上訴人又抗辯：依被上訴人自行製作如附件三所示之計算 表上載明「以上已全部清」等文字，足認系爭2,000 萬元 借款業已清償云云。但：
⑴被上訴人對該計算表，除「以上已全部清」部分外，不 爭執其真正。本院詢問被上訴人本人：「『以上已全部 清』是不是你寫的」？答以：「『以上已全部清』我不 敢確定是不是我寫的」等語（見本院卷第125 頁），亦 即對上訴人抗辯之前開事實為不知或不記憶之陳述。本 院審酌：
①質諸證人魏碧琦以：「2,000 萬元已經清償，如何證 明」？答以：「我們公司在收起來時候有很多東西不 見了，我現在有找到一份由被上訴人所寫之計算表… 」等語（見本院卷第33頁）。
②被上訴人供承：「魏劉春杏開立之支票只兌現前19期 至93年1 月16日止（即如附表一編號1-19所示之支票 ）…但兌領期間發生魏劉春杏無力給付票款，但因伊 已將支票交予第三人，且伊為魏劉春杏之支票帳戶介 紹人，所以伊會將魏劉春杏當期票款存入其支票帳戶 使之順利兌現，此情形發生多次…魏劉春杏之支票已 無力支付，存入徒增退票而已，所以伊就未再將自93 年2 月16日起至93年7 月16日止共6 張支票存入，而 後魏碧琦多次持他人開立之支票17張面額合計共6,64 4,100 元前來還款（如附表三所示），每次票面金額 合計超過每月應還之573,000 元時，超過部分由伊給 付現金交予魏碧琦，因此將所餘未兌現之6 張魏劉春 杏支票之票號剪去作廢…」等語（見本院卷第50-51
頁）。
③上訴人亦稱：「…魏劉春杏在華南銀行總行警業部帳 號：000000000 之支票，自92年9 月16日至3 年7 月 16日共11張之支票交予被上訴人，而魏碧琦於每張『 支票』到期日前，持客票交予被上訴人…被上訴人即 將所持有當月份之支票右上方之票號撕掉，並在支票 上劃上x 表示作廢…」等語（見本院卷第47頁）。 ④魏劉春杏簽發如附表一編號20-25 所示之支票，其原 有之票號均已剪除，發票人「魏劉春杏」均經劃上x ，亦有該6 張支票可憑（見本院卷第84-85 頁）。 ⑤如附件所示之計算表，分為左、右及上、下四部分， 左邊係一系列有關發票日、票號、金額等支票之記載 ，並自發票日92年8月16日支票（即如附表一編號14 ）下方，區分為上下二區塊，下方區塊合計發票日92 年9月16日迄93年7月16日支票11張（即如附表一編號 15-25）金額為「6,303,000」。右邊上半部係就左邊 發票日91年7月16日迄92年8月16日支票14 張（即附 表一編號1-14），核算為「7,600,000」並附記「還 0700萬元借款及半年息0000000元」。右邊下半部方 則另外記載「本票25張573,000×25=14,32 5,000」 ，另核算「14, 325,000 +6,303,000=20,62 8,000」 ，再附記「還①至18合計20,630,160（本票93/8/16 ～95/8/16）計25張各573,000」（詳如附件所示）， 據此，應可研判該計算表應可分為左邊之支票區及右 邊之結算區。
⑥附件計算表上「以上已全部清」等文字，記載於左邊 支票區之下方，兩造又不否認上訴人有以第三人客票 代為清償上開票據，而將原支票減除支票票號之情事 ，堪認計算表上所載「以上已全部清」係就如附表一 所示之25張支票而言，尚不包括計算表右邊所載之25 張本票。
⑦據上，被上訴人對上訴人抗辯被上訴人於計算表上記 載「以上已全部清」之事實，為不知或不記憶之陳述 ，本院審酌上情，爰依民事訴訟法第280 第2 項規定 ，認被上訴人上開不知或不記憶之陳述，應視同自認 。其視同自認之範圍則以前揭11張支票業已交換客票 之方式「全部結清」為限。
⑵被上訴人主張：如附表三所示之客票合計6,644,100 元 均未兌現之事實，業據證人魏碧琦證述在卷（見本院卷 第126 頁），並有被上訴人提出該等客票、退票理由單
為證（見本院卷68-83 頁），上訴人對此復不爭執（見 本院卷第112 頁），自可信為真實。
⑶綜上，上訴人抗辯系爭2,000 萬元借款就以附表一編號 15-25 所示支票11張支付部分，業已結清，雖可採信， 但代為支付如附表一編號20-25 所示支票之客票均未兌 現，則上訴人抗辯系爭2,000 萬元業已清償，除附表一 編號15-19所示部分外，即無足取。
⒋據上，上訴人抗辯其交予被上訴人由魏劉春杏簽發如附表 一編號15-19 所示金額2,865,000 元（573000×5=000000 0 ）之支票業已兌現，應可採信。其抗辯如附表一編號20 -25 所示之支票另以交付如附表三所示客票理清等情，雖 可採信，但，被上訴人主張如附表三所示之客票均遭退票 ，亦可採信；上訴人抗辯交予被上訴人由魏劉春杏簽發如 附表二編號1-25所示之本票業已兌現，又無證據證明，則 其抗辯系爭2,000 萬元借款於2,865,000 元之範圍內業已 清償部分，應可採信，其餘部分不足採信。
