臺灣高等法院民事判決 97年度重上更㈠字第6號
上 訴 人 龔書泉
訴訟代理人 蔡文玉律師
上 訴 人 龔書鳳
龔思栗
龔小芬 原住台北縣汐止市○○路○段246號
龔書聖 原住台北市○○路○段117號7樓
莊秋敏 原住台北縣新店市○○路○段118號12
被 上訴人 台北富邦商業銀行股份有限公司
（更名前為台北銀行股份有限公司）
法定代理人 蔡明忠
訴訟代理人 王國偉
王鵬凱
陳宜君
賴盛星律師
上列當事人間請求清償借款等事件，上訴人對於中華民國94年7
月29日臺灣臺北地方法院91年度重訴字第2387號第一審判決提起
上訴，經最高法院發回更審，本院於99年6月22日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
原判決除確定部分外廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人原名台北銀行股份有限公司（下稱台北銀行），因 與富邦商業銀行股份有限公司合併，前者為存續公司，後者 為被併購公司，並於民國94年1月3日更名登記為台北富邦商 業銀行股份有限公司，有公司變更登記表可稽（見原審卷第 3宗第5至8頁）。另被上訴人於更名後之法定代理人原為林 基源，於95年2月10日變更為蔡明忠，經其具狀聲明承受訴 訟，並提出公司變更登記表為憑（見本院上字卷第1宗第137 至140頁），核無不合，應予准許。又上訴人龔思栗、龔小 芬、龔書聖、莊秋敏（下稱龔小芬等4人）經合法通知，未 於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情 形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。二、被上訴人主張：訴外人龔琅生邀同上訴人龔書泉、龔書鳳為 連帶保證人，於82年10月13日、82年12月3日、82年12月3日 分別向伊借款新台幣（下同）750萬元、450萬元、250萬元 （以下依序簡稱系爭750萬元、450萬元、250萬元借款，合
稱系爭3筆借款），並立有借據，約定借款期限依序為82年 10月13日起至83年8月22日、82年12月20日起至83年8月22日 、82年12月20日起至83年8月22日，利息自借款之日起，按 伊所定基本放款利率加碼年息依序為1%、1%、1.25%按月計 付，嗣伊調整上開基本放款利率時，應自調整之日起，按新 利率加原加碼重新計算。逾期未清償，除仍按上開利率計息 外，逾期在6個月以內部分，按約定利率之10%加付違約金， 逾期超過6個月部分，按上項標準加倍計付。嗣龔琅生於82 年12月21日死亡，上訴人為其繼承人，系爭3筆借款尚積欠 本金750萬元、450萬元、2,026,982元，合計14,026,982元 ，及如起訴狀附表所示之利息、違約金未清償。又龔書泉雖 辯稱其於87年9月11日將所有台北市○○路○段110號4樓房地 及台北市○○路○段166號1樓房地（以下依序簡系爭興隆路4 段4樓房地、興隆路1段房地），以1,140萬元出售予訴外人 林啟信，因龔書泉曾以系爭興隆路1段、4段4樓、3樓房地擔 保借款而設定抵押權（下稱系爭抵押權），其依被上訴人受 僱人之承諾，按約定款項匯予被上訴人景美分行，以清償貸 款，惟被上訴人未依承諾將系爭抵押權全數塗銷登記，致龔 書泉遭林啟信以違約求償600萬元（下稱系爭賠償600萬元） ，並以該600萬元與伊請求給付之金額主張抵銷，惟龔書泉 是否有賠償林啟信該600萬元，顯有疑義；即令其受有上開 損害，其損害亦與伊未塗銷系爭抵押權之間，並無相當因果 關係；況系爭興隆路4段4樓房地因共有人龔琅生死亡，上訴 人遲未辦理繼承登記，致伊未能就該房地辦理塗銷抵押權登 記，伊自無可歸責性；縱認伊為有責，因伊已於87年10月22 日塗銷系爭興隆路1段房地之抵押權登記，而為債務一部履 行，自應按比例減少伊之賠償額，不得以全部賠償金與伊之 請求主張抵銷。