臺灣高等法院刑事判決 99年度重上更(一)字第7號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 張金盛律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院九十四年度訴字第一七七九號，中華民國九十六年五月
十六日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十四
年度偵字第八八八四號），提起上訴，經本院判決後，由最高法
院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○被訴販賣第一級毒品、第二級毒品部分無罪；被訴持有第一級毒品、第二級毒品部分免訴。
理 由
壹、程序事項部分：
一、查安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列 之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表 二編號八九）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管 理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水， 為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有 別，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見 司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊（一）」第二八 二頁、第二九二頁、第二九三頁），可見安非他命與甲基安 非他命，係毒性有差別之第二級毒品（詳最高法院九十七年 度台上字第四五三六號判決意旨參照）。查本件警方於九十 四年五月十一日上午十時三十分許，在桃園縣中壢市○○路 一號一０二室被告甲○○當時居住處內所扣得疑似第二級毒 品六包，經送行政院衛生署管制藥品管理局鑑定以氣相層析 質譜儀鑑定結果，係檢出甲基安非他命成分而非安非他命等 情，此有行政院衛生署管制藥品管理局九十四年十二月二十 三日管檢字第０九四００一二四八二號函暨檢驗成績書（詳 訴字第一七七九號卷一第一０四頁至第一０五頁）在卷可佐 ，參諸前揭說明，目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸 鹽，故本案被告甲○○所指之安非他命及相關筆錄關於安非 他命之記載，均係甲基安非他命之誤，且起訴意旨所指被告 甲○○販賣之第二級毒品係屬安非他命，亦屬誤載，合先敘 明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定 有明文；同法第一百五十九條之五規定被告以外之人，於審
判外之陳述，雖不符前四條（指第一百五十九條之一至第一 百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者亦得為證據。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認 為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、 內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以 綜合判斷而言（詳最高法院九十四年度台上字第三二七七號 判決意旨、第五八三０號判決意旨）。本判決下列所引用之 各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），雖屬傳 聞證據，惟當事人即被告甲○○及其選任辯護人於本院審判 期日中均表示同意作為證據而不予爭執（詳本院九十九年七 月十四日審判筆錄第二頁至第三四頁），本院審酌結果，認 上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過 低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定， 爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料 均有證據能力。
