臺灣高等法院刑事判決 99年度重上更(三)字第110號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○
選任辯護人 林菊芳律師
上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣臺北地方法院93
年度矚訴字第1 號，中華民國94年7 月29日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第12893 號、第14881
號），提起上訴，經判決後，由最高法院第3 次發回更審，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、被告被訴挪用社團法人中國青年救國團團費部分，業經本院 以96年度矚上更（一）字第2 號判決無罪，並經最高法院駁 回檢察官上訴而確定；另被訴有關房租費用圖利部分，亦經 本院以98年度上更（二）字第75號判決無罪確定。故本件審 理範圍係被告收受曹仲立賄賂部分，合先敘明。二、公訴意旨略以：被告甲○自民國（下同）84年3 月1 日起擔 任教育部軍訓處（下稱軍訓處）處長，綜理、監督全國軍訓 及軍訓處全部業務，為依據法令從事公務之人員。86年12月 間，甲○因涉嫌貪瀆案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官提 起公訴。時任基隆市聯絡處督導曹仲立，自認資歷完整已符 合晉升少將資格，為期甲○能依職權提拔報請國防部核定晉 升，遂於87年間，攜帶其妻標會所得之新台幣（下同）30萬 元，至軍訓處處長辦公室，以幫助甲○「打官司」之名義行 賄，交付予甲○親自收受。甲○乃先將曹仲立調任淡江大學 軍訓室主任，並於同年9 、10月間某日，向淡江大學軍訓室 索取曹仲立資料，然卻於翌日再向該軍訓室表示無需調閱。 為此，曹仲立即於87年10月2 日親赴軍訓處與甲○面談，惟 甲○虛予應付，不置可否，曹仲立失望地步出軍訓處，因推 想甲○定係要錢，便於同日至軍訓處附近之中正紀念堂郵局 ，提領其在臺北縣中和市南勢角郵局開設之118790帳戶存款 5 萬元，旋返回軍訓處向祕書索討白色信封袋一只，將5 萬 元裝入後，攜進甲○辦公室親交予甲○收受，然曹仲立仍未 獲晉升少將。89年1 月間，曹仲立撰寫「軍訓回憶與省思」 乙書，書中述及其致送賄款情節，並嚴厲指摘甲○諸多非行 及不良私德；曹仲立原有意出版該書，並於事前連同其書寫 之信函一封，帶往軍訓處請甲○祕書轉交予甲○「指正」， 甲○為免書中所述犯跡敗露，遂透過淡江大學師長請託曹仲 立切勿出版，並向曹仲立認錯，同意返還前開35萬元賄款。
甲○隨於89年3 月13日，先歸還20萬元現金；同年4 月21日 ，復於臺北市金南郵局提領其在臺北大直郵局開設之052373 帳戶內存款15萬元，用以開立支票號碼Ｊ0000000 號、發票 日89年4 月21日之郵局劃撥支票乙紙，歸還予曹仲立補足賄 款差額，其後該書果未出版發行。因認被告甲○所為，係連 續犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款對於職務上之行為收 受賄賂罪嫌云云。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實， 又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決， 刑事訴訟法第154 條、第301 條第1 項分別定有明文。又認 定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不 利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必 有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極 證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖 不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或 間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有 所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定 ，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自 不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院 30年度上字第816 號、29年度上字第3105號、40年度台上字 第86號、76年度台上字第4986號判例可資參照。