倘認龔書泉就該600萬元得向伊行使抵銷權 ，但因伊於82年12月20日將借款700萬元匯入龔琅生之「148 00-5」號帳戶（下稱系爭存款帳戶），詎訴外人呂翠雲（即 龔思栗之配偶）於龔琅生死亡後，竟於82年12月22日持與該 帳戶約定印鑑不符之龔琅生印章，自該帳戶內提領670萬元 （下稱系爭670萬元），旋即存入龔書泉之「000000000000 」號帳戶內，惟因呂翠雲所領取之系爭670萬元未經上訴人 之同意，對上訴人不生清償效力，則龔書泉受領該670萬元 ，顯屬無法律上之原因，致伊受有該670萬元之損害，嗣呂 翠雲於85年9月11日匯款350萬元至系爭存款帳戶，用以償還 該670萬元，經伊抵充後，伊實際受損為4,112,301元本息， 自得依民法第179條規定請求龔書泉返還該利益，並主張與 系爭賠償600萬元債權為抵銷，則龔書泉對伊主張抵銷之範
圍自無請求權可言。另龔書鳳於88年11月17日匯款30萬元至 龔琅生之「00000000000000」號放款帳戶（下稱系爭放款帳 戶），經伊依借據約定先抵充系爭750萬元借款之違約金， 已無從抵充本金。而伊係於84年7月29日就龔琅生在伊新店 分行之存款26,171元行使抵銷權，此為兩造債權互為抵銷之 時點，上訴人所辯應溯及於83年3月21日，並無可採。而龔 書泉、龔書鳳為系爭3筆借款之連帶保證人，莊秋敏未享有 限定繼承之利益（98年6月10日修正公布民法第1148條第2項 規定：「繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為 限，負清償責任。」，即已改為繼承人對於繼承債務僅負限 定責任之規定，適用於所有繼承人，且不待繼承人主張）， 依法應負連帶清償責任；龔思栗、龔小芬、龔書聖（下稱龔 書聖等3人）雖已主張限定繼承，仍應於繼承龔琅生所得之 財產範圍內負連帶清償之責。爰依借貸、連帶保證、繼承之 法律關係，求為命龔書泉、龔書鳳、莊秋敏（下稱莊秋敏等 3人）應連帶給付伊14,026,982元、龔書聖等3人於繼承龔琅 生所得之財產範圍內，應連帶給付伊14,026,982元，及均加 計如起訴狀附表所示之利息、違約金之判決（原審判決莊秋 敏等3人應連帶給付被上訴人8,064,397元、龔書聖等3人於 繼承龔琅生所得之財產範圍內，應連帶給付8,064,397元， 及均加給如原判決附表所示之利息、違約金；前二項判決上 訴人如其中一人為清償時，其餘上訴人於其清償範圍內，免 給付義務，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分 ，提起第二審上訴，被上訴人就其敗訴部分，則未聲明不服 ，已告確定）。並答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：龔書泉、龔書鳳未於系爭750萬元借款之82年 10月13日借據（下稱系爭82年10月13日借據）上簽名用印， 對此債務不負連帶保證人之責。另龔琅生於82年12月21日病 逝香港，未於82年12月20日指示被上訴人撥款至其帳戶，系 爭450萬元、250萬元之借款債務並未生效，龔琅生亦未受領 該二筆借款，其死亡後，亦未經全體繼承人即伊等共同受領 ，伊等自毋庸負責清償。況該二筆借款於82年12月22日遭訴 外人呂翠雲以不符之印鑑自該帳戶領取670萬元，對伊等不 生清償之效力。尤其依被上訴人出具之存款餘額證明書所載 ，截至龔琅生死亡時止，其帳戶內仍有存款7,030,125元， 伊等得主張抵銷。又龔書泉為擔保借款，前以系爭興隆路1 段房地、4段4樓房地、4段3樓房地（下稱系爭3筆房地）設 定系爭抵押權予被上訴人，而貸得300萬元、400萬元及50萬 元，合計750萬元，嗣林啟信欲向龔書泉購買系爭興隆路1段 房地、4段4樓房地，並要求該房地須產權清楚及無他項權利