㈤被上訴人主張：合泰公司關於系爭借款始終未能還清，故伊 委託訴外人張智瑋與合泰公司洽談還款事宜，合泰公司之魏 碧琦表示須處分資產才能還款，並委託張智瑋代為尋找買主 ，於是張智瑋要求魏碧琦提出全合泰公司對外負債金額，其 中積欠伊部分，因如附表三所示客票找補金額等已難計算， 遂於95年間5 月間議定合泰公司積欠伊之債務以仍以二千萬 元為準（包含魏碧琦向伊同事吳碧馨借款200 萬元，合計2, 200 萬元），並由魏碧琦蓋用合泰公司及法定代理人即上訴 人印章，開立債務人合泰公司、法定代理人兼連帶保證人為 上訴人，由被上訴人借給合泰公司2,000 萬元，倒填日期為 「87年3 月6 日」之借據，並提供合泰公司所有坐落新竹縣 橫山鄉○○段793 、795 、796 、798 、799 、1025地號土 地，為被上訴人設定第3 順位2000萬元抵押權等語；上訴人 則予否認。查：
⒈上開事實，業據證人張智偉證述明確（見本院卷第34頁、 第44頁反面-45 頁），並有上訴人不爭執真正之借據（下 稱系爭借據）、抵押權設定契約書（見原審卷第24-27 頁 ）可證；核與證人魏碧琦製作之負債表上記載「黃小姐（ 含碧馨）2,200 （萬元）」相符，有該負債表可憑（見本 院卷第86頁），應可信為真實。
⒉證人魏碧琦雖證稱：「寫這張負債表，我們只是做估算， 沒有精算」（見本院卷45頁）等語；證人茅經田亦稱：「 （問：借據上明白寫了二千萬元？）因為趕著先去設定， 先寫二千萬元，到底有多少錢，事後再精算…我、魏碧琦
、魏劉春杏有到被上訴人辦公室去核對帳目，但是沒有把 所有單據提出來，所以沒有共識沒有結論…張先生建議借 貸款約在二千萬元上下，因為我們急著辦理談定抵押權， 我們也沒有意見，但雙方有共識公司資產處理後，再經過 確實的結算…」等語（見本院卷第44頁）。但，證人魏碧 琦係本件借款之利害關係人，詳如前述；證人茅經田於95 年間係上訴人公司相關企業昇倚實業有限公司之副總經理 ，又係受上訴人公司法定代理人之託，一起洽談本件借款 債務之人（見本院卷第43頁反面），其等證詞均難免偏頗 。況，證人茅經田又稱：「（提示魏碧琦所寫的負債表， 問：有何意見？）這張我有看過，我不否認上面所寫金額 是魏碧琦所寫的沒錯」等語（見本院卷45頁），但核諸證 人魏碧琦所製作之上開負債表，就合泰公司與被上訴人間 2,200 萬元之借款（含訴外人吳碧馨200 萬元），並未為 任何保留之註記，有該負債表可憑（見本院卷第86頁）； 合泰公司再與被上訴人簽立系爭之2,000萬元借據，亦無 任何應再予結算之記載，則其等證述簽立系爭借據之2,00 0萬元還再要結算云云，自不足採信。
㈥據上，兩造間關於系爭2,000 萬元借款，先約定以11張支票 、25張本票支付本息20,628,000元，嗣兌現5 張支票2,865, 000 元；其餘6 張支票3,438,000 ，經找補後，換為如附表 三所示之客票6,644,100 元，未予兌現；25張本票14,325,0 00元亦未兌現，合計上訴人尚積欠被上訴人原未償借款（票 款）及未兌現客票款為20,969,100元（00000000-0000000-0 000000+0000000=00000000 ）。被上訴人與合泰公司雙方既 合意以上開各款項，再書立2000萬元之借據，並以上訴人為 連帶保證人之法律關係，則被上訴人主張其與合泰公司間成 立借貸2,000 萬元之消費借貸契約，並約定以上訴人為該借 貸契約之連帶保證人等語，為可採信。
五、綜上所述，被上訴人主張上訴人係合泰公司向其借貸2,000 萬元之保證人，合泰公司迄今尚未還款等情為可採信，則被 上訴人依連帶保證之法律關係，請求上訴人給付2,000萬元 ，及自支付命令送達翌日即97年9 月4 日（見原審97年度促 字第43236 號卷之送達證書）起至清償日止，按年息5 ％計 算之利息，於法洵屬有據，應予准許。原審判命上訴人如數 給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本 院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述 ，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 20 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 郭松濤
法 官 陳雅玲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 7 月 20 日
書記官 葉國乾
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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