臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第1940號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
丙○○
上二人共同
指定辯護人 義務辯護吳茂榕律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院99年度重訴字第3號，中華民國99年4月28日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第24611 號、99年度
毒偵字第288、309、344號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○（綽號「阿同」、「阿泉」、「阿國」）前於民國95 年間因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（下稱板 橋地院）以95年度易字第1537號判處有期徒刑二月確定，於 95年11月22日易科罰金執行完畢；又於96年間因施用第二級 毒品案件，經該院以96年度簡字第8114號判處有期徒刑五月 確定，於98年4 月27日易科罰金執行完畢（為累犯）。復於 98年5 月間因施用第二級毒品案件，甫經該院於98年9月9日 以98年度簡字第7025號判處有期徒刑五月在案（嗣於98年11 月11日確定，此部分尚不構成累犯）。
二、甲○○與陳逸雋（綽號「娃娃」、「阿平」、「董仔」）均 明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品 ，不得非法製造，竟共同基於製造甲基安非他命之犯意聯絡 ，約定由陳逸雋提供製造甲基安非他命之原料麻黃（俗稱麻 黃素）、出資作為購入製毒試劑、器具及相關設備之用暨提 供製毒場所，由甲○○利用其所習得之製毒技術，共同製造 甲基安非他命，並言明製成甲基安非他命後，交由陳逸雋販 賣，所得財物扣除成本後，如有獲利，由二人均分。謀議既 定，陳逸雋隨即提供其臺北縣三重市○○○路60巷3號5樓頂 加蓋房屋（即六樓）租住處，作為其與甲○○製造甲基安非 他命之場所。而丙○○（綽號「阿肥」、「小胖」、「胖仔 」）初不知甲○○、陳逸雋共謀製造甲基安非他命之事，乃 受甲○○之託，於98年10月初某日，前往臺北縣板橋市○○ 街「ＫＩＳＳ租車行」，承租車號4112—ＱＬ號白色小客車 ，供甲○○使用，直至98年10 月6日下午5、6時許，因甲○ ○央請丙○○駕車搭載其前往新店灌充氫氣，丙○○始悉甲 ○○欲製造甲基安非他命，竟仍基於幫助製造甲基安非他命 之犯意，除依甲○○指示駕駛上開白色小客車，搭載攜有氦
氣瓶之甲○○至臺北縣新店市○○路九號，灌充製造甲基安 非他命氫化階段（即中段、第二階段）所需之氫氣外，並續 租該車供甲○○使用，復承甲○○之命，於98年10 月9日晚 間7、8時許，換租車號4857—ＭＮ號黑色小客車，而於甲○ ○、陳逸雋製造甲基安非他命期間，承租上開小客車供甲○ ○、陳逸雋使用，其間復於不詳時間駕車搭載甲○○、陳逸 雋攜可供製造甲基安非他命使用之騎馬機及不詳器具一批， 返回上址三重租住處藏置。甲○○另利用陳逸雋提供之資金 ，購入各式製毒試劑、器具及相關設備。陳逸雋則於98年10 月11日凌晨2、3時許，在上址三重租住處交付數量不詳之原 料麻黃與甲○○，由甲○○於翌日（即98年10月12日）晚間 8、9時許，駕駛上開黑色小客車，載運該等原料麻黃及製造 甲基安非他命鹵化階段（即前段、第一階段）所需之試劑、 器具及相關設備，至其不知情之姑丈洪吉甫在桃園縣大園鄉 許厝港56號開設之工廠外空地，將麻黃以氯仿浸溶後，加入 亞硫醯二氯，經攪拌後，再利用乙醚、丙酮等溶劑溶洗、過 濾、風乾後製成氯假麻黃素（即鹵化階段）；續於98年10月 13日上午某時駕駛上開黑色小客車，將該等氯假麻黃素攜回 上址三重屋內，加入氯化鈀、硫酸鋇等催化劑、醋酸、醋酸 鈉等緩衝劑及水，置入金屬密封瓶（俗稱「可樂瓶」）內， 再灌入氫氣後，利用騎馬機加以搖晃，使之進行氫化反應後 過濾製成鹵水（俗稱「黑水」），並添加氫氧化鈉以控制酸 鹼值（即氫化階段）；再由陳逸雋於98年10月14日以其不知 情之胞弟陳逸傑之名義，承租臺北縣新莊市○○街5號16 樓 之1樓頂加蓋房屋（即17 樓），作為其與甲○○製造甲基安 非他命純化階段（即後段、第三階段）之場所；甲○○隨即 於翌日（即98年10月15日）晚間某時，駕駛上開黑色小客車 ，將鹵水移置上址新莊屋內，以電鍋加熱熬煮，並添入鹽酸 、氯化鈉（俗稱食鹽）後，於98年10 月16日上午8時許置於 冰箱內低溫冷藏，靜待結晶（即純化階段），因而製成含有 甲基安非他命成分之晶體一瓶（即如附表一編號3 所示）及 尚未結晶之液體四瓶（即如附表一編號1、2、4、5所示）。