貳、實體部分：
一、本件公訴意旨略以：被告甲○○明知海洛因、甲基安非他命 係毒品危害防制條例所明定之第一級及第二級毒品，不得販 賣、轉讓，竟意圖牟利，與某姓名年籍不詳綽號「口木哥」 、「興哥」之成年男子基於共同販賣海洛因、甲基安非他命 之概括犯意聯絡，自民國九十四年二月間某日起至九十四年 五月十日止，在桃園縣中壢市內某不詳之地點，以不詳之價 格共同販賣海洛因、甲基安非他命予姓名年籍不詳綽號「埔 心阿文」、「家慶」、「小玲」、「小凱」、「小虎」、「 阿酷」、「阿禎」、「阿文」、「鹽巴」、「林永裕」、「 黃德萬」、「小潔」、「雪兒」、「豬肝」、「蘇紫屏」、 「阿泰」、「阿新」、「阿超」、「佟哥」、「冰冰」、「 峰哥」、「兔子」、「小馬」、「阿興」、「阿珠」等人。 嗣於九十四年五月十一日上午十時三十分許，在桃園縣中壢 市○○路一號一０二室被告甲○○當時居住處內為警查獲， 並扣得海洛因一小包（淨重０．一六公克）、甲基安非他命 六小包（毛重三０九公克）等物，因認被告甲○○涉犯連續 販賣第一級毒品、第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一 百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。所 謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之 積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始 得採為斷罪資料。苟未能發現相當證據，或證據不足以證明
，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參照最高法 院二十九年上字第三一０五號及四十年台上字第八六號判例 意旨）。再按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指 出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文 。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服 之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積 極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有 罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭 知（參考最高法院九十二年台上字第一二八號判決意旨）。三、本件檢察官起訴認被告甲○○涉犯前揭販賣第一級毒品及第 二級毒品之罪嫌，無非係以被告甲○○於偵查中供述幫綽號 「口木哥」、「興哥」之人賣毒品，並有通訊監察譯文附卷 可稽，而查獲當日於被告甲○○居住處所內所扣得之疑似第 一級毒品海洛因三小包經送法務部調查局鑑定鑑定之結果， 其中一小包發現確係第一級毒品海洛因，亦有法務部調查局 鑑定通知書可資佐證等資為論據。惟訊據被告甲○○固坦承 有於九十四年五月十一日上午十時三十分許，在當時桃園縣 中壢市○○路一號一０二室居住處內為警查獲，並扣得海洛 因一小包、甲基安非他命六小包等物，惟堅決否認有檢察官 起訴書所載販賣第一級海洛因、第二級毒品安非他命予綽號 「埔心阿文」、「家慶」、「小玲」、「小凱」、「小虎」 、「阿酷」、「阿禎」、「阿文」、「鹽巴」、「林永裕」 、「黃德萬」、「小潔」、「雪兒」、「豬肝」、「蘇紫屏 」、「阿泰」、「阿新」、「阿超」、「佟哥」、「冰冰」 、「峰哥」、「兔子」、「小馬」、「阿興」、「阿珠」等 人，辯稱：我沒有販賣海洛因或甲基安非他命給那些綽號的 人，當時為警監聽的電話也不是我在使用，至於扣案之海洛 因、甲基安非他命都是我自己在施用而持有的等語（詳本院 九十九年七月十四日審判筆錄第三五頁）。
四、經查：
