臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第702號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 洪國勛律師
羅凱正律師
池泰毅律師
上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院97年
度訴字第1380號，中華民國99年1月6日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第12602 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○依據法令從事公務之人員對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權參年。
事 實
一、乙○○於民國90年4 月間擔任臺北市政府工務局新建工程處 （下稱新工處）配合科之副工程司職務，為依法令服務於地 方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。承辦臺 北市政府公告辦理「90年度萬華和平西路3段159巷道路新築 工程暨地上物拆除」案（下稱系爭拆遷工程）時，負責辦理 拆遷戶之合法建築物及違章建築物之調查，及工程範圍內之 合法建築物補償費與附屬違章建築處理費及限期拆遷獎勵金 之估定等業務。乙○○明知依臺北市政府所訂頒之「臺北市 舉辦公共工程對合法建物及農作改良物拆遷補償及違章建築 處理辦法」（下稱「拆遷補償辦法」）規定，符合該辦法所 定條件之合法建築物及違章建築拆遷戶所有人，得領取拆除 合法建築物之「重建價格」、拆除違章建築物之「拆遷處理 費」及「拆遷獎勵金」等補償費。而依該辦法第3條、第7條 規定應由用地機關會同有關機關派員查明是否為合法建築物 或違章建築相關事項。依第3 條規定，得依上開拆遷補償辦 法補償之建築物為35年10 月1日前（文山、南港、內湖、士 林、北投另有不同規定）興建、依建築法領有使用執照之建 築物、領有建造執照、建築許可等之合法建築物，及52年以 前之舊有違章建築、53年至77年8月1日前之違章建築。且依 「拆遷補償辦法」第10條第1 項規定：「建築物之認定，以 拆遷公告日前一年該址設有門牌者為限」；合法建物重建價 格部分，依第10條第1項第1款第1目、第3目規定：「房屋面 積以拆除面積乘以重建單價計算重建價格；建築物拆除面積
之計算，已辦建物登記者，照登記面積計算」；違章建築處 理費部分，依同辦法第10條第1項第2款規定：「52年以前之 舊有違章建築，按合法建築物重建價格80%計算；53 年至77 年8月1日之違章建築，按合法建築物重建價格50 %計算」。 乙○○調取一樂園股份有限公司（以下簡稱一樂園）所有系 爭台北市○○街196號房屋之登記謄本後，明知該屋為1層， 面積35.54 平方公尺之「木造」平房。與其至現場測繪時， 現場之建築物為1層，總面積近300平方公尺（拆除211.27平 方公尺後，尚餘約81平方公尺）之「鋼構鐵皮屋」，明顯不 同，顯非登記謄本上登記之原始建築物，而有增建之事實。 是依上開辦法，乙○○自應查明該增建部分係屬合法建築物 ，或屬77年8月1日前興建之違章建築物，以判定應依何種標 準計算補償費。但其竟意圖為使拆遷戶一樂園得不法利益及 明知為不實事項而登載於職務上公文書之犯意，明知上開房 屋在拆遷範圍內均為增建之「鋼構鐵皮屋」，而非原始登記 之「木造」，且非屬35年前興建之合法建築物，而為違章建 築，依上開辦法只能以重建單價50% 計算補償費，但其卻在 職務所製作之一樂園之「萬華和平西路三段159 巷道路新築 工程地上物拆遷平面圖」、「臺北市政府工務局新建工程局 舉萬華和平西路三段159 巷道路新築工程拆遷合法房屋補償 計算表」中關於「建材」欄部分，均不實記載為「木造」， 以資符合建物登記資料，並在計算表之「重建單價」、「重 建價格」亦均不實記載為合法建物之重建單價、價格，並持 以行使。其進而將所有之拆遷範圍內之建物211.27平方公尺 （即1 樓、騎樓、棚面積之總和）之拆除面積（詳如附表二 編號4 所示），全部以合法建築物之重建單價計算補償費及 拆遷獎勵金。使一樂園分別於90年12月28日及91年4月1日， 先後領得如附表二編號4 所示之補償費及拆遷獎勵金，直接 圖利一樂園，使其因而溢領新臺幣（下同）167萬4776 元之 不法利益，並足以生損害於臺北市政府發放拆遷補償費、獎 勵金審核之正確性。