三、丙○○前於97年間因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經 板橋地院以97年度毒聲字第2220號裁定送觀察、勒戒後，認 有繼續施用毒品之傾向，經該院以98年度毒聲字第31號裁定 令入戒治處所施以強制戒治，嗣戒治六個月以上，而無繼續 戒治之必要，於98年9 月21日停止戒治經釋放後，由臺灣板 橋地方法院檢察署檢察官於98年10 月5日以98年度戒毒偵字 第708 號為不起訴處分確定。猶不知悔改，竟又基於施用第 二級毒品之犯意，於98年10月17日某時，在其臺北縣板橋市
○○○街80巷1弄18之3號住處，施用第二級毒品甲基安非他 命一次。
四、嗣為警於98年10月17日晚間10時50分許，在臺北縣新莊市○ ○街5號前查獲甲○○，並先後於同日晚間10 時55分許、翌 日（即98年10 月18日）上午11時30分許、下午1時40分許、 下午2時50 分許，在臺北縣新莊市○○街5號16樓之1樓頂加 蓋房屋內、臺北縣三重市○○○路60巷3號5樓頂加蓋房屋內 、桃園縣大園鄉許厝港56號、臺北縣新店市○○路48巷9弄4 號3樓甲○○住處分別扣得如附表一至三所示之物。五、案經海岸巡防署南部地區巡防局報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之 文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄 音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自 具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證 據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶，為調查犯罪所得之證 物，法院自應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以 判斷該錄音帶是否與通訊監察錄音之譯文相符。至通訊監察 錄音譯文，雖多為偵查犯罪機關單方面製作，然法院於審判 期日提示錄音譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，無 非便宜行事，屬事實審法院調查證據程式事項，故若錄音譯 文於審判期日經合法調查，而被告或訴訟關係人對其真實性 並無爭執，自具證據適格（最高法院95年度臺上字第295 號 、94年度臺上字第1665號、臺灣高等法院臺南分院98年度上 訴字第823 號判決意旨參照）。本案對上訴人即被告甲○○ 、丙○○等人所持用之電話實施通訊監察，乃經法院依法核 發通訊監察書所為，並無違法監聽情事，警察機關依實施通 訊監察所得之錄音而製作之譯文，既於審判期日經合法調查 ，公訴人、被告甲○○、丙○○及其等之辯護人均無異議， 自有證據能力。
二、再如附表一至四所示之物，既均係經合法搜索、扣押而取得 ，此有本院核發之搜索票、警察機關製作之搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表等件附卷可稽，自皆具證據能力。三、又證人陳逸傑於偵查中向檢察官所為之證述，業經具結，復 無證據足認檢察官有違法取供或證人陳逸傑有非出於自由意 志而為陳述之情事，則證人陳逸傑於偵查中向檢察官所為之 證述，既無顯不可信之情況，揆諸刑事訴訟法第159條之1第
2項規定，亦得作為證據。
四、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 該項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案據以 認定被告甲○○及丙○○犯罪之證據，其中屬於傳聞證據部 分，公訴人、被告甲○○、丙○○及其等之辯護人在本院審 理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認無違法或不當之 情況，揆諸前開規定，應認有證據能力。