（一）被告甲○○於警詢中否認有何販賣毒品之行為，僅坦承門 號0000000000號行動電話係其使用等語（詳偵 字第八八八六號卷第六頁至十頁），嗣被告甲○○雖於檢 察官偵查中供述：幫綽號「口木哥」、「興哥」之人賣毒 品，是幫他們二人賣安非他命，海洛因部分我只幫他們聯 絡等語（詳偵字第八八八六號卷第九七頁），並依檢察官 之要求於門號0000000000號連絡簿名冊（詳偵 字第八八八六號卷第十四頁）上圈選曾經透過被告甲○○ 向綽號「口木哥」、「興哥」之人購買毒品者有綽號「埔 心阿文」、「家慶」、「小玲」、「小凱」、「小虎」、
「阿酷」、「阿禎」、「阿文」、「鹽巴」、「林永裕」 、「黃德萬」、「小潔」、「雪兒」、「豬肝」、「蘇紫 屏」、「阿泰」、「阿新」、「阿超」、「佟哥」、「冰 冰」、「峰哥」、「兔子」、「小馬」、「阿興」、「阿 珠」等人（詳偵字第八八八六號卷第九八頁），惟被告甲 ○○嗣自原審審理時迄本院審理時均否認有何販賣第一級 毒品、第二級毒品予前揭綽號「埔心阿文」、「家慶」、 「小玲」、「小凱」、「小虎」、「阿酷」、「阿禎」、 「阿文」、「鹽巴」、「林永裕」、「黃德萬」、「小潔 」、「雪兒」、「豬肝」、「蘇紫屏」、「阿泰」、「阿 新」、「阿超」、「佟哥」、「冰冰」、「峰哥」、「兔 子」、「小馬」、「阿興」、「阿珠」等人，則上開綽號 之人透過被告甲○○向綽號「口木哥」、「興哥」之人所 購買之毒品種類究竟係第一級毒品海洛因？抑或係第二級 毒品甲基安非他命？即屬不明。
（二）另被告甲○○雖於偵查中係供稱替綽號「口木哥」、「興 哥」之人聯絡因而依檢察官之指示於其所使用之門號00 00000000號連絡名冊上勾選綽號「埔心阿文」、 「家慶」、「小玲」、「小凱」、「小虎」、「阿酷」、 「阿禎」、「阿文」、「鹽巴」、「林永裕」、「黃德萬 」、「小潔」、「雪兒」、「豬肝」、「蘇紫屏」、「阿 泰」、「阿新」、「阿超」、「佟哥」、「冰冰」、「峰 哥」、「兔子」、「小馬」、「阿興」、「阿珠」等人， 惟上開被告甲○○所勾選之人是否確實有向綽號「口木哥 」、「興哥」之人購買第一級毒品海洛因或第二級毒品甲 基安非他命？亦屬不明；又縱上開綽號「埔心阿文」、「 家慶」、「小玲」、「小凱」、「小虎」、「阿酷」、「 阿禎」、「阿文」、「鹽巴」、「林永裕」、「黃德萬」 、「小潔」、「雪兒」、「豬肝」、「蘇紫屏」、「阿泰 」、「阿新」、「阿超」、「佟哥」、「冰冰」、「峰哥 」、「兔子」、「小馬」、「阿興」、「阿珠」等人有向 綽號「口木哥」、「興哥」之人取得第一級毒品海洛因或 第二級毒品甲基安非他命，惟其是否有交付價金，其價金 之多寡亦屬不明，上開事實顯涉及販賣毒品之購成要件， 況上開綽號之人取得毒品之時間及次數亦屬不明，顯難依 此即推論被告甲○○與綽號「口木哥」、「興哥」之人有 共同販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命予 綽號「埔心阿文」、「家慶」、「小玲」、「小凱」、「 小虎」、「阿酷」、「阿禎」、「阿文」、「鹽巴」、「 林永裕」、「黃德萬」、「小潔」、「雪兒」、「豬肝」
、「蘇紫屏」、「阿泰」、「阿新」、「阿超」、「佟哥 」、「冰冰」、「峰哥」、「兔子」、「小馬」、「阿興 」、「阿珠」等人。
（三）又原審依職權傳喚本案承辦警員鮑崇先以查明上開被告甲 ○○所使用門號0000000000號行動電話連絡名 冊上所有綽號之人其真實姓名、年籍資料（含被告甲○○ 依檢察官之要求而勾選者及未由被告甲○○勾選者），並 查明警員鮑崇先是否有繼續追查有關被告甲○○販賣毒品 之犯行，而依證人鮑崇先於原審審理時結證稱：連絡名冊 （即詳偵字第八八八六號卷第十四頁）上所有綽號之人並 未繼續追查等語（詳訴字第一七七九號卷一第三五二頁） ，原審乃限期一個月要求警員鮑崇先就上開連絡名冊（含 被告甲○○依檢察官之要求而勾選者及未由被告甲○○勾 選者）所有綽號之人繼續追查是否有向被告甲○○購買毒 品之情事，警員鮑崇先乃於原審九十五年八月三十日審理 時提供倪智勇、彭明川及鍾成旺三人資料，並對該三人製 作警詢筆錄表示上開三人有坦承向被告甲○○購買第二級 毒品甲基安非他命等語（詳訴字第一七七九號卷二第十三 頁），除據證人鮑崇先結證在卷外，並有甲○○販賣毒品 案續查報告（詳訴字第一七七九號卷二第八十頁至第八三 頁）及上開證人倪智勇、彭明川及鍾成旺三人警詢筆錄（ 詳訴字第一七七九號卷二第一七八頁至第二０三頁）附卷 可佐。