之設定，龔書泉於訂約前，先行取得被上訴人景美分行經理 林振家、法務江阿德等人之承諾，同意龔書泉清償系爭興隆 路1段房地、4段房地貸款時，被上訴人即塗銷該房地之抵押 權，龔書泉乃信賴而於87年9月11日與林啟信簽訂該房地買 賣契約，嗣被上訴人復要求須清償系爭3筆房地之全部貸款 1,126萬元本息始可，伊只好與龔思栗依約依序匯款750萬元 及利息121,983元、3,866,000元及利息31,560元予被上訴人 ，而清償全部借款本息11,519,543元，惟被上訴人卻未依約 塗銷系爭抵押權，致龔書泉違約而賠償林啟信600萬元，伊 等自得以龔書泉所受該600萬元之損失與被上訴人之債權相 抵銷，要無被上訴人所稱債務僅受部分清償而塗銷部分抵押 權，更無按其塗銷部分抵押權而比例賠償可言。另呂翠雲依 龔思栗之指示，為清償系爭3筆借款而於85年9月11日匯款 350萬元至系爭存款帳戶，龔書鳳亦於88年11月17日匯款30 萬元至系爭放款帳戶，用以清償系爭3筆借款，並經被上訴 人於支付命令聲請狀自認其已將該350萬元、30萬元抵充系 爭3筆借款，不容被上訴人事後翻異以該350萬元係呂翠雲匯 還不當提領670萬元中之一部。復依系爭3筆借款之約定書第 3條已定有抵銷預約，被上訴人於系爭3筆借款所定之繳息日 即每月22日以前，即於83年1月8日自龔琅生系爭存款帳戶逕 為扣款，提前收取系爭3筆借款自82年12月20日至83年3月4 日未達整月之利息，因系爭3筆借款之借據及約定書，均無 約定被上訴人得預收利息，更與借據所載利息按月計付之約 定不符，應認被上訴人自83年1月8日起已行使抵銷權。再依 被上訴人於94年7月陳報狀所提放款帳卡3份，已自承伊等於 83年6月14日至84年2月28日共清償725,796元，嗣龔書鳳於 97年6月30日匯款260萬元，於98年6月17日匯款100萬元，均 係清償系爭3筆借款，應依各清償期日分別抵銷系爭3筆借款 本息。則累計伊等所有清償抵充及債權抵銷結果，系爭3筆 借款債務實已全部清償完畢，甚至有餘，被上訴人不得再請 求伊等清償等語為辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人 部分廢棄。㈡上廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴及假 執行之聲請。
四、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟 人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體； 不利益者，對於全體不生效力。民事訴訟法第56條第1款定 有明文。又民法第275條規定連帶債務人中之一人受確定判 決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之 利益亦生效力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給 付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，
對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第56 條第1款之規定（最高法院33年上字第4810號、41年台抗字 第10號判例參照）。查被上訴人以其與龔琅生間有系爭3筆 借款關係，上訴人為龔琅生之繼承人，上訴人中之龔書泉、 龔書鳳復為龔琅生借款之連帶保證人，爰依借貸、連帶保證 、繼承之法律關係提起本件訴訟，求為如上所述之判決，核 其訴訟標的對於上訴人之各人為合一確定，且有連帶債務之 關係，雖龔小芬等4人均未於本院更審時言詞辯論期日到場 ，亦未提出書狀為任何聲明或抗辯，惟莊秋敏業於原審聲明 駁回被上訴人之訴及答辯，且上訴人於原審判決部分敗訴後 ，共同具狀聲明上訴，就原判決不利於其等部分求予廢棄改 判（見本院上字卷第1宗第14頁），另龔書聖曾於更審前本 院委任莊秋敏（見本院上字卷第1宗第132頁以下，均誤載為 莊淑敏，判決亦然）為其訴訟代理人，龔小芬則委任龔書鳳 為其訴訟代理人，均於準備程序期日到場答辯，有委任狀及 筆錄足憑（見本院上字卷第1宗第114至120頁），而龔書泉 、龔書鳳於本院更審後，均提出書狀為聲明及答辯，並到場 辯論，依上開說明，龔書泉、龔書鳳之行為均有利益於共同 訴訟人龔小芬等4人，亦不違龔小芬等4人前已表達之真意， 其效力自及於龔小芬等4人，龔小芬等4人對於被上訴人主張 之事實，並無民事訴訟法第280條所定視同自認之適用。準 此，上訴人對原判決不服之上訴聲明，既合於龔書泉、龔書 鳳於本院更審時所為之聲明，則龔書泉、龔書鳳於原審之答 辯陳述及上訴理由均可互為援用，並作為上訴人共同之聲明 及陳述，附此敘明。
