臺灣高等法院民事判決 九十一年度家上字第三一號
上 訴 人 甲○○
被 上訴人 張金鶯
右當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國九十年十二月八日台灣新竹地方法院
九十年度婚字第二四八號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱： ㈠上訴人固有與訴外人劉秋玉同居，惟此被上訴人早已知悉並宥恕。 ㈡證人林佳儀、林泓諭、林泓龍對上訴人與訴外人同居之事甚不諒解，故其等證詞 本有偏頗，故其證詞無足採信，原審取證乃屬率斷。 ㈢上訴人既與被上訴人就同居事實達成協議，並贈送其土地，縱認兩造無法維持婚 姻，上訴人亦無再補償被上訴人之必要，且退休後求職不易，經濟負擔甚重，在 外尚有二百萬元負債，反觀被上訴人有房子、股票、孩子之孝敬金，生活安定且 舒適。原審認上訴人應賠償二十萬元與被上訴人，實欠允當。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：不起訴處分書、土地登記簿等為證。乙、被上訴人方面：未於言詞辯論期日到場，茲據其書狀聲明及陳述：一、聲明：駁回上訴
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略以： ㈠上訴人枉顧被上訴人之感受與尊嚴，長年置妻小於不顧，復在外與人同居生子， 顯與婚姻之本質相違。
㈡婚姻互負誠實信守之義務，上訴人輕言背棄，置被上訴人長年處精神及實質生活 之困苦狀態，難謂並無損及被上訴人之權利。
㈢兩造間已情斷意絕久矣，不願再見上訴人，徒增傷感。 理 由
一、本件被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十 六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。二、被上訴人於原審主張：兩造係夫妻關係，自民國五十九年結婚，即共同居住於兩 造迄今設籍之新竹市○○路三三八巷三一號，夫妻感情原甚融洽。詎自七十年間 起，上訴人忽反常態，經常深夜未歸，嗣後更在外居住，未曾返家且不再支付被 上訴人暨兩造所生子女之生活扶養費用迄今以逾二十年。被上訴人長期以來雖隱 忍不發，獨立扶養兩造之子女，並於八十九年間搬遷至現居所，嗣於九十年間， 訴請上訴人依法履行同居義務，雖遭敗訴判決。上訴人於上開履行同居訴訟之審
理中，自承目前與非婚生子女共同居住於新竹縣竹北市○○路四○八巷五五之一 號六樓，離家約八年之時間，期間債台高築不敢返家居住等語，被上訴人始知上 訴人於兩造婚姻關係存續中，竟在外發生通姦行為致生非婚生子女之事實。又上 訴人自七十年間，避走外地，置被上訴人妻小不顧長達二十年，任被上訴人獨立 負擔扶育兩造子女長大成人，實有違婚姻及共同永久生活之家庭本質，且在外猶 自與人同居，更令被上訴人情何以堪，致其精神受到極大痛苦。兩造之婚姻自已 達難以維持婚姻之重大事由之程度，為此依據民法第一千零五十二條第一項第二 款、同條第二項之規定，提起本件訴訟，請求判准兩造離婚。並依民法第一千零 五十六條第一項之規定，請求上訴人給付精神慰撫金五十萬元及利息等語。三、上訴人則以：上訴人於七十七年秋天，因大兒子參加高中聯考成績不盡理想，考 到竹東高中，因此心裡煩悶，一日在友人處喝酒，始認識上訴人之同居人劉秋玉 ，上訴人並非自七十年間起，即在外居住，不曾返家。上訴人一直按月給付生活 費，子女之教育費及生活費上訴人亦是按月給付至子女大學畢業為止，上訴人之 同居人於七十九年九月二日產下一子林履安，上訴人時常將之帶回家，被上訴人 還罵林履安是雜種，此事家人皆知；上訴人祖母去世時，訃文印有曾孫林履安之 名，告別式時上訴人之同居人及林履安均在場，此事家族皆知。被上訴人與上訴 人達成協議，內容是每星期上訴人四天住新竹，三天住竹北，上訴人亦一直遵守 諾言至退休；後因債主逼債太凶，上訴人不得以暫避外地。上訴人未退休前，每 星期一至星期五在家家教，被上訴人於八十九年四月間，在未知會上訴人之情形 下，搬離兩造之老家，上訴人且不知被上訴人搬至何處，故上訴人離家之期間尚 不足一年。上訴人維持兩造婚姻之主觀意欲強烈，為孩子、家庭絕不輕言離婚， 更無遺棄被上訴人；今天上訴人真的沒錢，且負債累累，生活都不能過，哪有錢 給被上訴人。又上訴人於七十九年五月十五日將所有坐落新竹市○○段二五二號 土地贈與被上訴人，由此可證明上訴人不可能自七十年就棄家不顧等語，資為抗 辯。