三、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：辯護人辯稱：蔡銘鐘、王可正、簡振義、揚榮福 、顏迪煌於調查站及偵訊筆錄，陳章仁於97年3 月21日偵訊 筆錄，均屬審判外陳述，未經詰問，均無證據能力乙節（原 審卷一第28頁，本院卷第68頁），經查：
（一）蔡銘鐘、王可正、簡振義、揚榮福、顏迪煌調查站筆錄， 確屬審判外陳述，且無刑事訴訟法第159條之2所定情形，
難認有證據能力，此部份所辯，尚非無據。
（二）證人蔡銘鐘、王可正、簡振義、揚榮福、顏迪煌偵訊筆錄 ，陳章仁偵訊筆錄，業經具結（他字卷第165-166頁，187 -189頁，195 頁），且辯護人未指陳上開筆錄有何顯不可 信之情況，依刑事訴訟法第159條之1規定，自有證據能力 ，此部份所辯，尚有誤會。
（三）辯護人辯稱：簡振義未居住於系爭房屋，其所言有關系爭 房屋於67年之事，係聽聞賴炳坤所述，顯屬傳聞證據，自 無證據能力乙節，按如後所述，賴炳坤為系爭房屋屋主， 自對該屋之狀況即有無增改建等，知之甚詳，且為證明本 件犯罪事實存否所必要者，再者，衡酌賴炳坤與簡振義為 義父子，談論系爭房屋緣由等，當無虛捏之必要與可能， 則其所述內容，當具可信性，參酌刑事訴訟法第159條之3 第1 款有關證人死亡時，傳聞法則例外之法理，則本件賴 炳坤已死亡，而簡振義聽聞其所述，再予轉述，雖屬傳聞 ，但亦屬傳聞法則例外之情形，而有證據能力，此部份所 辯，尚有誤會。
（四）其餘後引證據，被告及辯護人均不爭執，且觀其製作取得 之情形，亦無違法或不當之情況，依刑事訴訟法第159 條 之5規定，均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告乙○○固不諱言：90年4 月間擔任臺北市 政府工務局新工處配合科之副工程司職務期間，承辦系爭拆 遷工程，並負責辦理拆遷戶之合法建築物及違章建築物之調 查、合法建築物補償費與附屬違章建築處理費及限期拆遷獎 勵金之估定，及拆遷範圍內屬合法建築物之補償費評估計算 等業務。將系爭工程範圍中之部分拆遷戶即一樂園所有之臺 北市○○街196 號房屋之拆遷範圍，全部以合法建築物重建 價格，核定補償費及拆除獎勵金，使一樂園共領得如附表二 編號4 所示之補償費等情。惟否認有何圖利私人、及登載不 實公文書之犯行，辯稱：沒有圖利他人之意思。核算補償費 前曾向建管機關查詢系爭拆遷戶有無違建查報紀錄，主管機 關答覆沒有，並不知道有增建或違章。本案關於建物是否合 法係依臺北市市長88年間所為的專簽，另面積則完全是依據 內政部所訂頒之「建築改良物徵收補償費查估基準」第2 條 、第4條之規定核算補償費，並無違法不當。如為35年11 月 1 日前之房屋，以時間認定，不須有建物登記或建物謄本， 合法面積不以建物謄本登記為準云云。經查：
（一）有關被告為臺北市政府公務員，於90年4 月間承辦系爭拆 遷工程內拆遷戶之合法建築物及違章建築物之調查、合法 建築物補償費與附屬違章建築處理費及限期拆遷獎勵金之
估定，及拆遷範圍內屬合法建築物之補償費評估計算等業 務，以及其將部分拆遷戶即一樂園所有之臺北市○○街19 6 號房屋之拆遷範圍，全部以合法建築物重建價格，核定 補償費及拆除獎勵金，一樂園共領得如附表二編號4 所示 之338萬1261 元之補償費（含拆遷獎勵金）等情，為被告 所不爭執，並有新工處98年1月10日北市工新配字第09860 061400號函暨所附之系爭拆遷工程之相關現場照片、簽呈 、相關函文、拆遷戶清冊、拆遷範圍平面圖、地形圖、公 告、拆遷平面圖、開會通知單、拆遷合法房屋補償費表、 拆遷合法房屋補償計算表、合法房屋認定清冊、系爭拆遷 工程地區說明會會議紀錄（原審卷一第274-345頁）、一 樂園之第一商業銀行帳號000000000 00號帳戶存摺封面及 內頁影本、一樂園轉帳傳票等在卷可稽（參他字第3770號 卷第67-71頁）。