五、兩造不爭執之事實（見原審卷第3宗第152頁、153頁正面， 本院更㈠字卷第2宗第119至121頁；原審94年7月5日言詞辯 論筆錄，本院98年3月9日準備程序筆錄）： ㈠龔琅生於77年8月11日向被上訴人借款750萬元，利息依被 上訴人所定基本放款利率加碼年息1%計算，自借款日起按 月計付，惟被上訴人調整上開基本放款利率時，應自調整 之日起，按新利率加原加碼重新計算，嗣屆清償期時均以 另行簽立新借據之方式（即借新償舊），展期清償；最後 一次簽立借據之日期為82年10月13日，此即系爭750萬元 借款。龔琅生復於82年12月3日以龔書泉、龔書鳳為連帶 保證人向被上訴人借款450萬元、250萬元，均約定於83年 8月22日屆期清償，利息依序按被上訴人所定基本放款利 率加碼年息1%、1.25%計算，自借款日起按月計付，惟被 上訴人調整上開基本放款利率時，應自調整之日起，按新 利率加原加碼重新計算，此即系爭450萬元、250萬元借款
。系爭3筆借款，倘遲延按期清償時，除仍按上開利率計 息外，逾期在6個月以內部分，按約定利率之10%加付違約 金，逾期超過6個月部分，按上項標準加倍計付（見原審 卷第1宗第19至24、79至83頁；借據、約定書）。 ㈡系爭450萬元、250萬元借款借據上關於連帶保證人龔書泉 、龔書鳳之簽名印文均為真正，係龔書泉、龔書鳳在該借 據之連帶保證人欄上親自簽名蓋章，並辦理對保；77年8 月11日、81年9月2日、82年12月3日約定書及80年8月22日 借據上關於龔書泉之簽名、印章均真正；77年8月11日約 定書及80年8月22日借據上關於龔書鳳之簽名、印章均真 正（見原審卷第1宗第132、234頁，第2宗第96頁反面、 177至179、276頁，本院上字卷第1宗第119、120、147、 148頁）。
㈢龔琅生於82年12月21日死亡，莊秋敏為其後婚配偶，其餘 上訴人均為龔琅生之子女，其等均為龔琅生之繼承人（見 原審卷第1宗第25至32、67至73頁；戶籍謄本、繼承系統 表）。莊秋敏已於83年3月21日就龔琅生之遺產向原法院 聲明限定繼承獲准，依民法第1154條第2項規定，其餘上 訴人視為限定繼承（見原審卷第1宗第33頁；原法院83年 度繼字第177號民事裁定）。嗣莊秋敏因有隱匿龔琅生遺 產之情事，雖經原法院89年度家聲字第133號裁定不得享 有限定繼承之利益，並確定在案，惟不影響其餘上訴人視 為限定繼承之權利（見原審卷第1宗第104至107、205至 208頁，第2宗第102至109頁；原法院89年度家聲字第133 號、本院91年度家抗更㈠字第5號民事裁定）。 ㈣龔思栗之配偶呂翠雲於82年12月22日持與系爭存款帳戶約 定印鑑不符之龔琅生印章，自該帳戶內提領670萬元，同 日存入龔書泉在同銀行所開設之「000000000000」號帳戶 內，旋又自龔書泉該帳戶提領670萬元（見原審卷第1宗第 85頁，第2宗第5、60、61、163至166、182至187頁，本院 更㈠字卷第1宗第76、77頁；台北銀行85年10月17日函、 存款取款憑條、存款存入憑條）。
㈤呂翠雲曾於85年9月11日以「呂翠雲－龔書泉」名義，匯 款350萬元至龔琅生之系爭存款帳戶（見本院更㈠字卷第1 宗第100頁；入戶電匯解付單）。龔書鳳曾於88年11月17 日匯款30萬元至龔琅生之系爭放款帳戶（見本院上字卷第 1宗第45頁；入戶電匯入帳單）。
㈥上訴人等先後於83年6月14日、83年11月14日、83年11月 15日、83年12月23日、84年1月23日、84年2月28日依序清 償173,219元（77,729+13,125+1,102+46,637+4,500+595+