乙、實體方面：
一、關於被告甲○○與陳逸雋共同製造甲基安非他命部分： 被告甲○○如何與陳逸雋共謀製造甲基安非他命，而由陳逸 雋提供製毒原料麻黃，並出資作為購入製毒試劑、器具及相 關設備之用，暨提供上址三重、新莊房屋作為製毒場所，由 被告甲○○利用其製毒技能，於前揭時、地歷經「鹵化」、 「氫化」、「純化」等三階段流程，製成甲基安非他命等情 ，業據被告甲○○於偵查中、原審及本院審理時自白不諱外 ，並有證人即陳逸雋之胞弟陳逸傑於偵查中之證述（見2461 1號偵卷二第15至17 頁）、被告甲○○所使用之行動電話通 訊監察譯文（見98年度聲搜字第1330號卷第52至54頁、第57 至60頁、第62頁）、警員跟監蒐證照片（見24611號偵卷一 第205至212頁）、臺北縣三重市○○○路60巷口監視器攝得 影像翻拍照片（見24611號偵卷一第213頁）、臺北縣新莊市 ○○街五號大樓監視器攝得影像翻拍照片（見24611 號偵卷 一第215至216頁）、陳逸雋提供被告甲○○之製毒場所臺北 縣新莊市○○街5號16樓之1樓頂加蓋房屋之租賃契約書及現 場勘查採證照片（見24611號偵卷一第53至56頁、第134至20 4頁，24611號偵卷二第125至161頁）附卷可稽，暨如附表一 、二、三所示之物扣案可證。
而其中於上址新莊房屋之冰箱內扣得如附表一所示之「疑似 安非他命半成品」五瓶，經鑑定結果，其中雖僅編號3 呈晶 體狀態，其餘四瓶則呈液態，惟該等晶體及液體確均含有甲 基安非他命成分（重量、純度、驗前純質淨重均詳如附表一 所示）；至附表二所示之器具或設備內餘留之微量白色殘渣 ，經以有機溶劑洗滌後，取其洗滌液鑑定結果，分別檢出甲 基安非他命或毒品先驅原料「假麻黃」（屬第四級毒品） 等成分；附表三編號32、33所示之藥錠，則均含有假麻黃 成分；另附表三編號 6、11、12、13、14、15、16、21、22
、23所示之物，經鑑定結果，分別為氯化鈉（俗稱食鹽）、 亞硫醯二氯、醋酸、醋酸鈉、硫酸鋇、氯化鈀、鹽酸、二氯 甲烷、乙醚、丙酮等化學試劑，此有內政部警政署刑事警察 局98年12 月4日刑鑑字第0980147379號鑑定書在卷可憑（見 24611號偵卷二第95至98頁）。
又甲基安非他命之製造階段有三：㈠前段（即鹵化階段，基 本上係麻黃素與氯化亞硫醯反應）製造流程略為：將原料麻 黃（俗稱麻黃素）經氯仿浸溶後，加入亞硫醯二氯置入攪拌 器內攪拌，再經乙醚、丙酮等溶劑溶洗、過濾、風乾後製成 氯假麻黃素；㈡中段（即氫化階段，主要係加入氯化鈀、硫 酸鋇、鎳或其他化學試劑或白金等催化劑）製造流程略為： 將氯假麻黃素加入催化劑（氯化鈀、硫酸鋇等）與緩衝劑（ 醋酸鈉或醋酸）置入氫氣壓力鋼瓶內，再通入氫氣進行氫化 反應，經燒瓶、漏斗等器具過濾製成鹵水（俗稱黑水或黑油 ）；㈢後段（即純化階段，意在產生結晶體物）製造流程略 為：將鹵水置入鍋內加熱熬煮，放入鹽酸、食鹽後，置於冰 箱低溫冷凍，再經脫水、烘乾製成結晶成品。而本案既於鹵 化階段製毒場所（桃園縣大園鄉許厝港56號）、氫化階段製 毒場所（臺北縣三重市○○○路60巷3號5樓頂加蓋房屋）、 純化階段製毒場所（臺北縣新莊市○○街5號16樓之1樓頂加 蓋房屋）及被告甲○○在臺北縣新店市○○路48巷9 弄4號3 樓住處，查獲含有毒品先驅原料假麻黃（可作為鹵化反應 起始物）成分之藥錠，及關鍵鹵化試劑亞硫醯二氯暨相關試 劑二氯甲烷、乙醚、丙酮等、氫化階段所需之催化劑氯化鈀 、硫酸鋇及緩衝劑醋酸、醋酸鈉等、純化階段所需之氯化鈉 及鹽酸等試劑，且扣案之部分器具或設備均有假麻黃或氫 化產物甲基安非他命成分殘留其上，復於前開純化階段製毒 場所之冰箱內扣得甲基安非他命晶體一瓶及尚未結晶之液態 甲基安非他命四瓶，足認被告甲○○與陳逸雋確有以麻黃等 物為原料，利用如附表二、三所示之試劑、器具及設備等物 ，經化學製造過程，製成如附表一編號1、2、4、5所示之液 態甲基安非他命四瓶，並進而純化製成如附表一編號3 所示 之甲基安非他命結晶體物一瓶無訛，此亦有卷附內政部警政 署99年1月12日警署刑偵字第1980187218號函足參（見24611 號偵卷二第115至116頁）。