而一樂園所有之上開臺北市○○街196號 房屋，係於日據時期昭和17年已辦理建築物保存登記之建 築物，原登記之建坪為22坪，構造屬日式木造住家，所有 權人為中村仙藏。國民政府來臺後予以接管收歸國有。於 40年時（民國）辦理分割登記，構造仍為日式木造，建坪 減為10坪7合5勺，於43年出售予私人賴炳耀，登記面積改 以平方公尺計算，其登記面積為35.54平方公尺。58年間 移轉予賴炳坤，71年間再輾轉移轉予一樂園所有，構造則 仍為木造等情，有臺北市建成地政事務所98年5月25日北 市建三字第09830860900號函暨所附上開房屋之相關登記 謄本、異動索引、40年6月30日繪製之建物平面圖在卷可 按（原審卷二第85、121-133頁）。此部份事實，堪予認 定。
（二）被告辯稱：依專案簽呈，系爭房屋為合法建築乙節，按有 關於合法建築物之認定依據，臺北市政府工務局新建工程 處函稱：「按57年以前之房屋登記，無需取得合法證明文 件，即可辦理登記，但因完成登記有期效力，本處於88年 4月7日專案簽請市長同意後，方以建物登記謄本作為合法 房屋認定之依據。」等語，有該處97年12月29日北新新配 字第09769591600 號函復暨所附之上開檢關簽呈在卷可稽 （原審卷一第219-221、228-230頁）。而被告並已依規定 向其所屬長官簽請按上述專簽核定為合法建物，經其所屬 長官核可在案等情，亦有該簽呈在卷可參（原審卷一第32 0 頁）。是被告此部份所辯，尚非無據，惟如後所述，系 爭一樂園所有房屋，有部份非屬合法建築，因此，尚難以 該專案簽呈為被告免責之依據。
（三）被告辯稱：一樂園所有之196 號房屋既係合法建築物，則
給予拆遷費用，於法並無不合乙節。按一樂園所有之上開 房屋已經登記，依上開專簽固可認為屬合法建築物。然查 被告至現場繪測結果，上開房屋應拆除面積為211.27平方 公尺（含雜項建築物，詳如附表二編號4 所示），此有前 開拆遷平面圖、拆遷合法房屋補償計算表在卷可參（原審 卷一第312、314頁）。扣除應拆除部分後，尚留有約81平 方公尺之建築物。全部建物之總面積約300 平方公尺，明 顯大於登記謄本之記載，且應拆遷部分係坐落於道路上之 建物。建材部分係屬「鋼構鐵皮屋」而非登記之「木造」 房屋等情，業據證人即一樂園飯店負責人之乾兒子簡振義 於偵訊證稱：該房屋是日據時代木造的房子，經過地震翻 修，在五十幾年時，由木造的水泥瓦改成木造的石棉瓦， 整修時有大很多面積，後來因為颱風，在七十幾年，木造 房屋已蛀掉，就改成鋼造結構的鐵皮屋，鐵皮屋頂，就一 直到拆除時維持同樣的樣貌等語（偵字第12602號卷第142 頁）。於原審證稱：因我乾父母年紀大，我乾媽叫我去參 加市府的協調會，會議是被告主持的。我乾媽沒住在一樂 園，是租給精漢堂。原本是木造，面積很小，後來改成鐵 皮屋，是鋼骨鐵皮屋。整個蓋滿，沒有空地。我有建築經 驗，從外觀可以看出卷一第三三九頁之精漢堂大商展照片 的建築是鋼造等語（原審卷二第42頁背面，第45頁正面末 行至背面），參酌一樂園買受上開房屋之時間為71年間， 與證人簡振義上開偵訊證詞相接近。一樂園既係在此時始 取得該屋之所有權，衡情，其在取得之後進行改建，較為 可採。因此，證人簡振義於偵訊所述有關改建時間之證詞 ，應屬可信。且觀諸新工處提供當時之會勘時所拍攝之現 場照片所示：亦難認是木造等情（證物外放，影本見原審 卷一第339 頁）。顯見現場房屋之建築材料，與登記資料 顯有不同。被告明知此情，卻仍在其職務所製作之一樂園 「萬華和平西路三段159 巷道路新築工程地上物拆遷平面 圖」、「臺北市政府工務局新建工程局舉萬華和平西路三 段159巷道路新築工程拆遷合法房屋補償計算表」中將「 建材」部分，不實記載為「木造」，其記載內容明顯不實 。再者，觀諸最新建物登記謄本所載：一樂園在拆除後， 其登記面積仍為35.54平方公尺等情（原審卷二第121頁） ，登記面積並無減少，益見本工程所拆除之房屋，確有增 建，否則豈有拆除前後面積等同之理？再參酌系爭房屋於 40年6月30日辦理分割時所繪製之建物平面圖所載：木造 蓋瓦平房，建坪十二坪等情（原審卷二第132頁），足見 本件一樂園所有之上述196 號房屋應拆遷部分，均屬增建