26,621+2,569+341=173,219）、111,038元（56,250+34,8 75+19,913=111,038）、112,346元（30,000+27,812+20,2 50+14,462+11,562+8,260=112,346）、107,073元（55,09 1+33,085+18,897=107,073）、110,134元（56,691+34,01 5+19,428=110,134）、111,986元（31,089+25,890+20,84 7+13,315+1,336+119,078+7,602=111,986），共計725,79 6元（見原審卷第3宗第185至187、189-1頁，本院更㈠字 卷第1宗第102、124、128至130頁，第3宗第199、203、 204頁；放款帳卡、兩造製作之附表），嗣龔書鳳於97年6 月30日匯款260萬元，又於98年6月17日匯款100萬元（見 本院更㈠字卷第1宗第146頁，第3宗第44頁反面、45頁正 面、62、74頁，第4宗第103頁；被上訴人98年7月7日陳報 狀、龔書鳳匯款申請書），均用以清償系爭3筆借款。 ㈦龔琅生於被上訴人景美分行有三個帳戶，其中系爭存款帳 戶（即帳號「14800-5」之帳戶）於82年12月21日結餘7,0 30,125元，於82年12月22日支出放款本息56,875元、670 萬元（即呂翠雲提領之系爭670萬元）、於83年1月8日支 出放款本息272,404元（明細詳前揭㈤所述）。又此三個 帳戶於83年2月17日受國稅局執行扣押，於支票存款帳戶 「1363-9」扣押55,588元，於系爭存款帳戶扣押846元、 於「4539-9」帳戶扣押710元，轉列其他應付款解付國稅 局（見原審卷第1宗第179頁，第3宗第126、127頁、152頁 反面；存款餘額證明書、台北銀行業務部簡便行文表）。六、關於龔書泉、龔書鳳應就系爭750萬元借款債務負連帶保證 人責任部分：
㈠被上訴人主張龔琅生於77年8月11日邀同龔書泉、龔書鳳 為連帶保證人，向其借款750萬元，約定借款期限1年，每 屆清償期時以另行簽立新借據之方式（即借新償舊），展 期清償，最後一次簽立借據之日期為82年10月13日，即系 爭750萬元借款等語，業據提出77年8月、78年9月、79年9 月、80年8月、81年8月、82年9月計6次授信申請書，及77 年8月22日、78年9月26日、79年10月1日、80年8月22日、 81年9月2日、82年10月13日計6次放款主檔明細查詢表， 暨80年8月22日（分成500萬元、250萬元二筆借款之借據 ）、82年10月13日借據（即系爭750萬元借款之借據）， 與77年8月11日龔書泉、龔琅生、龔書鳳分別簽立之約定 書、81年9月2日龔書泉簽立之約定書（印章變更）等件為 證（見原審卷第1宗第19、75至81、137至155頁，本院上 字卷第1宗第103至113頁），互核相符。 ㈡龔書鳳固於91年11月25日在原審自認：「其中七百五十萬
元之借據（即82年10月13日借據）……該印章是我的」（ 見原審卷第1宗第48頁），並於91年12月19日在原審自認 ：「……八十年八月十二日五百萬元之這張借據我是簽名 的沒有錯。在八十年八月十二日之二百五十萬元這張借據 也是我簽名、蓋章的」（見原審卷第1宗第65頁），復於 95年3月13日在更審前本院自認：「77年8月11日約定書上 龔書鳳簽名、印章真正不爭執。……80年8月22日（借款 金額500萬元、250萬元）……借據上龔書鳳簽名、印章真 正不爭執」等語（見本院上字卷第1宗第148頁），惟否認 在系爭82年10月13日借據上簽名，辯稱上開77年8月11日 約定書與系爭750萬元借款無關，乃其另於77年8月12日向 被上訴人借款100萬元所出具之約定書，嗣其業於83年3月 15日清償該筆借款，但忘記索回該約定書；其前所述「印 章是我的」之意思係指印章類似，因書記官筆錄簡略所致 ，況其後答辯狀已陳述否認該印章真正，其仍無法辨識系 爭82年10月13日借據上印文之真正；況其印章於81年間交 由呂翠雲保管，嗣遺失，其已於82年2月26日更換印鑑， 且更換台北銀行存摺之印鑑章，嗣於82年12月3日亦使用 新印鑑蓋用在系爭450萬元、250萬元借款借據上，並未重 簽系爭750萬元借款之約定書等語（見原審卷第1宗第65頁 ，第2宗第62、87、270頁反面，本院上字卷第2宗第188頁 反面，更㈠字卷第2宗第119、215頁反面），並提出台北 銀行存摺內頁、83年3月15日債務清償證明書及證人呂翠 雲為證。但查：