（四）另原審復依職權分別傳喚證人倪智勇、彭明川及鍾成旺三 人（詳訴字第一七七九號卷一第二七０頁至第二七九頁、 訴字第一七七九號卷二第二七六頁至第二八四頁及同卷第 二八六頁至第二九五頁），而依：
１、證人倪智勇於原審證述：我自九十四年一月起至同年五月 間開始向被告甲○○購買安非他命，我有時直接過去被告 甲○○之租屋處購買，有時會以其所有之0000000 000號行動電話與被告甲○○聯絡，確認被告甲○○有 無安非他命，再相約至桃園縣中壢市某處交易，每次交易 價格為每公克一千元，我每月約向被告甲○○購買二次， 共向被告甲○○購買一萬二千元等語。
２、證人彭明川於原審證述：我約自九十四年年初開始至其後 三、四個月，陸續向被告甲○○購買安非他命，我以其所 有之0000000000號行動電話撥打被告甲○○所 使用之0000000000號、0000000000 號行動電話與被告甲○○聯絡購買安非他命事宜，再相約 在桃園縣中壢市中原大學附近之ＯＫ便利商店交易，我交
付現金予被告甲○○，被告甲○○則交付安非他命予我， 我以每０．五公克一千元之價格向被告甲○○購買甲基安 非他命，前開期間我共向被告甲○○購買十次左右安非他 命，其中一次係於九十四年四月二十六日購買三千元，另 二次購買金額為二千元，其餘購買金額為一千元等語。 ３、證人鍾成旺於原審證述：被告甲○○有給我安非他命，但 都沒有向我收錢，我都向被告說我心情不好可不可以吸一 下，只有一次跟我收二百元等語。
惟證人倪智勇之綽號係「阿勇」、證人彭明川之綽號係「阿 川」，此分據證人倪智勇及彭明川分別於原審審理時結證在 卷（詳訴字第一七七九號卷一第二七一頁及訴字第一七七九 號卷二第十五頁至第十六頁），並有人倪智勇及彭明川之警 詢筆錄在卷可佐（詳訴字第一七七九號卷二第一七八頁、第 一九三頁），而證人鍾成旺之綽號則係「阿旺」等情，亦有 證人鍾成旺之警詢筆錄附卷可稽（詳訴字第一七七九號卷二 第二００頁）。
（五）按「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據， 仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」， 刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。查被告甲○ ○雖於偵查中曾自白替綽號「口木哥」、「興哥」之人販 賣毒品，並依檢察官之要求圈選曾經透過被告甲○○向綽 號「口木哥」、「興哥」之人購買毒品者有綽號「埔心阿 文」、「家慶」、「小玲」、「小凱」、「小虎」、「阿 酷」、「阿禎」、「阿文」、「鹽巴」、「林永裕」、「 黃德萬」、「小潔」、「雪兒」、「豬肝」、「蘇紫屏」 、「阿泰」、「阿新」、「阿超」、「佟哥」、「冰冰」 、「峰哥」、「兔子」、「小馬」、「阿興」、「阿珠」 等人，惟此僅被告甲○○之自白，而乏其他積極證據以資 佐證，況上開綽號者究係購買第一級毒品海洛因或第二級 毒品甲基安非他命，又是否確有取得第一級毒品海洛因或 第二級毒品甲基安非他命並交付價金亦屬不明，是檢察官 起訴被告甲○○與綽號「口木哥」、「興哥」之人共同販 賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予綽號「 口木哥」、「興哥」之人購買毒品者有綽號「埔心阿文」 、「家慶」、「小玲」、「小凱」、「小虎」、「阿酷」 、「阿禎」、「阿文」、「鹽巴」、「林永裕」、「黃德 萬」、「小潔」、「雪兒」、「豬肝」、「蘇紫屏」、「 阿泰」、「阿新」、「阿超」、「佟哥」、「冰冰」、「 峰哥」、「兔子」、「小馬」、「阿興」、「阿珠」等人 應屬不能證明。