之附屬違建，且該增建部分絕非在35年1 0月1日前所興建 ，依上開拆遷補償辦法第3 條規定，該超過登記範圍之建 築物，自非屬合法建築物，自只能依同辦法第10 條第1項 第2 款規定違章建拆遷處理費之標準，按其興建之時間計 算其補償費及拆遷獎勵金。是被告此部份所辯，即不可採 。
（四）被告辯稱：系爭房屋確係木造乙節，如前所述，已與前開 證據不符，至於證人即新工處測工甲○○証稱：有關廣州 街一九六號我有去現場，但不記得了。判斷房屋構造，應 室內外都看。我看現場照片，依據屋簷下垂，人字型屋頂 ，判斷是木造。不過也很難講等語（本院卷第114頁）， 既言應是內外都看方可判斷房屋構造，又僅依屋簷下垂， 人字型屋頂即判斷是木造云云，顯然前後不符，不能遽採 。另證人即原屋主賴炳坤之妻丁○○○證稱：是木造房屋 ，沒有增建或改建。賣掉之後，常經過該處，沒有施工改 建，一直都是木造，簡振義沒住那裡。現場照片就是木造 等語（本院卷第125頁背面至127頁），然查：證人丁○○ ○係民國二十年生，年近八十，已有年歲，參酌其稱：忘 記何時住在廣州街一九六號，何時搬走，也忘了，賣給何 人也忘了等語（本院卷第126頁正反面），則其記憶力不 免令人生慮，所述不無停留舊有時光之虞，則其稱：系爭 房屋一直是木造云云，即難遽採。此部份所辯，即不可採 。
（五）至於公訴意旨以一樂園所有之上開房屋，拆除後尚餘81.9 3 平方公尺，猶大於其登記面積，應均不予補償乙節，按 一樂園所有之上開房屋應拆遷部分雖非屬合法建築物，惟 依新工處於97年12月29日函稱：「五、現場丈量拆除面積 ，若經查證有附屬違建之部分，仍依違章建築計算拆遷處 理費等語（原審卷一第220 頁）。換言之，本件一樂園所 有之上開房屋應拆遷部分，至多只能依上開拆遷補償辦法 第10條第1項第2款第2目按合法建築物重建價格50%計算其 拆遷補償費及相關之拆遷獎勵金。經查，一樂園所有之上 開房屋，經拆除後，現場確實仍留有81.9 3平方公尺之建 物，此有複丈成果圖在卷可查（他字卷第3770 號卷第153 頁）。惟如前所述，依臺北市政府所訂頒之上開拆遷補償 辦法規定，除對於合法建築物予以補償外，對於違章建築 亦按其興建時間，給予不同之補償，並非全部不予補償， 是縱所拆除之建築物均為違章建築，若合於上述拆遷補償 辦法規定，仍應予補償，是此部份公訴意旨，尚有誤會。 且查，實際剩餘多少房屋之事實，與實際拆除多少面積，
並無直接關連性。自難以現場實際尚剩餘81.93 平方公尺 之房屋，即認定一樂園並未拆除任何建築物，亦無從據此 推論一樂園不能領取任何補償費。況依上開拆遷補償辦法 第17條規定:依第10 條規定計算時，建築物拆除面積依拆 除界線向內延伸計算，延伸之深度標準按建築物之構造計 算。本件一樂園所有之上述196 房屋，係屬一層鐵造平房 ，應以拆除界線向內延伸加算0.8 公尺之面積計算補償費 。其實際應加算之面積，經原審函請新工處計算結果約為 18.04平方公尺，此有該處98年11月5日北市新配字第0987 0471200號函可考（原審卷三第77 頁）。換言之，實際剩 餘房屋之面積雖仍有81.93 平方公尺，但該剩餘房屋應仍 包含了上開加算之18.04 平方公尺部分。是公訴人以剩餘 房屋之面積大於原始登記面積作為不予補償之依據，尚有 誤會。從而，被告在現場測繪上開196 號房屋結果，應拆 除之面積，主建物部分為148.36平方公尺，附屬建物「陽 台」為29.31平方公尺，雜項工作物「棚」為33.6 平方公 尺，此有上述拆遷平面圖及計算表在卷可參。是依上開拆 遷補償辦法第10條規定，一樂園得領取之補償費為（詳如 附表三）:（ 148.36×6405『按合法建物重建單價百分之 五十計算』）+（ 29.31×320 3『按上述重建單價百分之 五十計算』）+33. 6×668=106萬6553 元。但被告卻全部 以合法建築物重建單價計算補償費，因而給付一樂園共21 1萬3288元之補償費。此部分計直接圖利一樂園104萬6735 元之不法利益。