⒈龔書鳳既於91年11月25日自認系爭82年10月13日借據上其 印章為真正，嗣再予翻異，核屬自認之撤銷，因未經被上 訴人之同意，且龔書鳳曾於92年1月24日具狀要求更正原 審91年12月19日筆錄（見原審卷第1宗第66、101至103頁 ），倘原審書記官製作之91年11月25日筆錄有簡略記載致 與龔書鳳意思不符者，衡情龔書鳳亦會要求更正，乃其長 期未要求書記官更正筆錄，僅於事後以書狀或當庭抗辯該 印章僅為類似或無法辨識，甚至否認真正，均難以推翻91 年11月25日筆錄所載其自認系爭82年10月13日借據上其印 章為真正之事實；此外，龔書泉迄未舉證證明其前揭自認 與事實不符，依民事訴訟法第279條第3項規定，龔書鳳不 得撤銷前揭自認。
⒉龔書鳳所辯上開77年8月11日約定書（見原審卷第1宗第81 頁），係其另於77年8月12日向被上訴人借款100萬元所出 具，嗣其於83年3月15日清償該筆借款，但忘記索回該約 定書云云，非惟為被上訴人所否認，且依其提出之83年3
月15日債務清償證明書（見原審卷第1宗第74頁），僅能 證明其曾向被上訴人借款100萬元之事實，尚無法證明上 開約定書係就前揭100萬元借款所簽定。況依銀行實務作 業程序，借據與約定書應同時簽立，此觀系爭450萬元、 250萬元借款之借據與約定書均同為82年12月3日簽立等情 自明（見原審卷第1宗第20至24頁），是以前揭100萬元借 款之訂約日期既係77年8月12日，則應出具之約定書簽立 日期亦應同為77年8月12日，而非77年8月11日，足見上開 77年8月11日約定書與前揭100萬元借款無涉。參以系爭 750萬元借款係以龔琅生為主債務人，由龔書泉、龔書鳳 為連帶保證人而借貸，每當清償期屆至時，主債務人龔琅 生及連帶保證人龔書泉、龔書鳳即須另行簽立新借據，以 「借新償舊」方式，展期清償，而龔琅生、龔書泉亦於77 年8月11日同時簽立約定書，有被上訴人所提授信申請書 、放款明細查詢表及龔琅生、龔書泉、龔書鳳3人分別於 77年8月11日簽立之約定書可稽（見原審卷第1宗第78、79 、81、137至155頁），此與一般銀行業之借貸習慣上，主 債務人（龔琅生）與連帶保證人（龔書泉、龔書鳳）需同 時簽立約定書之情形相符，再佐以龔書鳳自認其於80年8 月22日之500萬元、250萬元借款借據上簽名用印，亦不爭 執其上印文同於77年8月11日約定書所留存之印鑑等情， 益證龔書鳳所簽立之77年8月11日約定書，係基於擔任系 爭750萬元借款之連帶保證人而為，與前揭100萬元借款無 關。再者，龔書鳳清償前揭100萬元借款債務，明知應取 回借據、約定書及清償證明，乃其竟未取回約定書，顯與 常情有悖，自應由其就上開約定書係為前揭100萬元借款 所簽立，而疏未取回之事實負舉證責任，然其迄未舉證以 實其說，其上開所辯，洵屬無據。
⒊依本院於98年3月30日當庭勘驗龔書鳳不爭執真正之上開 77年8月11日約定書上其印文（見原審卷第1宗第81頁）， 與系爭82年10月13日借據上關於龔書鳳部分之簽名、印文 （見原審卷第1宗第19、75頁）簽名、印文，經以肉眼比 對結果，簽名部分筆跡明顯不同，但印文部分，均係以粗 框圍住龔書鳳3字，「龔」字上部「龍」中「立」之上半 部形同「山」，下部「共」中形同「并」與「北」之合體 ；「書」字上部「聿」中之橫劃並未超出，下部「曰」四 周較橢圓而不方正；「鳳」字內部「鳥」之上無「一」， 「鳥」之下「火」形同4點偏左，應屬同顆印章所為；另 就龔書鳳自認親自簽名用印之系爭80年8月22日借據（見 原審卷第1宗第76、77頁），關於龔書鳳部分之印文，經