（六）次按「起訴之事實一經法院認為無罪，即與未經起訴之事 實，不發生連續關係，亦即無犯罪事實一部與全部關係可 言，原審既認檢察官對上訴人提起公訴之侵占工人工資部 分，不成立犯罪，將第一審判決撤銷後，乃復就檢察官未 經起訴之侵占本金部分，另行諭知罪刑，是就未經起訴之 犯罪審判，顯屬違法。」（詳最高法院四十三年台上字第 一四０號判例意旨），故「檢察官就實質上一罪或裁判上 一罪之犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第二百六十七 條規定，其效力固及於全部，但以起訴之事實成立犯罪者 為限。倘檢察官起訴之事實，經法院審理結果認為不成立 犯罪者，即與未經起訴之其他事實，不發生一部與全部之 關係。」（詳最高法院九十二年度台上字第一０號判決意 旨）、「部分既未經起訴，雖然檢察官認與本案有裁判上 一罪關係函請法院併辦，但此項公函非屬訴訟上之請求， 其目的僅在促使法院之注意，法院如果併同審判，固係審 判不可分法則之適用所使然，如認不成立犯罪或無裁判上 一罪關係，自不能併予裁判。原判決謂查無其他積極證據 足以證明上訴人有販賣第二級毒品予阿清等人之犯行，故 上訴人被訴該部分罪嫌，自屬不能證明，惟因公訴人認上 訴人該部分犯行與前開論罪科刑部分犯行，有連續犯裁判 上一罪關係，爰就該部分不另為無罪之諭知云云，難謂適 法。」（詳最高法院九十二年度台上字第三二七六號判決 意旨），故本件依最高法院九十八年度台上字第七七０五 號判決就被告甲○○發回意旨即以：裁判上一罪案件，檢 察官僅就其中一部事實起訴者，經法院審理結果，如認為 與未經起訴之其他事實均成立犯罪時，依刑事訴訟法第二 百六十七條規定，其效力及於全部，法院應就全部犯罪事 實為審判，此為起訴效力之擴張。倘該案件經法院審理結 果，認為起訴部分不成立犯罪時，即與未經起訴之其他事 實，不發生一部與全部之關係，依同法第二百六十八條規 定，法院不得就未經起訴之其他事實為審判，否則，即有 同法第三百七十九條第十二款規定之未受請求之事項予以 判決之違背法令。經查本件經原審依職權調查之結果，發 現１、倪智勇確實有於九十四年一月間某日起至九十四年 五月十日止，每月約二次，於倪志勇欲購買甲基安非他命 時，即以其申租使用之門號0000000000號行動 電話與被告甲○○所持用之門號0000000000號 行動電話聯絡，向被告甲○○表示欲購買甲基安非他命， 經被告甲○○應允後，倪智勇再至被告甲○○位於桃園縣 中壢市○○路一號一０二室租屋處或桃園縣中壢市某處，
由倪智勇以每公克一千元之價格向被告甲○○購買甲基安 非他命，期間被告甲○○共計販賣甲基安非他命予倪智勇 十二次，所得金額合計一萬二千元；２、彭明川確實有於 九十四年年初某日起至其後三、四月間，以其使用之門號 0000000000號行動電話與被告甲○○所持用之 門號0000000000號行動電話，向被告甲○○表 示欲購買甲基安非他命，經被告甲○○應允後，二人相約 至桃園縣中壢市中原大學附近之ＯＫ便利商店見面，彭明 川以每０．五公克一千元之價格向被告甲○○購買甲基安 非他命，期間被告甲○○共計販賣甲基安非他命予彭明川 十次（每次交易金額為三千元計一次、交易金額為二千元 計二次、交易金額為一千元計七次），所得金額合計一萬 四千元，惟證人倪智勇之綽號係「阿勇」、證人彭明川之 綽號係「阿川」，與檢察官起訴被告甲○○與綽號「口木 哥」、「興哥」之人所共同販賣之人係綽號「埔心阿文」 、「家慶」、「小玲」、「小凱」、「小虎」、「阿酷」 、「阿禎」、「阿文」、「鹽巴」、「林永裕」、「黃德 萬」、「小潔」、「雪兒」、「豬肝」、「蘇紫屏」、「 阿泰」、「阿新」、「阿超」、「佟哥」、「冰冰」、「 峰哥」、「兔子」、「小馬」、「阿興」、「阿珠」等人 之綽號無一相符，參酌前揭最高法院判例及判決意旨，及 本件最高法院發回意旨，本件檢察官起訴之事實，經法院 審理結果認為不成立犯罪者，即與未經起訴之其他事實， 不發生一部與全部之關係，亦即無犯罪事實一部與全部關 係可言，原審既認檢察官起訴之部分不成立犯罪，並據原 審於判決書載之甚明（詳原審判決書第二二頁至第二四頁 ），自不能就檢察官未經起訴之被告甲○○販賣第二級毒 品甲基安非他命予綽號「阿勇」之倪智勇、綽號「阿川」 之彭明川另行諭知罪刑，是被告甲○○確實有販賣第二級 毒品甲基安非他命予倪智勇、彭明川已如前述，惟此部分 既屬未經起訴之部分，法院不得就未經起訴之其他事實為 審判，否則，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十二款規 定之未受請求之事項予以判決之違背法令。