再按毒品危害防制條例之制定，旨在防制毒品危害，維護國 民身心健康，對於具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻 醉藥品與其製劑及影響精神物質與其製品，予以管制，並區 分其等級及品項，就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、 轉讓、施用、持有，乃至非法使人施用及引誘他人施用各級
毒品之行為，分別明定其處罰。甲基安非他命為毒品危害防 制條例第2條第2 項第2款所定之第二級毒品，係以鹽酸麻黃 素、麻黃素或麻黃為原料，先經鹵化反應程序製成氯假麻 黃素，再經氫化反應程序而產生含有甲基安非他命成分之鹵 水（液態甲基安非他命），最後經純化結晶步驟，將生成之 結晶物脫水風乾，而得高純度之固態甲基安非他命。故就製 造過程而言，氫化反應程序所產生之鹵水，已含有甲基安非 他命之成分，即屬化學反應之製成品，應認已製造既遂。至 純化結晶步驟，僅係去其雜質並使之固化為結晶體，以提高 純度及方便施用；如謂須俟完成純化結晶步驟始為既遂，不 但與甲基安非他命製造結果所呈現之化學反應狀態不合，抑 且不足以遏阻毒品之擴散，達到刑罰之一般預防功能，當非 毒品危害防制條例之立法本旨（最高法院94年度臺上字第61 96號、97年度臺上字第2776號、99年度臺上字第1640號判決 意旨參照）。扣案如附表一所示之物，既均含有甲基安非他 命成分（其中編號3 為固態結晶體，其餘為液態），足認被 告甲○○製造甲基安非他命行為已達既遂程度。被告甲○○ 之辯護人所辯扣案之液態甲基安非他命，疑似半成品，應屬 未遂云云，顯有誤解，自不足採。
綜上所述，被告甲○○之自白核與事實相符，此部分事證明 確，被告甲○○犯行堪以認定。
二、關於被告丙○○幫助製造甲基安非他命部分： 訊據被告丙○○固不否認其有受被告甲○○之託承租上開小 客車等情，亦坦承其曾駕車搭載被告甲○○前往新店灌充氫 氣，及搭載攜有騎馬機等器具之被告甲○○、陳逸雋返回三 重租住處等事實，惟矢口否認有何幫助製造毒品犯行，並辯 稱：因被告甲○○無駕照，故委託伊租車、搭載其前往新店 灌充氫氣、載運騎馬機，伊當時並不知被告甲○○、陳逸雋 在製毒，直至98年10月11日凌晨，乙○○委託伊前往上址三 重房屋向陳逸雋拿取安非他命，然被告甲○○竟先以電話詢 問陳逸雋，經陳逸雋同意，伊方得進入屋內，且伊入內後， 又見房間內放置大批類似作實驗使用之桶子等物，覺得怪怪 的，此時才大約知道被告甲○○等人在製毒云云。然查： 被告丙○○受被告甲○○之託，先於98年10月初某日，前往 臺北縣板橋市○○街「ＫＩＳＳ租車行」，承租車號4112— ＱＬ號白色小客車，供被告甲○○使用，嗣又應被告甲○○ 之請，於98年10 月9日晚間7、8時許，換租車號4857—ＭＮ 號黑色小客車，供被告甲○○使用至為警查獲時止，此除據 被告丙○○供承不諱外，並經被告甲○○於原審審理時證述 屬實（見原審卷第159 頁），且有警員跟監蒐證照片在卷可
憑（見24611號偵卷一第212頁），而被告丙○○租車期間， 除於98年10 月6日下午5、6時許，應被告甲○○之請，駕駛 上開白色小客車搭載攜有氦氣瓶之被告甲○○至臺北縣新店 市○○路9 號灌充氫氣外，並曾駕駛租賃車搭載被告甲○○ 、陳逸雋攜騎馬機及器具一批返回上址三重租住處，此亦據 被告甲○○於偵查及原審審理時供證明確（見24611 號偵卷 一第246頁、原審卷第159頁反面），並為被告丙○○所不否 認（見24611號偵卷一第251頁）。
又氫氣除特殊專業（例如科學實驗等）或事業（例如氣球製 造販賣業）用途外，尚非一般普遍常見或需用之氣體，而被 告丙○○自承：伊於前往新店灌充氫氣途中，曾詢問被告甲 ○○在做何事，但被告甲○○回以「不要問」等語，以伊之 智識程度，僅能想出一個氫氣之用途即灌氣球，然被告甲○ ○並非從事氣球相關行業等情（見原審卷第164頁、24611號 偵卷二第33頁），被告甲○○灌充氫氣，行事既隱密違常， 足見被告丙○○就其目的及用途，應已有所疑，尤以被告丙 ○○供承：被告甲○○有在玩毒品（見原審98年度聲羈字第 387號卷第30 頁），被告乙○○於原審訊問時亦供稱：「丙 ○○介紹他（即被告甲○○）給我認識，說甲○○會製造第 二級毒品，我以為他在開玩笑，我認識阿同（即被告甲○○ ）才十幾天……」、「（你有無問丙○○如何得知？）