（六）至於公訴意旨以一樂園現存之建築物尚大於原始登記面積 ，主張一樂園亦不得領取拆遷獎勵金乙節，按「凡於限期 內自行拆除者，發給合法建築物重建價格及違章建築物處 理費百分之六十之拆遷獎勵金，逾期自行拆除者減半發給 ，逾期未拆由本府代為拆除者，不予發給。」拆遷補償辦 法第12條第1項定有明文。本件一樂園所有之上開拆遷範 圍內房屋，業於新工處所訂之最後拆遷期限91年3月5日前 拆除等情，業據證人簡振義於調查局證述明確（他字卷第 66頁），並有拆除查報單在卷可按（偵字第12602號卷第 61頁）。依上開規定，一樂園另可領取按拆遷補償費百分 之六十計算之拆遷獎勵金，即依規定得領取63萬9932元（ 1,066,553元×60%=639,932元）。是公訴人此部分所指， 尚有誤會。惟被告卻核給一樂園126萬7973元之拆遷獎勵 金，此部分計因而直接圖利一樂園62萬8041元之不法利益 。
（七）被告辯稱：係依據內政部於89年12月30日所訂頒之「建築
改良物徵收補償費查估基準」辦理本案拆遷補償事宜，並 無不法乙節，然查：被告於96年3月7日調查訊問時，對於 該局所詢其承辦系爭拆遷工程之法令依據時，答稱：「係 依88年修訂之臺北市辦公共工程對合法建築及農作改良物 拆遷補償及違章建築處理辦法辦理」等語，絲毫未提及內 政部之相關規定（偵字第12602號卷第8頁背面）。另原審 向新工處所調得被告當年承辦此案件所留存之檔案紀錄中 ，被告於90年12月24日、90年10月18日所製作之簽呈中所 引用核發人口搬遷補償費，以及於90年12月17日協調會議 紀錄、90年4月16日以府工新字第9004011200號函予各拆 遷戶之函文說明第二條中，均一再向拆遷戶表示係依前述 臺北市政府所訂頒之拆遷補償辦法規定辦理（原審卷一第 301、303頁、305-306頁、第335-337頁）。另內政部於89 年12月30日所訂頒之上開查估基準第2條規定:「本基準所 稱之建築改良物係指依法興建或建築管理前興建完成之建 物。」，另第4條規定:「建物重建價格之核算以拆除面積 乘以重建單價計算。」。上開基準所稱之建築改良物，僅 指依法興建或建築管理前興建完成之建物，至於非屬依法 興建或建築管理前興建完成之建物，或合法建物所增建之 違章建築，非土地改良物徵收之標的，僅得由各直轄市或 縣市政府自行斟酌發給救濟金。至已登記或未登記之合法 建物依實際拆除面積計算徵收補償費等情，有內政部97年 12月15日台內地字第0970196314號函在卷可參（原審卷一 第215-216頁）。是此部分所辯，與上開證據不符，自不 可採。
（八）被告辯稱：曾向建管單位查詢有違建，足認被告無圖利意 圖乙節，經查：被告確曾於90年6 月18日函請臺北市政府 建築管理處查明一樂園所有之上開房屋是否有違建查報紀 錄，經該局於90年6 月27日以北市工建違字第9065733400 號函復相關違建查報清冊中並無一樂園所有之上開房屋等 情，有上開函文在卷可稽（原審卷一第329-331 頁）。然 衡情，有違建者，未必遭查報，因此建管處有無一樂園之 違建查報紀錄，與一樂園實際上在系爭拆遷工程土地上有 無違建，並無一定之關連。何況，被告至現場測繪結果， 實際建築面積確實大於原始登記面積甚多，且建築結構明 顯與登記資料不符，已足認一樂園有增建之事實。竟無視 於此一事實狀況，且明知依內政部所訂頒之上開查估基準 ，違章建築不能補償，而依臺北市政府所訂頒之拆遷補償 辦法，亦不能以合法建物重建價格估算，卻仍徒以建管處 之該回函，逕將拆遷範圍全部以合法建築之重建單價估定
補償費，顯見其有圖利一樂園之意圖。是被告辯稱無圖利 他人之意圖云云，亦不足採。