五、綜上所述，本件檢察官未提出適合於證明被告甲○○確有與 綽號「口木哥」、「興哥」之人販賣第一級毒品海洛因及第 二級毒品甲基安非他命予起訴書所載之綽號「埔心阿文」、 「家慶」、「小玲」、「小凱」、「小虎」、「阿酷」、「 阿禎」、「阿文」、「鹽巴」、「林永裕」、「黃德萬」、 「小潔」、「雪兒」、「豬肝」、「蘇紫屏」、「阿泰」、 「阿新」、「阿超」、「佟哥」、「冰冰」、「峰哥」、「
兔子」、「小馬」、「阿興」、「阿珠」等人，此部分自應 諭知被告甲○○被訴販賣第一級、第二級毒品無罪之判決， 至原審依職權調查之結果，發現被告甲○○確有販賣第二級 毒品甲基安非他命予綽號「阿勇」之倪智勇、綽號「阿川」 之彭明川，惟因檢察官於起訴書並未記載被告甲○○販賣毒 品予綽號「阿勇」、「阿川」之人，亦即被告甲○○由檢察 官起訴之事實，既不成立犯罪，即與未經起訴之其他事實， 不發生一部與全部之關係，亦即原審依職權調查之被告甲○ ○販賣第二級毒品甲基安非他命予倪智勇、彭明川之事實， 係未經檢察官起訴之事實，且為起訴效力所不及，此部分自 應由檢察官另行提起公訴。
六、末按「案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，為刑事訴 訟法第三百零二條第一款所明文規定。此項訴訟法上所稱一 事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適 用。按毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第 一級毒品罪及同條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪， 係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後 始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。 此之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪，與同條例第十 一條第一項、第二項之持有第一級毒品罪及持有第二級毒品 罪，皆屬初始非以營利為目的而持有第一級毒品、第二級毒 品，為其基本犯罪事實；前二罪乃依序分別為後二罪之特別 規定，係以有販賣之意圖而持有為其加重處罰之條件，該四 罪均為法律規定應予評價處罰者，即令前二罪與後二罪在法 律上之規範評價輕重容有不同，於訴訟法上仍不失各為同一 性之犯罪事實，故起訴之基本事實如已涵蓋持有第一級毒品 、第二級毒品之犯行，法院認定之事實又未軼出上開範圍， 自應就其持有第一級毒品、第二級毒品之犯行予以審理，併 有同一行為禁止為重覆刑罰評價之適用。」（詳最高法院九 十六年度台上字第六三０九號判決意旨參照）；又按「犯罪 是否已經起訴，而為法院應予審判之事項，應以起訴書事實 欄記載之犯罪事實為準。本件檢察官起訴事實記載被告意圖 販賣海洛因，於九十二年十月二十二日晚間十時許，在台北 縣中和市中和廟口，向綽號『逗點』之成年男子，以五十萬 元販入海洛因十一包。嗣於翌日上午五時十分許，為警在台 北縣板橋市○○○路二六五巷三號華倫賓館前查獲，並扣得 上開海洛因等情。則檢察官起訴之犯罪事實，除被告以營利 為目的而販入上開海洛因之販賣行為，並兼及與販賣行為具 實質上一罪關係之持有海洛因之行為。原審雖以不能證明被 告有營利販賣之犯意，而為其無罪之諭知，然被告所持有為
警查扣之粉末十一包，經送法務部調查局鑑定結果，確屬海 洛因無訛，有該局出具之鑑定通知書可憑。則縱認被告之持 有海洛因，非如公訴意旨所稱基於販賣之意圖而持有，但其 持有之行為，既已起訴，自應予以審理。」（詳最高法院九 十七年度台上字第一九三七號判決意旨參照）。查本件檢察 官起訴之犯罪事實欄記載「九十四年五月十一日上午十時三 十分許，在桃園縣中壢市○○路一號一０二室被告甲○○當 時居住處內為警查獲，並扣得海洛因一小包（淨重０．一六 公克）、甲基安非他命六小包（毛重三０九公克）等物。」 ，而本件如前所述，固不能證明被告甲○○有檢察官起訴書 所指與綽號「口木哥」、「興哥」之人共同販賣第一級毒品 海洛因、第二級毒品甲基安非他命予綽號「埔心阿文」、「 家慶」、「小玲」、「小凱」、「小虎」、「阿酷」、「阿 禎」、「阿文」、「鹽巴」、「林永裕」、「黃德萬」、「 小潔」、「雪兒」、「豬肝」、「蘇紫屏」、「阿泰」、「 阿新」、「阿超」、「佟哥」、「冰冰」、「峰哥」、「兔 子」、「小馬」、「阿興」、「阿珠」等人，惟依檢察官起 訴書之犯罪事實欄記載，警方扣得之上開第一級毒品海洛因 一小包、第二級毒品甲基安非他命六小包與被告甲○○販賣 第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命行為具實質上 一罪關係之持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他 命行為，則上開扣案毒品經分別送法務部調查局、行政院衛 生署管制藥品管理局鑑定之結果，發現送驗白粉三小包，其 中一小包含第一級毒品第６項毒品海洛因成分，淨重０．一 六公克（空包裝０．二九公克）、送驗白色或無色透明結晶 或結晶性粉末六包，檢出第甲基安非他命成分等情，分別有 法務部調查局九十四年七月四日調科壹字第０八０００九五 ０九號鑑定通知書（詳偵字第八八八六號卷第一四六頁）、 行政院衛生署管制藥品管理局九十四年十二月二十三日管檢 字第０九四００一二四八二號函暨檢驗成績書（詳訴字第一 七七九號卷一第一０四頁至第一０五頁）附卷可稽，則於被 告甲○○當時居住處所扣得之毒品經送驗結果，確分別係第 一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命無訛，則被告甲 ○○持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命行為 ，既經起訴，本院自應予以審理。次查被告甲○○因於本次 九十四年五月十一日上午十時三十分許，在桃園縣中壢市○ ○路一號一０二室被告甲○○當時居住處內為警查獲後，經 採尿送驗之結果，發現有嗎啡（施用第一級毒品海洛因經代 謝後以嗎啡狀態排出體外）及甲基安非他命陽性反應，而由 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以九十四年度毒偵字第二六
二三號案件提起公訴，並於起訴後於臺灣桃園地方法院進行 協商判決，因而由臺灣桃園地方法院於九十四年八月三十日 以九十四年度訴字第一四四八號案件就施用第一級毒品海洛 因部分判處有期徒刑七月、就施用第二級毒品甲基安非他命 判處有期徒刑三月，應執行有期徒刑八月，並就上開於被告 甲○○住處內所查扣之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命均諭知沒收銷燬，且於當日判決確定等事實，此有 上開案件之臺灣桃園地方法院九十四年度訴字第一四四八號 判決書（附本院卷）及被告甲○○臺灣高等法院被告全國前 案紀錄表等附卷可稽，故本案被告甲○○於九十四年五月十 一日上午十時三十分許為警查獲所非法持有之第一級毒品海 洛因一小包、第二級毒品甲基安非他命六小包，與被告甲○ ○上開施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他 命案件之查獲時間、地點、扣案之毒品均相同，上開確定判 決，並認扣案之第一級毒品海洛因一小包、第二級毒品甲基 安非他命六小包，與被告甲○○施用第一級毒品海洛因、第 二級毒品甲基安非他命具有吸收關係，而為實質上一罪，則 本件與上開被告甲○○施用毒品案件，顯係同一案件。末按 「除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決者 ，其判決當然違背法令，同法第三百七十九條第十二款定有 明文。又檢察官以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權 單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就 全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，如僅就其中 一部分加以審認，而置其他部分於不論，即屬刑事訴訟法第 三百七十九條第十二款所稱『已受請求之事項未予判決』之 違法。