我以 為是開玩笑，我問他怎麼知道，丙○○的回答不知道是說甲 ○○以前在做，還是說他正在做也在跑路，我不敢肯定」等 語明確（見原審98年度聲羈字第387 號卷第27至28頁），至 證人乙○○於本院審理時證稱：被告丙○○介紹伊認識被告 甲○○時，沒有說被告甲○○是做什麼云云，顯屬事後迴護 被告丙○○之飾詞，殊無可採（見本院卷第120 頁）。是被 告丙○○既知被告甲○○有製毒之技能，其自身又有施用甲 基安非他命之惡習，衡情當已推知被告甲○○灌充氫氣係供 製造甲基安非他命之用，此觀被告甲○○於偵查中供述：「 （丙○○為何要幫你去裝氫氣？）是我麻煩他的」、「（氫 氣是要作何用？）氫化用的」、「（丙○○難道不知道你在 做什麼嗎？）他知道」、「（灌氫氣是要做何用途，是否有 告知『阿肥』？）沒有，我沒有告訴他真正的用途及目的。 （問：『阿肥』難道沒有問你灌氫氣的用途及目的嗎？）他 應該多多少少瞭解」、「（為何『阿肥』會多多少少瞭解？ ）因為都有在用毒品，他應該會知道」、「（有沒有其他陳 述？）丙○○他有問我灌氫氣要做什麼，我是跟他講說不要 問，至於他有沒有去問別人，我就不曉得了」，及經檢察官 聲請羈押而移送原審訊問時供稱：「（一般吸毒的人可能會
知道灌氫氣是製作安非他命的器材及流程之一？）是」、「 （丙○○是否和乙○○一起載你去灌氫氣？）是」、「（丙 ○○是否知道你在製作毒品？）應該跟乙○○一樣，知道一 點，因為製作地點沒有讓他們知道」等語亦明（見24611 偵 卷一第246頁、24611號偵卷二第13至14頁、原審98年度聲羈 字第387號卷第24 頁），被告丙○○就被告甲○○灌充氫氣 之目的及用途，自難諉稱不知。是其縱於代為租車之初，尚 不知被告甲○○欲以該車作為其與陳逸雋製造甲基安非他命 期間代步之用，然至遲於受託駕車搭載被告甲○○前往新店 灌充氫氣之時，應已得悉被告甲○○欲製造甲基安非他命至 明，竟猶銜命駕駛上開租用車與被告甲○○相偕同往新店灌 充製造甲基安非他命氫化階段所需之氫氣，並於當晚再續租 該車供被告甲○○使用，甚且於數日後又應被告甲○○之要 求，換租他車，而於被告甲○○等人製毒期間，承租車輛供 被告甲○○等人使用，更遑論其間曾駕車搭載被告甲○○、 陳逸雋攜可供製造甲基安非他命使用之騎馬機及其他器具一 批返回上址三重製毒場所，顯見其非純受利用，主觀上實係 知情而以幫助犯罪之意思參與其事，客觀上亦提供被告甲○ ○等人製造甲基安非他命成功之助力。
被告丙○○雖辯稱：直至98年10月11日凌晨，乙○○委託伊 前往上址三重房屋向陳逸雋拿取安非他命，然被告甲○○竟 先以電話詢問陳逸雋，經陳逸雋同意，伊方得進入屋內，且 伊入內後，又見房間內放置大批類似作實驗使用之桶子等物 ，覺得怪怪的，此時才大約知道被告甲○○等人在製毒云云 ，並以卷附乙○○使用之0000000000號與被告丙○○持用之 0000000000號行動電話門號於98年10月11日凌晨零時56分許 之通訊監察譯文為證（見98年度聲搜字第1330號卷第43頁） ，而被告甲○○於檢察官起訴移由原審訊問時固曾翻異前詞 ，改稱：被告丙○○一開始不知伊等製毒之事，直至其前去 向陳逸雋拿取安非他命時方知悉云云（見原審卷第54頁）， 然嗣由原審審理時提示其先前之供述經其閱覽後，又改稱： 「（為何你在之前向法官陳述丙○○與乙○○一樣都知道一 點？）因為氫氣比較敏感，所以他們應該知道一點，因為正 常人不會用到氫氣」等語（見原審卷第54頁），其後於原審 審理時復結證稱：「（你是否曾經在羈押庭時，法官問你說 一般吸毒的人可能會知道灌充氫氣是製作安非他命的器材及 流程之一時，你回答是？）是」、「（你是否基於這樣的認 知，所以警察或檢察官問你說丙○○或乙○○是否知道你在 製毒，你才會回答他們可能知道？）是」等語（見原審卷第 158頁反面至第159頁），則其於檢察官起訴移審時所為被告
