臺灣高等法院民事判決 98年度上字第250號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 傅國光律師
複 代 理人 陳達成律師
簡志海律師
被 上 訴人 甲○○
訴訟代理人 丁福慶律師
複 代 理人 洪嘉傑律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國98年1
月9日臺灣臺北地方法院96年度訴字第9414號第一審判決提起上
訴，本院於99年6月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：原法院95年度執字第49642 號執行事件（ 下稱系爭執行事件），業已拍賣債務人林雀屏、張琮田之不 動產（下稱系爭不動產），執行所得金額經原法院於民國96 年9月6日作成如附件所示之分配表（下稱系爭分配表），並 定於96年11月8 日上午10時進行分配。伊為系爭執行事件之 參與分配債權人，依系爭分配表所載，僅執行費債權新台幣 （下同）12萬9,354元可獲分配。惟因系爭分配表所載第2順 位抵押債權人即被上訴人對債務人林雀屏之抵押債權（下稱 系爭抵押債權），係通謀虛偽捏造之假債權，不得享有分配 執行所得之利益，應將其分配金額剔除，將該金額改分配予 伊，爰依強制執行法第41條第1 項規定，提起本件分配表異 議之訴，請求將系爭分配表應分配予被上訴人之金額全部剔 除，改分配予上訴人493萬7,400元等語。原審為上訴人敗訴 之判決，上訴人不服，提起上訴並聲明為：㈠原判決廢棄。 ㈡系爭執行事件如附件所示分配表，應將分配予被上訴人之 金額全部剔除，改分配予上訴人493萬7,400元。二、被上訴人則以：伊自94年10月31日起迄95年5 月18日止，陸 續以沈憲貴、李志文及自己名義匯款，共計出借1,750萬7,6 00元（下稱系爭借款）予林雀屏，林雀屏及其夫張琮田為擔 保系爭借款債權，遂以系爭不動產為伊設定最高限額2,200 萬元之第2順位抵押權以資擔保，並簽發如附表所示3紙面額 各500 萬元之本票（下稱系爭本票）交付伊作為債權憑證。 因林雀屏於95年5 月間潛逃出境，系爭借款債權伊均未獲清 償，乃於同年6月1日持系爭本票向原法院聲請裁定准許強制 執行獲准，並於系爭執行程序聲明參與分配，經原法院作成
系爭分配表載明應受分配金額。伊對林雀屏之抵押債權確屬 存在，上訴人指為通謀虛偽債權並非事實等語，資為抗辯。 原審為被上訴人勝訴之判決，被上訴人對於上訴人之上訴則 聲明駁回上訴。
三、經查：系爭執行事件就拍賣系爭不動產之執行所得，於96年 9月6日作成系爭分配表，定於96年11月8 日上午10時進行分 配。兩造均為系爭執行事件之併案債權人，上訴人因屬普通 債權，僅受分配執行費債權額12萬9,354 元，被上訴人則以 執行標的物第2 順位抵押權人資格，優先受償，受分配金額 含執行費債權額共1,185萬5,875元等情，有原法院民事執行 處96年9月20日北院錦95執辛字第49642號函暨分配表等影本 各1份可稽（見原審卷第10至17頁、本院卷第147至155 頁） ，並經原法院依職權調取上開執行事件卷宗核閱無訛，且為 兩造所不爭執，均堪信為真實。
四、上訴人請求將系爭分配表應分配予被上訴人之金額全部剔除 ，惟為被上訴人所否認。按強制執行法第41條之分配表異議 之訴屬形成之訴，訴訟標的為異議權，上訴人（原告）係以 被上訴人（被告）參與分配之債權不存在為異議權之理由， 本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分 配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債 權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存 在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是依舉證責 任分配法則，自應由主張該債權存在之被上訴人負舉證責任 。經查：