（九）辯護人辯稱：本件經被告上級即陳昌仁到場核對無訛，足 認被告並無不法乙節，經查：證人即新工處工程員蔡銘鍾 於偵訊証稱：被告做完平面圖後，科長陳昌仁會會同去現 場評估單價等語（偵卷第128 頁），惟原審辯護人以上開 筆錄內容詰問時，則稱：我當時只是說由科長去評估估價 等語（原審卷三第11頁背面），另證人即新工處股長王可 正於偵訊稱：據我對陳昌仁了解，他會到現場作覆核等語 （偵卷第122 頁），證人即新工處測工丙○○証稱：科長 有時要我們出去，我們就跟他去現場，幫忙拉尺測量。不 記得有無到廣州街196號測量等語（本院卷第115頁），其 等所述，似為一般狀況，而非本件之情形，能否用為本件 之直接證明？實非無疑。而證人陳昌仁已移居國外，辯護 人因而未聲請傳喚（本院卷第68頁背面），而本院亦不知 其國外居所，亦無從傳喚，何況，依新工處函所載：若所 有權人對於調測結果與評估資料有異議時，請科長現場複 查等語（原審卷三第57頁），而本件並無所有權人爭議之 情形，即難認陳昌仁到場核對。是此部份所辯，即乏證據 證明，尚難遽採。
（十）辯護人辯稱：被告與一樂園並不認識，即無圖利之動機與 犯意，縱有疏失，亦難認是圖利，或登載不實乙節，然則 ，刑法上之圖利他人罪，並不以與該他人有親友關係，或 熟識之人為限，至於為何圖利他人？或因所花費者為公帑 ，與己不關痛癢，或顯示權力，或一時失慮，不一而足， 尚難以彼此不熟識，即認無圖利之動機與犯意，且本件顯 為違章建築，當非疏失可比，是此部份，尚有誤會。（十一）辯護人辯稱：實施建築管理前興建完成之早期建物，因 其登記謄本內容多有錯誤，不得作為認定該196 號房屋 有無增建之基準。而建築管理前之建物登記面積「僅限 於」申請人指測範圍，申請人未聲請部分無從列入登記 面積，故實際建物面積大於登記面積之情況在所多有， 不能因此，認定被告圖利乙節，固據提出新工處函為証 （被証15 及上証3），然觀諸新工處函是指早期登記面 積恐與實際面積不符，如當事人有爭議，應由科長現場 複查，及合法增建應如何補償（原審卷三第56-58 頁） ，按建物登記面積係依申請人指測範圍測繪筏二核發建 物測量成果圖只再據以辦理登記，故所稱未登記之部分 ，究係申請請建物第一次測量時已存在而未申請測繪， 抑或辦竣建物所有權第一次登記後所增建，應視具體個
案事實認定之，因違建之認定，非本處職權等語（本院 卷第62頁），上開函件，主要係指登記面積與實際面積 ，如有不同而有爭議時，應如何解決，及該單位非違建 權責機關等，尚難用以證明被告無圖利犯行，是此部份 所辯，尚有誤會。
綜上，被告所辯，不足採信，事證明確，其犯行洵堪認定。三、新舊法比較：被告行為後，刑法及貪污治罪條例均有修正， 與本案有關者：
（一）刑法於九十五年七月一日修正施行：①修正後刑法刪除第 55條牽連犯之規定，改為一罪一罰為原則，兩相比較，自 以牽連犯之從一重處斷之一刑罰，較數罪併罰為有利被告 。②修正前刑法第33條第5款罰金之最低數額為銀元1元， 修正後改為新台幣1000元，自以修正前為有利被告。③有 關刑法第10條第2 項關於公務員定義之規定，由「依法令 從事於公務之人員」，修正為「依法令服務於國家、地方 自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令 從事於公共事務，而具有法定職務權限者」及「受國家、 地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有 關之公共事務者」，是修法後之規定，限縮公務員之範圍 ，惟被告本即是狹義公務員，因此於本案不生影響。④貪 污治罪條例第17條規定，對於褫奪公權之期間，並無明文 規定，故依該條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條 規定，使其褫奪公權之刑度有所依憑。關於刑法第37條有 關褫奪公權規定，經修正將裁量宣告褫奪公權之有期徒刑 宣告刑下限，由6月提高為1年。比較新舊法結果，應以舊 法較有利於被告。