丙○○直至向陳逸雋拿取安非他命時方知悉其等製毒之供證 ，既與其先前陳述及嗣後證言互核均有不符，已難遽採。況 其於原審審理時明確證稱：乙○○於上開98年10月11日凌晨 零時56分通話中雖要求伊帶被告丙○○去見陳逸雋，伊當日 亦確有打電話詢問陳逸雋人在何處，再帶被告丙○○前往三 重與陳逸雋會面，然被告丙○○與陳逸雋在屋內其中一個房 間裡談事，伊在客廳等候而未入內，故不知渠等談何事；另 伊曾在本案製毒之前而非製毒期間見過被告丙○○、乙○○ 向陳逸雋購毒等語（見原審卷第157頁反面至第158頁、第16 0頁反面），依其所述，其既不知被告丙○○於98 年10月11 日凌晨至三重屋內與陳逸雋會面所為何事，則其於檢察官起 訴移審時所述被告丙○○因向陳逸雋拿取安非他命而知悉製 毒之時點，自無可能係指「98年10月11日凌晨」，更遑論與 其所為親見被告丙○○向陳逸雋購毒係在「本案製毒之前而 非製毒期間」之證述顯有矛盾。是綜觀上情，其所供述被告 丙○○向陳逸雋拿取安非他命時始悉製毒之事云云，既與其 先前及嗣後所為之供證不符，且相互矛盾，要屬曲意迴護被 告丙○○之詞，尚不足據為有利於被告丙○○之認定。故被 告丙○○辯稱其原不知情，直至98年10月11日凌晨受乙○○ 之託前往三重向陳逸雋拿取安非他命時，始悉被告甲○○等 人製毒之事云云，要屬飾卸之詞，已難採信。況退步言，即 令被告丙○○此部分所辯屬實，惟其斯時已得悉被告甲○○ 等人製毒犯行，復自承於事後在租得之車內發見酸味散溢之 藍色塑膠桶具，而認為有異，竟未質問被告甲○○（見原審 卷第164頁、第166頁），仍繼續代為承租該車供被告甲○○ 使用迄為警查獲時止，益證其確有幫助被告甲○○等人利用 租得之車輛順利製造甲基安非他命之犯意，所辯不知情云云 ，洵非可採。
綜上所述，被告丙○○所辯，應屬卸責飾詞，不足採信。其 幫助製造甲基安非他命犯行，事證明確，堪以認定。三、關於被告丙○○施用甲基安非他命部分：
此部分事實，除據被告丙○○於原審審理時坦承不諱外，被 告丙○○於前揭時、地為警查獲所採集之尿液經送鑑定結果 ，亦呈甲基安非他命陽性反應，此有卷附臺灣檢驗科技股份 有限公司濫用藥物檢驗報告足憑（見344號偵卷第12頁）。 再查被告丙○○前於97年間因施用第一級毒品及第二級毒品 案件，經板橋地院以97年度毒聲字第2220號裁定送觀察、勒 戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經該院以98年度毒聲字第 31號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣戒治六個月以上， 而無繼續戒治之必要，於98年9 月21日停止戒治經釋放後，
由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於98年10 月5日以98年度 戒毒偵字第708 號為不起訴處分確定等情，有本院被告前案 紀錄表在卷可稽，堪認其確於強制戒治執行完畢釋放後，五 年內再犯施用甲基安非他命之罪。被告丙○○自白施用甲基 安非他命之犯行，核與事實相符，被告丙○○施用甲基安非 他命之犯行，事證明確，亦堪認定。
四、論罪科刑部分：
查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2 項第2款所列 之第二級毒品。再按行為後法律有變更者，依刑法第2條第1 項之規定為新舊法之比較時，應就罪刑有關之一切情形，比 較其全部結果，而為整體之適用新法或舊法，不能割裂而分 別適用有利益之條文（最高法院95年度臺上字第6483號判決 意旨參照）。查被告甲○○等人行為後，98年5 月20日修正 公布之毒品危害防制條例第4條第2 項、第17條，業於98年5 月22生效，其中第4條第2項關於製造第二級毒品罪之法定本 刑，由「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百 萬元以下罰金」，修正為「無期徒刑或七年以上有期徒刑， 得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，第17條並增列第2項： 「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑」之規定，是比較修正前、後毒品危害防制條例第4條第2 項之法定本刑，固以修正前之規定，對被告甲○○等人較為 有利，然若行為人有修正後該條例第17條第2 項之減輕情事 ，則於整體適用為新舊法之比較後，顯以修正後毒品危害防 制條例之規定，對行為人較為有利，故就被告甲○○部分， 依刑法第2條第1項但書之規定，自應整體適用修正後（即現 行）毒品危害防制條例之規定論處；至被告丙○○部分，則 應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前毒品危害防制條 例第4條第2項論處，對其較為有利。