四、本件公訴人認被告甲○有上開不法情事，無非係以㈠被告甲 ○之供詞。㈡證人曹仲立、田寶美、許瑞益之證詞。㈢曹仲 立撰寫之「軍訓回憶與省思」文章影本、曹仲立中和市南勢 角郵局第118790帳號87年間帳戶往來明細表、田寶美華僑商 業銀行第00000000000000帳號89年間帳戶往來明細表、甲○ 大直郵局第052373帳號89年間往來明細表、臺北市金南郵局 開立之Ｊ0000000 號支票影本一紙等，為其論據。五、按所謂收受賄賂罪，以他人有行求賄賂之事實為前提，若他 人所交付之物並非基於行賄意思，則其物即非賄賂，自無收 受賄賂之可言，而賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為 或違背職務行為具有一定之對價關係，苟非關於職務行為或 違背職務行為之報酬，即不得謂為賄賂。又倘不能證明該公 務員收受餽贈後就其職務範圍內踐履賄求對象之特定行為有 對價關係，該公務員收受餽贈，固屬有悖官箴，惟仍不能據 論該公務員以收受賄賂罪（最高法院70年台上字第1186號判 例、92年度台上字第3731號判決要旨參照）。又刑法上之收 受賄賂罪，以他人有行求賄賂之事實為前提，若他人所交付 之物並非基於行賄意思，則其物即非賄賂，自無收受賄賂之 可言，而賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為或違背職
務行為具有一定之對價關係，苟非關於職務行為或違背職務 行為之報酬，即不得謂為賄賂（最高法院70年台上字第1186 號判例要旨參照），貪污治罪條例中收受賄賂罪之解釋亦應 同上。又刑法上賄賂罪所稱之「職務上之行為」，係指依據 法令從事公務之人員，在其職務範圍內所應為或得為之行為 （最高法院94年台上字第628 號判決要旨參照）。六、訊據被告甲○堅詞否認有對於職務上之行為收受賄賂犯行， 辯稱：並未收受曹仲立所交付之現金30萬元及5 萬元，因曹 仲立欲出版「軍訓回憶與省思」之書籍，內容對伊多所誹謗 ，為阻止書籍之出版，始應曹仲立補貼版稅之要求，開立面 額15萬元之支票一紙交付，以求息事寧人，並非返還曹仲立 先前所給付之款項等語，經查：
（一）證人曹仲立於偵查及原審證稱：「被告和我胞兄係軍校同 期同學，又是我直屬長官，基於二人情誼，始自動給予被 告30萬元做為幫助被告打官司費用，該30萬元是我妻子標 會的錢，被告並無開口向我要錢。」（見偵12893 號卷二 第236 、237 、239 頁、原審卷三第16頁）、「後來在87 年9 月間我調淡江大學擔任總教官，我認為依當時的情況 ，我占少將缺的機會很大，故在87年10月2 日去找被告詢 問將缺之事，惟被告並未搭理，故我了解不會為被告所拔 擢，自被告辦公室出來以後，我即想到軍訓處流傳要升官 必須送錢給被告之傳言，便立即至中正紀念堂郵局提領了 五萬元現金，回到被告辦公室，將錢裝入白色信封中，放 在被告桌上，告訴被告：『這是給你打官司用的』，隨即 離去。」（見偵12893 號卷二第237 、239 頁、原審卷三 第16頁）；且在偵查中亦證稱：「被告的秘書並無暗示或 告知我要送錢才能升官，如果有暗示，我就不會送區區的 五萬元，我根本就沒有這種概念。」云云（見偵12893 號 卷二第238 頁）；及至原審復證稱：「我並非想要晉升少 將始給被告35萬元。」（見原審卷三第16頁反面）、「給 五萬元目的，我承認心中是有一些希望被告對我之升級方 面能好一點，但我並未明確說出來，被告是否知悉我亦不 清楚，被告並未開口向我要錢，我不能陷害他。」等語（ 見原審卷三第17頁正反面）。另曹仲立之配偶即證人田寶 美亦於原審證稱：「曹仲立曾向我拿30萬元，係我標會得 來的會款，曹仲立說要用來幫助被告打官司的。」等語（ 見原審卷三第21、23頁）。則依證人曹仲立、田寶美之上 開證詞以觀，曹仲立係分二次交付被告現金共計35萬元， 惟曹仲立給付第1 次30萬元原因，係因被告前有刑事案件 纏身，曹仲立出於己意，基於朋友情誼拿錢欲幫助被告打