㈠被上訴人辯稱：其自94年10月31日起迄95年5 月18日止，陸 續以沈憲貴、李志文及自己名義匯款，共計出借1,750萬7,6 00元予林雀屏之事實，業據提出與其所述相符之彰化銀行匯 款申請書1紙、新竹國際商業銀行匯款申請書7紙、萬泰商業 銀行匯款申請書1 紙等影本為證（見原審卷第33至35頁）。 並經原法院函請該匯款申請書所標示之匯款行即新竹國際商 業銀行（已改名為渣打國際商業銀行）、彰化銀行、萬泰商 業銀行，查證上開匯款申請書真偽，均函覆稱確屬各該銀行 出具之憑證無誤，有渣打國際商業銀行股份有限公司蘆洲簡 易型分行97年3月4日渣打商銀SCB字第09700009 號函、彰化 銀行蘆洲分行97年2月14日彰蘆字第0970058號函及萬泰商業 銀行97年2月14日蘆洲字第09702190017號函在卷可稽（見原 審卷第117、118、123 頁）；且林雀屏之帳戶內確有匯入該 等款項之紀錄，亦有上訴人所不爭執之大台北銀行林雀屏活 期儲蓄存款交易明細表影本可稽（見本院卷第105頁、第129 頁、第131至133頁、第135頁）。另證人李志文於97年4月8
日原審言詞辯論時到庭證稱略謂：伊帳戶的錢都是委託被上 訴人處理，匯款單雖為伊名義，但均係被上訴人所簽，伊錢 係出借予被上訴人，被上訴人再出借予何人伊不知情，被上 訴人須對伊負清償之責等語（見原審卷第189、190頁），經 核與被上訴人所辯相符，堪認被上訴人所辯其以匯款方式給 付系爭借款予林雀屏之事實應為真正。
㈡被上訴人另辯稱：林雀屏及其夫張琮田為擔保被上訴人系爭 借款，遂以系爭不動產為被上訴人設定第2 順位系爭抵押權 以資擔保，並簽發系爭本票交付被上訴人作為憑證等情，亦 據其提出本票3紙、抵押權設定契約書2份、土地及建物登記 第二類謄本9份、他項權利證明書1紙等影本及原法院95年度 票字第79614 號本票准許強制執行之裁定暨其確定證明書為 證（見原審卷第36頁、第38至60頁、第170、171頁），並經 證人即代辦系爭抵押權設定登記之代書許其華於96年12月21 日原審言詞辯論時到庭證述屬實（見原審卷第37、66、67頁 ）。綜上，被上訴人就其與林雀屏間關於系爭借款資金往來 及設定系爭抵押權以為擔保系爭借款之事實，業已舉證證明 屬實，自堪信其為真實。
五、上訴人主張系爭分配表所載第2 順位抵押債權即被上訴人對 債務人林雀屏之系爭抵押債權，係通謀虛偽捏造之假債權， 為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠上訴人主張被上訴人為家庭主婦，未經營事業，何來鉅款出 借林雀屏？被上訴人所持以證明其有匯款予林雀屏之上開9 紙銀行匯款申請書，其上收款人「林雀屏」之筆跡，比對林 雀屏與花蓮中小企業銀行、華南商業銀行、萬泰商業銀行、 臺中商業銀行所簽借款契約上之「林雀屏」本人簽名，與林 雀屏簽發交付訴外人彭政明之本票上發票人「林雀屏」本人 簽名，完全相同，可見被上訴人提出之匯款申請書係林雀屏 所填寫，應可推知被上訴人並無匯款予林雀屏等語。查：被 上訴人雖不否認其為家庭主婦，未經營事業。惟衡諸社會常 情，個人資產之獲取及累積，非僅來自於經營事業之管道， 縱被上訴人為家庭主婦未必即無資產，尚難僅以被上訴人為 家庭主婦且未經營事業之事實，逕認被上訴人對林雀屏之系 爭抵押債權，係通謀虛偽之假債權。況證人李志文已到庭證 稱其確有資金出借予被上訴人，委託被上訴人運用處理等語 ，已如前述。是上訴人徒以被上訴人為家庭主婦未經營事業 ，主張被上訴人對林雀屏之系爭抵押債權，係通謀虛偽之假 債權，尚非可取。又被上訴人所持以證明其有匯款予林雀屏 之上開9 紙銀行匯款申請書，以其上收款人「林雀屏」之筆 跡，比對林雀屏與花蓮中小企銀、萬泰商業銀行、臺中商業
銀行所簽借款契約上之「林雀屏」本人簽名，及林雀屏簽發 交付訴外人彭政明之本票上發票人「林雀屏」本人簽名，前 者即匯款申請書上「林雀屏」字跡中之「雀」字，均以上「 少」、下「隹」之錯誤筆劃寫成；後者即上訴人指為林雀屏 真正筆跡之「雀」字，則均以上「小」、下「隹」之正確筆 劃寫成（見原審卷第260頁、第265頁、第267 頁），肉眼即 可見二者書寫習慣顯然不同。上訴人空言指稱筆跡相同，並 據以主張被上訴人所持有上開匯款申請書係林雀屏自己書寫 ，該匯款係林雀屏所匯云云，自無可採，其聲請本院將筆跡 送鑑定，本院認無必要。