公訴意旨以被告販賣及持有第二級毒品行為，係具有 高度行為吸收低度行為之實質上一罪關係，起訴被告涉犯販 賣第二級毒品罪嫌，並聲請將扣案之安非他命依法沒收銷燬 。原審審理結果認被告被訴販賣第二級毒品部分，不成立犯 罪，即應就被告被訴持有第二級毒品部分，加以審判，如持 有第二級毒品部分成立犯罪，就販賣第二級毒品部分，於理 由內說明不另為無罪之諭知即可；如持有第二級毒品部分， 應為不受理或免訴之諭知者，除應就販賣部分諭知無罪外， 就持有部分，亦應諭知不受理或免訴。」（詳最高法院九十 六年度台上字第七一０六號判決意旨參照）。查本件公訴意 旨以被告甲○○販賣及持有第一級毒品、第二級毒品行為， 係具有高度行為吸收低度行為之實質上一罪關係，起訴被告 甲○○涉犯販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪嫌，並聲 請將扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命依 法沒收銷燬，如前所述，本院認被告甲○○被訴販賣第一級
毒品、販賣第二級毒品部分，不成立犯罪，而其持有第一級 毒品、持有第二級毒品部分，因與上開被告甲○○施用第一 級毒品、施用第二級毒品案件，顯係同一案件，應為免訴之 諭知，則依上開最高法院判決意旨，除應就被告甲○○被訴 販賣部分諭知無罪外，就持有部分，亦應諭知免訴。七、原審詳為調查，固非無見：惟檢察官係起訴被告甲○○與綽 號「口木哥」、「興哥」之人共同販賣第一級毒品海洛因、 第二級毒品甲基安非他命予綽號「埔心阿文」、「家慶」、 「小玲」、「小凱」、「小虎」、「阿酷」、「阿禎」、「 阿文」、「鹽巴」、「林永裕」、「黃德萬」、「小潔」、 「雪兒」、「豬肝」、「蘇紫屏」、「阿泰」、「阿新」、 「阿超」、「佟哥」、「冰冰」、「峰哥」、「兔子」、「 小馬」、「阿興」、「阿珠」等人，原審經調查結果認無其 他積極證據足以證明被告甲○○有販賣第一級毒品海洛因、 第二級毒品甲基安非他命予上開綽號之人，故被告甲○○就 被訴該罪嫌部分，自屬不能證明，雖原審經調查結果，發現 被告甲○○確實有販賣第二級毒品甲基安非他命予綽號「阿 勇」之倪智勇、綽號「阿川」之彭明川，惟該部分既未經起 訴，而起訴部分既應認不成立犯罪，自無所謂裁判上一罪關 係，自不能併予審判，而應由檢察官另行依法偵處，乃原判 決竟就檢察官未經起訴之部分予以論罪科刑，並就起訴部分 認不成立犯罪而爰就起訴部分不另為無罪之諭知云云（詳原 判決第二二頁至第二五頁），顯係就未經起訴之其他事實為 審判，而有刑事訴訟法第三百七十九條第十二款規定之未受 請求之事項予以判決之違背法令，故被告甲○○上訴意旨以 其未販賣第二級毒品甲基安非他命予倪智勇、彭明川云云， 雖無理由，惟原判決就檢察官未經起訴之部分予以論罪科刑 ，自應由本院予以撤銷改判，至本件起訴書記載被告甲○○ 持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命部分，即 為已判決確定之施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲 基安非他命犯行效力所及，此部分依刑事訴訟法第三百零二 條第一款規定自應諭知免訴之判決。末查原審依職權調查之 結果認定被告甲○○確實有販賣第二級毒品甲基安非他命予 倪智勇、彭明川及轉讓第二級毒品甲基安非他命予鍾成旺部 分，因均未經檢察官起訴，本院將另行依法告發移送臺灣桃 園地方法院檢察署偵辦，一併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項、第三百零二條第一款，判決如主文。
本案經檢察官吳春麗到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 7 月 28 日
刑事第十八庭審判長法 官 吳鴻章
法 官 周政達
法 官 曾淑華
以上正本證明與原本無異。
本件被告甲○○不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王增華
中 華 民 國 99 年 7 月 28 日