官司；而第2 次5 萬元，雖曹仲立或係聽聞須致贈賄款給 被告之傳言，始有第2 次送5 萬元之舉；惟被告並無主動 向曹仲立索賄，曹仲立亦未向被告說出送款之意圖，反而 對被告表示係協助被告打官司用，自不能以曹仲立給付5 萬元之動機，即認被告知悉曹仲立希冀被告能幫助伊陞遷 之意圖。則曹仲立第1 次交付被告30萬元，既無行賄之意 ，被告自不構成收受賄賂罪。而第2 次雖係聽聞傳言而交 付被告5 萬元，然曹仲立並未表示藉行賄以求陞遷，核與 被告職務行為無一定之對價關係，自與職務上行為收受賄 賂罪構成要件不符。
（二）證人曹仲立於偵查中復證稱：「89年1 月10日我完成了『 軍訓回憶與省思』一書，裡面對被告多所批判，約一個星 期內，我將文稿裝在公文封內交給被告，後來被告透過各 種關係要我不要出版，我接受被告邀約見面時，我責罵被 告，並告訴被告：我是站在情感道義立場上幫助他，他有 什麼資格拿我這些錢，於是被告便說要將錢還我，便還我 35萬元。」云云（見偵12893 號卷二第237 、238 頁）； 於原審審理時又證稱：「甲○後來還我35萬元，一次開15 萬元的支票，一次用現金還我。」等詞（見原審卷三第18 頁反面）。而被告固坦承其曾經於89年4 月21日自臺北大 直郵局帳號052373號帳戶內領出15萬元，並開立發票日89 年4 月21日、票據號碼Ｊ0000000 號、面額15萬元之支票 一紙（支票影本附於偵14881 號卷第186 至188 頁）交付 曹仲立，然供稱：係因避免曹仲立將所寫之「軍訓回憶與 省思」一文出版，恐毀損其名譽，始給付15萬元貼補曹仲 立版稅，以使曹仲立放棄出版計劃等語。而依卷附「軍訓 回憶與省思」影本內容所示，確實對被告有不利之記載（ 見他字5223號卷一第22至53頁），姑不論該書內所敘對被 告負面描述，是否符合真實，然該書一旦出版，勢必對被 告名譽產生不良影響，且曹仲立亦已將該書交由被告觀覽 ，被告為免造成既成之不利結果，致日後難以回復，乃不 惜以金錢為代價，使曹仲立放棄出版該書，亦合於常情。 再者，曹仲立指稱被告分二次返還交付之35萬元，其中20 萬元係以現金給付，此部分並無證據可佐；又收受賄賂為 貪污違法之事，被告身為軍訓處處長，自能了解，倘被告 收受曹仲立交付35萬元，係屬賄款，並被迫返還時，衡情 應知以現金交付，避免留下犯罪證據，當無自帳戶中領取 款項後，再開立支票交付曹仲立，致留下收受賄款之證據 。則被告雖有交付曹仲立面額15萬元之支票，並經曹仲立 兌現，亦無從認定被告收受曹仲立之35萬元，係對於職務
上行為而收受之賄款。
（三）證人田寶美雖於調查局證稱：「因為被告向我先生暗示如 要晉升少將必需給錢，我先生不得已分2 次給了被告35萬 元，後來被告告訴我先生錢給的太少了，我先生一氣之下 ，就要求被告把錢退還給我們。」等語（見偵12893 號卷 一第96頁反面）；然查，證人田寶美於原審94年3 月11日 審理期日，經被告辯護人詰問：「甲○有無向你先生暗示 說晉升少將必須要給錢？」，證人田寶美答稱：「我不記 得。」，再問：「為何你的筆錄中如此說？」，則稱：「 我不記得我有說這話。」，又問：「甲○有無告訴你先生 說錢給得太少？」，亦稱：「我不記得」（見原審卷三第 22頁）。按證人田寶美於調查局所為供證，核與渠在原審 結證情節並不相符；且證人田寶美復證稱：從未與被告接 觸過云云（見原審卷三第22頁），足見證人田寶美於調查 局所證，並非親自聽聞被告所言，亦無具有較可信之特別 狀況存在，依法不具證據能力，自不得為被告犯罪之證據 。