㈡上訴人復主張匯款人如為被上訴人，被上訴人所保留之憑據 應是匯款單存根聯，而非其所提出之銀行內部傳票，此應係 被上訴人臨訟為求證明抵押債權金額，卻因手邊無匯款單留 底，才由假債務人林雀屏以其接近抵押日前幾天之金錢匯款 混充，但因數額無法湊合1,500 萬元，故連94年之匯款亦湊 上，其虛偽債務已極明確等語，被上訴人雖不否認未保留上 開匯款單存根聯，其所提出之匯款單確屬銀行內部傳票所影 印，惟查匯款人是否保留匯款單存根聯，涉及個人對於交易 行為保存證據之認知及習慣，未必人人相同，被上訴人確業 已匯款給付系爭借款予林雀屏之事實，已詳如前述，上訴人 徒以被上訴人未保留上開匯款單存根聯，即謂系爭借款債權 為通謀虛偽捏造之假債權云云，委無可取。
㈢上訴人又主張被上訴人所提匯款申請書其中7 紙匯款人均為 李志文，而李志文在匯款申請書上所填寫之聯絡電話號碼為 0000000000，身分證號碼為Ｚ000000000，據悉其為林雀屏老 爺西餐廳之員工，且95年5 月18日以被上訴人為匯款人之匯 款單所填之聯絡電話號碼亦為0000000000，筆跡為林雀屏， 當係林雀屏為因應抵押權設定登記所為之資金假像，非如被 上訴人所稱借給林雀屏之金錢是向李志文及沈憲貴所借再轉 借予林雀屏等語。惟查：證人李志文業已於97年4月8日原審 言詞辯論程序時到庭證稱其並非林雀屏所營杜老爺西餐廳員 工，匯款單雖為其名義，但均係被上訴人所簽等語（見原審 卷第189頁反面、第190頁）；而電話號碼「0000000000」之 申辦使用人經查為被上訴人，業經中華電信股份有限公司臺 灣北區電信分公司台北西區營運處97年6 月18日北西服三密 字第0120號函在卷可稽（見原審卷第220 頁）。匯款申請書 上既為被上訴人所填寫，其聯絡電話留被上訴人之手機號碼 ，本合乎常情，上訴人所稱李志文為林雀屏杜老爺西餐廳之 員工，核屬無據。上訴人據此主張系爭借款債權為通謀虛偽 捏造之假債權云云，自難採信。
㈣上訴人又主張系爭抵押權登記日期為95年5 月17日，正是林 雀屏向上訴人調取現金之期間，顯見系爭抵押權之登記應屬 虛偽等語，查系爭抵押權登記日期，正是林雀屏向上訴人調 取現金之期間，無從據以認定系爭抵押權之登記應屬虛偽， 上訴人所言純屬臆測之詞，復未提出任何證據以實其說，自 不足採。
㈤上訴人另主張依照一般經驗法則，抵押權登記完成才會撥款 ，被上訴人自94年10月31日起迄95年5 月18日止，出借予林 雀屏9筆借款，前8次均在系爭抵押權設定前即已匯出，且被 上訴人未提出其對林雀屏之債權憑證，系爭借款債權應係假 債權等語。惟查社會上貸與人是否要求借用人就消費借貸提 供物上擔保，態樣甚多，其間不乏因借貸雙方信賴關係、借 貸數額等因素，致貸與人先將借款交付後始要求借用人提供 物上擔保，或貸與人不要求借用人提供物上擔保之事例。本 件上訴人自95年5月3日至同月18日短短半月間，未經林雀屏 提供任何物上擔保即借予其多達730 萬元等情，適可證明。 雖一般銀行貸款實務，銀行多俟抵押權設定登記完成，始撥 款予借款人，惟私人間消費借貸，則非如銀行實務有該經驗 法則可循。是被上訴人未要求林雀屏設定抵押即先借款之事 實，尚難據為有利於上訴人之認定。再者，被上訴人已提出 系爭本票作為其與林雀屏間借款之憑證，是上訴人以此主張 系爭借款債權應係假債權，亦難採信。
㈥上訴人另主張依被上訴人所提之原法院96年度北簡字第4657 號民事判決及臺灣士林地方法院96年度士簡字第1711號民事 判決（見原審卷第85至第87頁、第94至第96頁，下合稱另案 民事判決），已足證林雀屏積欠被上訴人之債務僅有255萬2 ,700元，且該案已於96年5 月14日確定，具有執行名義，被 上訴人為何不提出據以參與分配？而該案之送達代收人復為 代辦系爭抵押權登記之土地代書許其華，顯見林雀屏在95年 5月20日潛逃之前3、4日，於95年5月17日臨時與被上訴人及 許其華共謀，由林雀屏開立系爭本票做為抵押債權之憑證， 交由許其華辦理系爭抵押權登記。再者，被上訴人行使追索 權係於96年間，系爭支票退票時間於96年5、6月間，如有系 爭本票向法院提出並聲請本票准許強制執行更為便捷，即令 要製造假債權憑證也要做高，惟被上訴人卻拿總額為255萬2 ,700元之支票，費時費工取得低額之執行名義，亦與常情有 違，唯一解釋即被上訴人對林雀屏有證據之債權僅有255萬2 ,700元等語。查：被上訴人對林雀屏之債權額認定，非必以 取得執行名義者為限，故上訴人指稱依被上訴人所提之另案 民事判決，已足證林雀屏積欠被上訴人之債務僅有255萬2,7