肉眼比對，亦同於上開77年8月11日約定書上留存之印鑑 章，均為被上訴人所是認（見本院更㈠字卷第2宗第216頁 反面）；再參以龔書鳳前已自認系爭82年10月13日借據上 其印章真正，及證人陳惠忠（即被上訴人員工）於92年2 月25日在原審證稱：我有看過系爭3筆借款之借據、約定 書，我們承辦案件中，倘是新借案件，當事人本人一定會 來，倘屬續約者，當事人本人不一定要來等語；另證人張 連斌（即被上訴人員工）亦於同日在原審證稱：系爭借款 人是龔琅生，連帶保證人是龔書泉、龔書鳳，倘係續約， 只要印章跟簽名一式即可，我是根據約定書辦理，當時申 請書、借據由聲請人拿回去，填完後拿來我們銀行，我們 再根據簽名或印章來核對，如果符合就可以，系爭借款自 77年延展後，因龔書鳳之印章經核對後均相符，且82年10 月13日借據上龔書鳳之印章，經核對後，認與原先印章相 符，故無須請龔書鳳於82年10月13日重新辦理對保，系爭 82年10月13日借據（即系爭750萬元借款）係續展之條件 ，只需核對簽名或印章，有一個相同即可，但82年12月3 日借據（即系爭450萬元、250萬元借款）係新貸案件，必 須重新簽名、蓋章、簽立約定書、借據及辦理對保，故二 者關於龔書鳳之印章有所不同等語（見原審卷第1宗第123 至127頁），堪信系爭82年10月13日借據上關於龔書鳳之 印文與77年8月11日約定書上留存之龔書鳳印鑑相符，且 為真正。龔書鳳空言否認系爭82年10月13日借據上關於龔 書鳳之印文與上開77年8月11日約定書留存之印鑑章不符 云云，要無可採。
⒋龔書鳳雖於82年2月26日更換印鑑，並更換台北銀行存摺 之印鑑章，復於82年12月3日蓋用新印鑑在系爭450萬元、 250萬元借款借據上，固有存摺內頁、82年12月3日約定書 及系爭450萬元、250萬元借據可佐（見原審卷第1宗第20 、21、24、86、134頁，本院更㈠字卷第2宗第225頁）， 惟查龔書鳳於82年2月26日所更換之存摺印鑑，係屬於其 在台北銀行木柵分行開立帳戶之存摺，此觀該存摺內頁右 邊記載「開戶單位台北銀行木柵分行」等字自明，而系爭 3筆借款均係龔琅生向台北銀行景美分行申辦貸款，再由 景美分行撥款至龔琅生在該分行開立之帳戶，二開戶單位 顯然不同，是龔書鳳在木柵分行更換印鑑章之效力，自不 及於其出具予景美分行之約定書或開戶時所留存之印鑑章 。況龔書鳳雖親自簽名及蓋用在木柵分行變更之新印章在 系爭450萬元、250萬元借據上連帶保證人欄內，但其時為 82年12月3日，較之系爭82年10月13日借據簽立時間晚約1
個月又21天，尚難以龔書鳳嗣後有使用在木柵分行變更之 新印章蓋在系爭450萬元、250萬元借據之情形，即遽認其 以前必使用該新印章。又依龔書鳳於77年8月11日簽立之 約定書，其第11條「簽名蓋章」約定：「本約定書上之簽 名、印章，皆為立約人（即龔書鳳）同時親自簽蓋，嗣後 立約人與貴行（即被上訴人）往來，悉憑該簽名或印鑑任 擇一式，即生效力。」，第5條「立約人發生變更事項之 通知」約定：「立約人因……印鑑……之變更……，願立 即以書面將變更事項通知貴行，如未為通知致生糾葛或因 而造成貴行損害時，概由立約人負責。」（見原審卷第1 宗第24頁），可知龔書鳳與被上訴人間往來，以該約定書 上留存之龔書鳳簽名或印鑑任擇一式即生效，倘龔書鳳之 印鑑有變更之情形，應立即以「書面」通知被上訴人，否 則龔書鳳須自負其責。因龔書鳳自認其未向景美分行辦理 印鑑變更，亦未重簽約定書（見原審卷第1宗第65頁，本 院更㈠字卷第2宗第215頁反面），復不否認其未將該約定 書上所留存印鑑遺失乙事，以書面通知被上訴人等情，被 上訴人亦否認龔書鳳有通知其變更印鑑乙事（見本院更㈠ 字卷第2宗第217頁正面），依上開約定，龔書鳳仍須就與 被上訴人往來而蓋用原印鑑之文件負責。準此，被上訴人 經比對系爭82年10月13日借據上關於龔書鳳之簽名或印文 ，認與龔書鳳在77年8月11日約定書所留存之簽名或印鑑 任一式相符者即可，無須龔書鳳重新辦理對保。龔書鳳自 應就系爭82年10月13日借據上連帶保證人欄內蓋用其原印 鑑部分負責，縱令該借據上其簽名非真正，或所載住址不 符，亦無礙其印文為真且對龔書鳳發生效力之事實。是龔 書鳳所辯系爭82年10月13日借據上關於龔書鳳印文部分， 因未蓋用該新印章，自非真正云云，殊乏所據。 ⒌龔書鳳於91年12月19日在原審陳稱其變更前之印章放家裡 ，由呂翠雲保管等語（見原審卷第1宗第65頁）；嗣又稱 其就印章之使用，從未假手他人，僅於81年間為辦理土地 移轉事宜，將印章交付呂翠雲而遺失等語（見原審卷第2 宗第116頁反面），核其先後陳述，已略有出入，自非無 疑。另呂翠雲於92年7月7日在原審證稱：我於81年間有將 收到之龔書泉、龔書鳳、龔思栗3人印章交予龔琅生，除 此事外，我沒保管任何印章，龔琅生亦未將上開印章交我 保管，龔書鳳有向我表示要取回印章，但龔琅生說要找找 看，後來未將該印章交予我等語（見原審卷第1宗第233、 234頁），僅係陳述其已將龔書泉、龔書鳳之印章交予龔 琅生，龔書鳳欲向龔琅生索回印章，龔琅生未將龔書鳳等