核被告甲○○所為，係 犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪；被告 丙○○所為，則係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項、 刑法第30條第1 項之幫助製造第二級毒品，及毒品危害防制 條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告甲○○於製造 第二級毒品後進而持有第二級毒品，其持有第二級毒品之低 度行為，應為製造第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪 ；被告丙○○施用第二級毒品之際持有第二級毒品之低度行 為，應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，亦不另論罪。 被告甲○○與陳逸雋間就製造第二級毒品之犯行，有犯意聯 絡及行為分擔，皆為共同正犯。再按刑法上之接續犯，就各 個單獨之犯罪行為分別以觀，雖似各自獨立之行為，惟因其 係出於單一之犯意，故法律上仍就全部之犯罪行為給予一次
之評價，而屬單純一罪。被告甲○○等人製造甲基安非他命 之流程，固係在桃園縣大園鄉許厝港56號工廠外空地進行第 一製程，後至臺北縣三重市○○○路60巷3號5樓頂加蓋房屋 進行第二製程，再往臺北縣新莊市○○街5號16樓之1樓頂加 蓋房屋進行第三製程，而製成固態甲基安非他命一瓶及液態 甲基安非他命四瓶，其等製造甲基安非他命第一、二、三製 程時間甚為接近，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱 ，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之 一行為予以評價，較為合理，自應僅論以一製造甲基安非他 命既遂罪。又被告甲○○前於95年間因施用第二級毒品案件 ，經板橋地院以95年度易字第1537號判處有期徒刑二月確定 ，於95年11月22日易科罰金執行完畢，復於96年間因施用第 二級毒品案件，經該院以96年度簡字第8114號判處有期徒刑 五月確定，於98年4 月27日易科罰金執行完畢，此有本院被 告前案紀錄表在卷可參，其於五年以內故意再犯有期徒刑以 上之罪，為累犯，除法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重 外，餘均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。又被告甲 ○○於偵查及審判中均自白製造第二級毒品罪行，應依毒品 危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。被告甲○○所 科之刑，有加重及減輕情形，應依刑法第71條第1 項之規定 先加後減。至被告丙○○係幫助他人犯製造第二級毒品罪， 係幫助犯，應依刑法第30條第2 項之規定按正犯之刑減輕其 刑。公訴意旨雖認被告丙○○與甲○○等人間就前揭製造第 二級毒品犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯云云 。惟按刑法關於正犯與從犯之區別，係以其主觀之犯意及客 觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其 所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他 人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件 之行為，亦為正犯，然若以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪 ，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為從犯。本 案被告丙○○與甲○○係舊識，而被告甲○○經由被告丙○ ○之介紹，結識乙○○，進而因乙○○之引介，結識陳逸雋 後，即與陳逸雋合謀製造甲基安非他命，約定事成後，由陳 逸雋販賣，所得財物扣除成本後，如有獲利，由二人均分， 已如前述，嗣雖由被告甲○○委託被告丙○○代為租車、搭 載同往新店灌充氫氣及載運騎馬機等製毒器具，惟關於製造 毒品之各階段方法、時程、場所及如何分工等細節詳情，均 係由被告甲○○與陳逸雋謀定，非被告丙○○所悉，此迭據 被告甲○○供述在卷，復查無證據足證被告丙○○因此分得 任何財物或被告甲○○等人曾許以任何利益或報酬，是被告