00元云云，顯無可取。至於被上訴人為何不以另案民事判決 參與分配，乃被上訴人自行處理債權之態度及方法，自有其 考量，非他人所得置喙。再者，為被上訴人設定系爭抵押權 登記之土地代書許其華，事後擔任被上訴人上開民事訴訟事 件之送達代收人，於社會經驗上並無違常之處，上訴人自行 揣測並認定林雀屏於95年5月20日潛逃之前3、4日，於95年5 月17日臨時與被上訴人及許其華共謀，由林雀屏開立系爭本 票做為抵押債權之憑證，交由許其華辦理系爭抵押權登記云 云，尚屬無據。此外，另案民事事件係於96年5 月14日確定 ，而被上訴人則早於95年7 月25日前即持系爭本票聲請原法 院裁定准予強制執行（見原審卷第141 頁），則上訴人顯然 混淆時間先後順序，況被上訴人如何取得執行名義，其先後 順序如何，本係其得自行斟酌，焉有何者必先為之之理。是 上訴人以上開情詞空言推論被上訴人對林雀屏之債權僅有25 5萬2,700元云云，純屬猜測之詞，難認有據，自不足採，其 聲請本院調閱另案民事事件卷宗，並無必要。
㈦綜上，上訴人所指各種事由，無論各別或綜合觀查，均無從 認定有上訴人所指系爭抵押債權及系爭抵押權設定登記均係 通謀虛偽捏造之事實，自無足採信。
六、綜上所述，被上訴人參與分配之債權並無通謀虛偽假債權之 問題，系爭分配表並無錯誤，上訴人依強制執行法第41條第 1 項規定，提起本件分配表異議之訴，請求將系爭分配表應 分配予被上訴人之金額全部剔除，改分配予上訴人493萬7,4 00元，為無理由，不應准許。從而，原審為上訴人敗訴之判 決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之 必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 13 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 翁昭蓉
法 官 陳靜芬
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具
有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 7 月 14 日
書記官 應瑞霞
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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│本票附表： │
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│編 號│發 票 日 │票面金額（新台幣）│ 發 票 人 │ 票 據 號 碼 │
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│001 │95年5月18日 │ 5,000,000元 │ 林雀屏、張琮田 │ 0000000 │
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│002 │95年5月16日 │ 同上 │ 同上 │ 0000000 │
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│003 │95年5月16日 │ 同上 │ 同上 │ 0000000 │
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