四、本件被上訴人主張與上訴人，原為夫妻關係，但七十七年間起，上訴人離家不知 去向，並與訴外人劉秋玉同居生下一子林履安等語，有戶籍登記簿謄本可稽（見 原審卷第十九、二十、四七頁），並為兩造所不爭，堪信為真實。是被上訴人主 張因前揭情事，依據民法第一千零五十二條第一項第二款、第二項之規定，請求 判決離婚，是否有據，茲分述於次：
㈠按夫妻之一方與人通姦者，他方得向法院請求離婚。次按，對於前條第一款、第 二款之情事，有請求權之一方，於事前同意或事後宥恕，或知悉後已逾六個月， 或自其情事發生後已逾二年者，不得請求離婚，民法第一千零五十二條第一項第 二款、第一千零五十三條分別定有明文。依上揭條文規定可知，夫妻之一方，知 悉他方有與人通姦之情事後，雖未逾六個月，但自情事發生後已逾二年者，即不 得請求離婚（最高法院二十二年上字第三九二號判例參照）。查本件被上訴人主 張，其係於九十年六月間，因請求上訴人履行同居之訴訟中，始知悉上訴人與訴 外人劉秋玉生有一子林履安云云。惟查，林履安係七十九年九月二日出生，有上 訴人提出之戶籍謄本一件為證（見原審卷第四七頁），依該出生年月日推算，受 胎期間應是在七十八年十一月至七十九年三月間，亦即上訴人與訴外人劉秋玉通
姦之事實，係發生在該期間，而被上訴人至九十年七月十日，始提起本件訴訟， 有被上訴人之民事起訴狀可稽（見原審卷第三頁），顯已逾二年除斥期間，被上 訴人復未舉證證明上訴人與訴外人劉秋玉，目前仍有通姦情事，依前揭說明，被 上訴人依民法第一千零五十二條第一項第二款規定，請求離婚，即非有據。 ㈡次按民法第一千零五十二條第二項規定：「有前項以外之重大事由，難以維持婚 姻者，夫妻之一方得請求離婚。」，係屬關於夫妻請求裁判離婚事由之概括規定 ，其目的在使夫妻請求裁判離婚之事由較富彈性，是夫妻間苟已發生足使「婚姻 難以維持之重大事由」，縱不符同條第一項所列各款情形，自仍得依上開第二項 規定訴請離婚（最高法院八十六年度第二次民事庭會議決議參照）。又是否有難 以維持婚姻之重大事由，判斷標準為婚姻是否已生破綻而無回復之希望，此不可 由被上訴人已喪失維持婚姻意欲之主觀面加以認定，而應依客觀之標準，即難以 維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻希望之 程度以決之。查被上訴人主張上訴人自七十年間即在外與人同居，且因個人債務 問題，避走外地，置被上訴人及子女於不顧，並與訴外人劉秋玉通姦生子，兩造 已無感情、婚姻難以維持等語，上訴人雖自認與訴外人劉秋玉通姦生子，但否認 置被上訴人及子女於不顧，辯稱兩造分居未滿一年云云。然據兩造之女林佳儀稱 ：我爸爸大概有九年或十年很少回家，回家可能因為有在家裡替學生補習才回家 ，上完課就走了，分居原因是因為我爸爸有外遇，在外面組家庭生小孩，．．． 八、九年期間我爸爸都是住外面，我爸媽縱使有見面也是很冷莫不講話．．．等 語；證人即兩造之子林泓諭亦證稱：我父母親從八十二年就沒有住在一起，沒有 住在一起之原因是因為二人沒有感情，我父親在外面有女人，我母親被排擠，我 父親只有逢年過節才有回家，或者回家替學生補習，時間都很短，．．．兩人見 面時間錯開，所以很少見面，．．．我母親來請求離婚是因為兩人已沒感情，不 需要勉強在一起．．．等語。另兩造之子林泓龍亦以書面向本院表示：：父親確 實是有外遇，父親也在此之後在外積欠了不少債務，更因此而常常不回家，記得 在我高中時因為替學生補習還偶有回來，大學之後即已不曾回到家中住了，母親 從此以淚洗面，食不下飯，睡不成寢，．．．