人印章交由其保管或轉交龔書鳳，其亦未保管龔書鳳等人 印章等情，尚無法證明龔書鳳之印章已遺失遭盜用之事實 。至於呂翠雲旋於92年7月8日以更正聲明狀陳稱龔書泉、 龔書鳳在龔琅生過世前1年有交付印章予其保管，後來龔 書鳳印章遺失云云（見原審卷第1宗第247頁），既與其前 揭證詞相扞挌，且未經過法院詢問證人之程序，顯係事後 附和龔書鳳之說詞，自難採信，更無從證明龔書鳳之印章 遭盜蓋之事實。縱令龔書鳳所稱上開77年8月11日約定書 所留存之印鑑章於81年間交由呂翠雲保管而遺失乙節屬實 ，惟系爭82年10月13日借據上關於龔書鳳之印文既為真正 ，依民事訴訟法第277條規定，龔書泉自應舉證證明其所 遺失之印章遭何人無權使用，而盜蓋在系爭82年10月13 日借據上之事實，因龔書鳳迄未舉證以實其說，此部分之 抗辯，自難採信。
㈢龔書泉雖否認82年10月13日系爭750萬元借據上關於其簽 名印文均非真正，並辯以系爭77年8月11日約定書乃因龔 書鳳向被上訴人借款100萬元而為，至系爭81年9月2日約 定書則為龔琅生於80年8月22日向被上訴人借款250萬元、 500萬元之連帶保證人，因龔琅生於81年9月2日以「借新 還舊」方式新貸750萬元，屬於新貸案，故須龔書泉另簽 立約定書，並非因變更印鑑始重新簽立約訂書等語，但查 ：
⒈更審前本院函請內政部警政署刑事警察局鑑定82年10月13 日系爭750萬元借據上「龔書泉」之印文，與81年9月2日 約定書上「龔書泉」之印文是否相符，經該局以「因借據 上『龔書泉』印文部分紋線欠清晰，歉難認定」，而未予 認定，固有本院95年3月27日院信民明字第0950003310號 函、內政部警政署刑事警察局95年5月15日刑鑑字第09500 45932號鑑定書可稽（見本院上字卷第1宗第153至156頁） ，但不能因此遽認系爭750萬元借據上「龔書泉」之印文 係偽造。是本院復於98年3月30日當庭勘驗系爭750萬元借 據上關於龔書泉之印文與81年9月2日約定書上關於龔書泉 之印文（見原審卷第1宗第19、80頁），經肉眼比對，蓋 用二印文之印章同為圓形，應屬相同一顆印章所為等情， 亦為被上訴人所是認（見本院更㈠字卷第2宗第217頁正面 ）；再參以證人張連斌於92年2月25日在原審證稱：系爭 借款人是龔琅生，連帶保證人是龔書泉、龔書鳳，倘係續 約，只要印章跟簽名一式即可，我是根據約定書辦理，當 時申請書、借據由聲請人拿回去，填完後拿來我們銀行， 我們再根據簽名或印章來核對，如果符合就可以，龔書泉
所簽立之81年9月2日約定書，是我親自和龔書泉對保，因 為他原先使用的印章不對，我通知他，他是印章遺失或不 想用原印章，我們會要求他重新對保，要本人親自到銀行 並攜帶身分證件，後來他就本人拿正確的印章到銀行來， 我根據該印章核對系爭82年10月13日借據（即系爭750萬 元借款）上龔書泉印章符合，故未與龔書泉辦理對保等語 （見原審卷第1宗第124、125頁），堪信系爭82年10月13 日借據上關於龔書泉之印文與81年9月2日約定書上龔書泉 之印鑑相符。龔書泉徒以系爭750萬元借據上其印文並不 清楚為辯，自無可採。至上開鑑定書雖認系爭750萬元借 據上「龔書泉」之印章與甲1（即77年8月11日之約定書） 、乙3（80年8月22日金額500萬元之借據）、乙4（即80年 8月22日金額250萬元之借據）、乙6（即80年8月16日金額 60萬元之借據）文件上「龔書泉」印章不相符，因比對者 均為龔書泉於81年9月2日變更印鑑前之印文，兩者不相符 ，自屬當然，附此敘明。
⒉依龔書泉於77年8月11日簽立之約定書，其第11條「簽名 蓋章」約定：「本約定書上之簽名、印章，皆為立約人（ 即龔書泉）同時親自簽蓋，嗣後立約人與貴行（即被上訴 人）往來，悉憑該簽名或印鑑任擇一式，即生效力。」，