（四）至證人許瑞益於法務部調查局台北市調查處（下稱台北市 調處）調查時證稱：『伊知悉曹仲立分二次送35萬元予甲 ○之事，曹某在其著作《軍訓回憶與省思》乙文中有詳細 說明此事，曹某第一次送30萬元予甲○，名義上係協助宋 某打官司，實際上豈有長官打官司由部屬出錢之理，曹某 送30萬元其實係為升官，巴結甲○，宋某主管全國軍訓教 官陞遷、考核，故毫不避諱收下該款。另一次係87年10月 初，曹某為升少將之事，問伊甲○有無提報其升少將，伊 表示沒有，曹某就直接找甲○洽談，嗣伊看了曹某所寫上 開文章，始知曹某當天向伊要信封袋，係裝五萬元送予甲 ○。』等語；嗣於偵查中到庭結證，亦稱渠於台北市調處 之上開供述屬實（見第12893 號卷二第182 頁背面、第18 5 頁）云云，然查：
⑴證人許瑞益於偵查中，先證稱：「87.10.2 當日曹仲立找 甲○之原因，我並不清楚，惟事後離開又折返回來，確實 向我借用乙只信封袋，裝了東西後再去找甲○，但信封袋 中裝了什麼東西，我並不清楚。」云云（見偵12893 號卷 一第59頁背面）、「…另外一次是87年10月初左右，曹仲 立為了升少將之事詢問我甲○有無提報他升少將，我當時 跟他說沒有，後來他直接來找甲○洽談後，先行離開，再 折返跟我要了一個信封袋裝了東西後再去找甲○，後來我 看了曹仲立的『軍訓回憶與省思』乙文後，才知道原來曹 仲立跟我要信封是裝了5 萬元送給甲○。」云云（見偵12
893 號卷二第182 頁背面）；據此，曹仲立是先問許瑞益 得知沒有提報他晉升少將，然後再找甲○洽談，離開再折 返，跟許瑞益要了一個信封袋「裝了東西」後，再次進去 找甲○，亦即信封袋是曹仲立離開又折返回來「之後」才 向許瑞益拿的。惟嗣又證稱：「…曹仲立來問我甲○處長 是否幫他報少將占缺，我說沒有，我記得他有跟我拿一個 白色教育部公文封，他就離開了，後來又看到他進來應該 是到甲○的辦公室，至於曹仲立有無送什麼東西給甲○， 我不清楚。」云云（見偵12893 號卷二第186 頁），亦即 曹仲立離開又折返回來「之前」，就先向許瑞益拿一個公 文封，且該公文封做何用，許瑞益並不清楚；準此，證人 許瑞益上開就當天情形之陳述，前後顯非一致。再佐以證 人曹仲立於原審證稱：「我裝5 萬元的信封不是跟許瑞益 拿的，是跟趙家昱拿的。但是他們不知道我拿信封要做什 麼。」等語（見原審卷三第17頁背面第2 至4 列）；及證 人趙家昱於原審證稱：「86年3 月借調到教育部軍訓部， 擔任一般的業務教官，開始的時候是管理法規，即有關軍 訓的法規，後來調整到第一科辦理人事業務，即辦理受訓 、異動等事宜，後來就擔任甲○處長的秘書。甲○當時有 兩個秘書，一個是許瑞益，一個是我。」等語（見原審卷 一第115 頁），是證人許瑞益上開在台北市調處及偵查中 所述是否真實，確非無疑。
⑵再徵諸，證人許瑞益上開證稱：伊之所以知道曹仲立分2 次送35萬元給甲○之事，乃是因為「看了」曹仲立的著作 「軍訓回憶與省思」才知道這件事情等語（見偵12893 號 卷二第182 至183 頁、第186 頁）；證人趙家昱於原審亦 證稱：許瑞益曾將該文的一、二章節拿給他看過等語（見 原審卷一第126 頁），堪認許瑞益確曾持有該文章，且看 過該部分文章無訛。是被告抗辯證人許瑞益是因為「看了 」曹仲立之文章後，乃「配合」其中所述之情節，並非其 親自所見所聞，亦非無稽，從而，證人許瑞益上開在台北 市調處及偵查中所為有瑕疵之指證，尚無從據為不利於被 告之判斷。
七、綜上所述，本件並無證據證明被告甲○得知曹仲立有行賄之 意思，進而收受曹仲立先後所交付之30萬元及5 萬元，亦即 被告主觀上無為職務上之行為收受財物之認識，而其收受財 物，固屬有悖官箴，惟仍不能遽論以收受賄賂罪。本件公訴 人所舉證據，尚不足認被告有貪污治罪條例第5 條第1 項第 3 款對於職務上之行為收受賄賂之犯行，所指出證明之方法 ，亦無從說服本院以形成被告有此部分犯罪之心證，基於無
罪推定之原則，自應為無罪之諭知。原審調查結果，認被告 上開行為，不構成貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款對於職 務上之行為收受賄賂罪，而為無罪之諭知，經核並無違誤。 檢察官上訴意旨，猶執前詞，指被告有收受賄賂罪，難認為 有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 7 月 23 日
刑事第十庭審判長法 官 陳榮和
法 官 李春地
法 官 彭政章
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 杜宜寧
中 華 民 國 99 年 7 月 23 日