（二）被告行為後，貪污治罪條例第6條第1項第4款於98年4月22 日修正公布。被告行為時（90年11 月7日修正公布）之貪 污治罪條例第6條第1項規定:「有下列行為之一者，處5年 以上有期徒刑，得併科新臺幣3000 萬元以下罰金：...四 對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自 己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，...。」，修 正為「有下列行為之一，處5 年以上有期徒刑，得併科新 臺幣3000 萬元以下罰金：...四、對於主管或監督之事務 ，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治 條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一 般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己 或其他私人不法利益，因而獲得利益者，...。」。雖修 正前、後圖利罪之法定刑均為「5 年以上有期徒刑，得併 科新臺幣3 千萬元以下罰金」，刑度相同；惟修正後之圖
利罪之主觀構成要件「明知違背法令」修正為「明知違背 法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治 規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作 對外發生法律效果之規定」，較修正前為嚴格，惟於本案 因被告違反之法令明確，修正前後之規定，均不影響其構 成要件。
綜上比較，以行為時法為有利被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時法。
四、核被告所為，係犯九十八年修正前貪污治罪條例第6條第1項 第4 款之對於主管之事務，明知違背法令（臺北市政府自治 規則），直接圖其他私人不法利益罪及刑法第216條、第213 條行使公務員明知為不實事項，而登載於職務上所掌之公文 書罪。①被告登載不實公文書，而後持以行使，其登載行為 ，應為行使行為吸收，不另論罪。②被告所犯上開二罪間， 有方法目的之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55 條規定從一重之圖利罪論處。
五、原審以事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟①行為後法 律有變更者，依刑法第二條第一項之規定為新舊法之比較時 ，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部結果，而為整體之 適用新法或舊法，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高 法院24年上字第4634號、27年上字第2615號判例，95年度台 上字第6483號、96年度台上字第2790號判決意旨參照），本 件原審比較新舊法後，分別適用有利被告之行為時刑法，及 裁判時貪污治罪條例，是有割裂適用之情形，尚有未洽。② 有關被告登載不實公文書與行使行為間之關係，原審漏未說 明。被告上訴，否認犯行，固無理由，檢察官上訴意旨略以 ：原判決不另為無罪部分，被告亦應有罪等語，然如後所述 ，亦有誤會。惟原判決既有上述瑕疵可指，即屬不能維持， 應由本院撤銷改判。爰審酌被告犯罪手段，罔顧法令之規範 ，圖利之金額為167萬餘元，犯後態度等一切情狀，量處主 文第二項所示之刑。並依貪污治罪條例第17條、修正前刑法 第37條第2項之規定，宣告褫奪公權三年。另按貪污治罪條 例第10條所定應予追繳沒收或發還被害人之財物，以實施犯 罪行為者自己或其共犯所得為限，其無所得或已發還者，自 無從再為追繳或發還之諭知，最高法院69年臺上字第820號 判例及91年臺上字第2336號判決可資參照。本件被告所直接 圖利對象係一樂園公司，其等本身並無犯罪所得，而該公司 復未構成犯罪，自無從為追繳或發還之諭知，合予敘明。六、不另為無罪諭知部分（即被訴圖利許重基、楊榮福、顏迪煌 、顏迪誠、顏迪賢等人部分）:
（一）公訴意旨另以：被告乙○○承辦上開系爭拆遷工程時，除 有如前述之違法核估補償費，圖利拆遷戶一樂園上開金額 之犯行外，其同時將許重基所有之臺北市○○區○○街10 8之1 全拆戶，及楊榮福所有之同上區○○街180號、顏迪 煌、顏迪誠、顏迪賢等三人所共有之臺北市○○區○○路 1段212巷17號等部分拆遷戶，均核定為合法建築物，且均 將實測面積全部以合法建築物之重建價格計算補償費（詳 如附表二編號1-3所示）。但其中全拆戶即三水街108-1號 建築物登記面積僅有42.13 平方公尺，其僅得領取補償費 為48萬4267 元（詳如附表四編號3所示）。但被告以實測 拆除面積107.14平方公尺乘以重建單價。另部分拆遷戶三 水街108號建築物登記總面積僅為217.24 平方公尺，在已 登記面積之範圍內，應拆除建築物部分之登記面積為41. 18平方公尺，其得領取之補償費為52萬8612元（詳如附表 四編號2所示），但被告以實測應拆除部分之面積合計139 .36 平方公尺乘以重建單價計算。此外，部分拆遷戶即西 園街1段212巷17號建築物登記總面積為194.38平方公尺， 其得領取之補償費為179萬4514元（詳如附表四編號4所示 ），然被告以實測應拆除之面積合計為358.42平方公尺乘 以重建單價計算（各戶原始登記面積詳如附表一編號 1-3 所載）。未區分合法建築物及違章建築物，而以全部建築 物視為合法建築物作為計算基礎之違法計算方式，分別核 算如附表二編號1-3所示之補償費予上開三拆遷戶。計溢 算楊榮福拆遷補償費135萬2934元、溢算許重基拆遷補償 62萬3476元、溢算顏迪煌等三人257萬7400元。又被告明 知臺北市政府所訂頒之拆遷補償辦法第12條所定:拆遷戶 須於限期內或雖逾期而於臺北市政府代為拆除前自行拆除 者，始得領取拆遷獎勵金之規定，與82年1月13日簽奉臺 北市政府工務局局長核准之決議原則即拆遷戶雖未自行拆 除，而僅依限騰空房屋、交出鑰匙配合拆遷，即可領取拆 遷獎勵金之決議不相符合，惟其對外公告及告知前拆拆遷 戶領取拆遷獎勵金之條件，均須依上開規定自行拆除，始 得領取。但拆遷戶即三水街108號楊榮福及西園路1段212 巷17號顏迪煌，因不知如何自行拆除，而向被告詢問，被 告則告以可找本件公共工程施工承商聯強營造事業股份有 限公司（下稱聯強公司）之現場工地主任陳章仁（由檢察 官另行簽分偵辦）處理，導致陳章仁個人利用聯強公司名 義，偽向顏迪煌、楊榮福等人各詐騙自行拆除費用各約10 萬元不等之金額，惟並未依限為顏迪煌等人實施自行拆除 工作，而係於同年5月4日，由聯強公司以受臺北市政府委
託之名義代為拆除。拆遷戶即三水街108之1號許重基則完 全未自行拆除。依「拆遷補償辦法」第12條之規定，前揭 拆遷戶即三水街108號及108之1號、西園路1段212巷17號 均未於期限內或逾期自行拆除，依被告對外公告及具體告 知拆遷戶所依據之法令，均不得領取拆遷補償費。竟仍承 前開圖利及行使偽造文書之概括犯意，在其職務上所製作 之拆除查報單中不實登載各該拆遷戶均已於91年3月5日實 拆完畢，並可領取法定全額之拆遷獎勵金之不實內容，陳 送呈核而行使之，使不知情之股長王可正、正工程師蔣安 棋、科長陳昌仁審核後，於91年3月27日由新工處據以核 發拆遷獎勵金，直接圖利上揭拆遷戶各如附表二編號1-3 所示之拆遷獎勵金。足以生損害於臺北市政府核發拆遷獎 勵金之正確性。因認被告此部分之所為，亦涉犯刑法第 216條、第213條行使職務上登載不實公文書、貪污治罪條 例第6條第1項第4款圖利罪嫌等語。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實， 又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決 ，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文 。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之 證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應
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