丙○○主觀上有無將被告甲○○等人所實施之製毒犯行，視 為己身犯行之共同犯意聯絡，已非無疑，自應認其僅止於幫 助之意思而參與製造毒品構成要件以外之行為，要難逕謂其 有本於共同犯罪之犯意聯絡及行為分擔。公訴意旨認被告丙 ○○係製造毒品之共同正犯云云，尚有誤會，併此敘明。被 告丙○○所犯上開幫助製造第二級毒品及施用第二級毒品等 二罪間，犯意各別，行為互殊，罪名不同，應予分論併罰。五、扣案物沒收部分：
如附表一所示之甲基安非他命（不含外包裝瓶罐），係被告 甲○○等人所製造，係屬查獲之第二級毒品，應依毒品危害 防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收銷燬。至如附表 二所示之物，係供被告甲○○等人製造第二級毒品所用之物 （經鑑定結果，均殘留甲基安非他命而無從析離秤重），亦 應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷 燬。
如附表一所示毒品之外包裝瓶罐（有防止毒品裸露、逸出之 功能，並便於製造，既得與毒品分別鑑秤其重量，與毒品即 無難以析離而無法個別宣告沒收之情事）、附表三編號1至3 1 所示之物，皆屬被告甲○○等人所有、供其等製造第二級 毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規 定宣告沒收。
又按犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪者 ，同條例第19條第1 項固規定，其供犯罪所用或因犯罪所得 之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或 以其財產抵償之，但不及於供犯罪預備之物在內。倘係供犯 罪預備之物，以屬犯罪行為人者為限，得依刑法第38 條第1 項第2款規定諭知沒收（最高法院97年度臺上字第6728 號判 決意旨參照）。扣案如附表三編號32、33所示之物，係被告 甲○○所有、尚未使用而預備供製造第二級毒品之用，業據 其於原審審理時供明在卷，應依刑法第38條第1項第2款之規 定宣告沒收。
至如附表四編號1至19 所示之物，雖分屬被告甲○○、陳逸 雋、丙○○或乙○○所有，然無證據可資證明與本案犯罪有 關，均不予宣告沒收或沒收銷燬。
六、按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟 已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾法定刑度，不得遽 指為違法（最高法院72年臺上字第6696號判例參照）。查原 審以被告甲○○、丙○○犯罪事證明確，適用修正前毒品危 害防制條例第4條第2項、現行毒品危害防制條例第4條第2項 、第10條第2 項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條
第1項，刑法第11條、第2條第1項、第28條、第30條第1項前 段、第2項、第47 條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2 款，並審酌刑法第57條各款所列事項，已於判決書內詳述理 由，分別就被告甲○○共同製造第二級毒品罪量處有期徒刑 五年，就被告丙○○幫助製造第二級毒品罪量處有期徒刑三 年八月、就施用第二級毒品罪量處有期徒刑三月，應執行有 期徒刑三年九月，其認定事實、適用法律及量刑均為妥適， 應予維持。是被告二人以原審量刑過重及判處製造第二級毒 品既遂有違誤為由提起上訴，均為無理由，其二人之上訴均 應駁回。
七、被告丙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述 逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 7 月 27 日
刑事第二十庭審判長法 官 楊貴雄
法 官 許必奇
法 官 周明鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其