雖然我很不願意做證人來使他們離 婚，但是我尊重我母親的決定，既然夫妻兩人已形同陌路，母親亦表明絕不可能 再復合，就讓她不要再受婚姻的束縛．．．等情，有言詞辯論筆錄及信函可稽（ 見原審卷第五二、六七、七二頁），經原審當庭提示林泓龍之信函，上訴人對於 該書面係其子林泓龍所寫一事，並不爭執（見原審卷第六六頁筆錄），而林佳儀 、林泓諭、林泓龍均為兩造之子女，正如林泓龍於其信函中所言「雖然．．．不 願作證人來使他們離婚，但是我尊重我母親的決定．．．」，其等所為證言，應 無偏坦任何一造，堪予採信。是故，兩造實際上應已分居八、九年之久，分居之 原因乃因上訴人有外遇及個人債務因素，而兩造分居期間，甚少互動，甚至儘量 避不見面，雖上訴人仍辯稱維持婚姻之意欲強烈，然兩造之分居，既由上訴人之 行為所造成，上訴人長期違反夫妻間忠誠及貞操義務、破壞兩造之共同生活，致 被上訴人對於兩造之婚姻失去期待，衡諸常情，任何人在此情形下，均難求其有 繼續維持婚姻之意欲，上訴人單方表示維持婚姻之意欲強烈云云，既然無法獲得 被上訴人之認同，自無可取。是兩造間感情既已無復合之可能，婚姻所生破綻而
難有回復之望，依客觀情形判斷，應認兩造之婚姻已達於難以維持之程度，從而 ，被上訴人以有難以維持婚姻之重大事由，請求依民法第一千零五十二條第二項 規定，判決准兩造離婚，即屬有據。
五、被上訴人另主張上訴人在外居住，未曾返家，不支付生活扶養費用迄今以逾二十 年，離家約八年之時間，兩造婚姻關係存續中，竟在外發生通姦行為致生非婚生 子女。任被上訴人獨立負擔扶育兩造子女長大成人，令被上訴人情何以堪，致其 精神受到極大痛苦，請求上訴人給付精神慰撫金五十萬元及利息等語。按夫妻之 一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他方請求賠償。前項情形，雖非 財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額，但以受害人無過失者為限。民 法第一千零五十六條第一項、第二項定有明文。又所謂無過失，係指對於離婚之 原因事實之發生並無過失而言，亦即應解為被害人方面並無有責之離婚原因存在 即可。經查，本件判決兩造離婚之事由，有如前述，上訴人對於離婚之原因事實 ，顯有過失，是被上訴人請求上訴人賠償其非財產上之精神損害，自屬有據。本 院審酌被上訴人目前無業，但所住之房屋為被上訴人所有，上訴人原是國小老師 ，目前已退休等兩造目前經濟狀況，並斟酌兩造之婚姻存續之時間及被上訴人因 上訴人外遇生子致兩造分居，因而所受痛苦等一切情況，認被上訴人請求上訴人 賠償之數額應以二十萬元為相當，逾此部分之請求，不應准許。六、綜上所述，被上訴人主張，為可採，上訴人所辯均無可取。從而，被上訴人本於 民法第一千零五十二條第二項規定，請求判決准兩造離婚；並依民法第一千零五 十六條第一項、第二項規定，請求上訴人給付非財產上之損害賠償額二十萬元及 自起訴狀繕本送達翌日即九十年七月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息，為有理由，應予准許。是則原審判准兩造離婚，並命上訴人如數給付， 於法並無不合。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由， 應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦或舉證，經審酌與判決之結果不生影響， 不再一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十一 日 民事第十一庭
審判長法 官 吳 景 源 法 官 陳 金 圍 法 官 連 正 義右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十三 日
書記官 張 永 中附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。