臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第1431號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 張智剛律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制案件，不服臺灣板橋地
方法院98年度訴字第4135號，中華民國99年3 月11日第一審判決
（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度調偵字第1593號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○（綽號芒果）明知未經主管機關許可，不得持有具殺 傷力之槍枝及子彈，竟於民國94、95年間，自電腦網路上以 新臺幣（下同）3萬元代價購得具殺傷力仿ＦＮ廠半自動手 槍製造之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000）及子 彈1 顆，並置放於其位在臺北縣土城市○○路○段189之1號 12樓住處，而未經許可持有上開槍枝及子彈。嗣甲○○與乙 ○○在臺北縣淡水鎮發生糾紛後，2人於98年6月7日晚上8時 10分許，在臺北縣三重市附近巧遇，甲○○竟召友人洪紹傑 、高晉偉、沈佳哲、王璽淳等人，甲○○並基於傷害乙○○ 身體之犯意，在臺北縣三重市○○街35巷口，見高偉淳騎乘 機車載送乙○○而於該處停車抽煙之際，甲○○持上開槍枝 本欲威嚇乙○○，詎甲○○仍將上開槍枝內之子彈1顆射出 ，並傷及乙○○之臀部後，即持上開槍枝逃逸（甲○○所涉 傷害罪部分，經乙○○撤回告訴，業經檢察官為不起訴處分 ），嗣甲○○於98年6月9日0時30分許，在有偵查犯罪職權 之公務員查知其為犯人前，主動前往臺北縣政府警察局三重 分局，向該局警員陳述犯罪而接受裁判，並報繳其持有之上 開槍枝（彈匣業於98年6月7日遺失，子彈1顆則已擊發而未 尋獲）。
二、案經臺北縣政府警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當
者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5亦有明文。經查，本件判決所援引證人洪紹傑、高晉 偉、乙○○、高偉淳於警詢、偵查時之陳述，雖屬被告以外 之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，惟當事人及辯護人於 本院準備程序中並未爭執該等陳述之證據能力，且迄至言詞 辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時 之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為 以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕 依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力 。
乙、實體部分：
一、上開事實，業據被告甲○○迭於警詢、偵查、原審及本院審 理中坦承不諱，核與證人乙○○、高偉淳、洪紹傑及高晉偉 分別於警詢、偵查時所證述之情節相符，且上開扣案之槍枝 （槍枝管制編號0000000000），經送內政部警政署刑事警察 局鑑驗，鑑驗結果認係改造手槍，由仿FN廠半自動手槍製造 之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發 適用子彈使用，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察 局98年7月10日刑鑑字第0980079421號鑑驗書附卷可稽（見 96 年度偵字第16171號偵查卷第96、97頁）。本件事證明確 ，被告犯行堪以認定，應予依法論處。
二、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪，及同條例 第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告於同一時地，同 時持有前開具有殺傷力之改造槍枝、子彈，係以一行為而觸 犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，論以 較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪。復查， 證人即臺北縣政府警察局三重分局警員鄭國文於原審審理時 證稱：伊等在調查甲○○之前，派出所員警有去甲○○家查 他，查不到，可能甲○○知道了，就打電話給伊等，伊是聽 同事偵查之後，才知道有「芒果」這個人，當時「芒果」是 否就是甲○○，伊還不知道等語（見原審卷第48頁）；另證 人即臺北縣政府警察局三重分局警員黃富銘於原審審理時亦 證稱：洪紹傑是跟伊等講了「芒果」住的地方大致位置後， 伊等核對車籍資料大約相符，就帶洪紹傑過去被告住處，到 了該地址旁邊之後，就在該處埋伏，但還沒有請洪紹傑確認 ，伊等在那邊等了一陣子，後來副隊長接到通知說被告要投 案，伊等就返回警局等語（見原審卷第52頁），足認被告係
於警方尚未發覺其犯罪前，即主動前往臺北縣政府警察局三 重分局，向警員自首其持有上開槍枝之情，並主動報繳上開 槍枝，業已符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段所 定自首並報繳其持有全部槍枝之要件，應依該條項前段之規 定減輕其刑。
三、原審以被告甲○○罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第 8條第4項、第12條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、 第42條第3項、第55條、第38條第1項第1款，審酌被告漠視 法令禁制，任意於網路購買上開具有殺傷力之改造槍枝及子 彈，且持上開槍、彈當街傷人，對社會治安危害甚鉅，其犯 罪之動機、目的、手段均非可取，惟考量被告除本件犯行外 ，並無其他前科，素行尚可，並衡酌犯後主動自首，自始即 坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處被告有期徒刑二年六 月，併科罰金新臺幣六萬元，罰金部分並諭知易服勞役之折 算標準，並就扣案具有殺傷力之仿ＦＮ廠半自動手槍製造之 改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000）諭知宣告沒收 ，經核認事用法均無違誤。
四、被告上訴意旨略以：98年6月7日當天被害人乙○○持刀攻擊 被告，被告方持槍自衛，原判決未適用刑法第23條規定，且 未依刑法第59條規定減輕其刑，容有未洽云云；檢察官則以 ：依證人即偵辦本案之臺北縣政府警察局三重分局警員黃富 銘於原審審理時之證詞，可知本案偵辦員警根據被害人指訴 ，已特定本件行為人係綽號「芒果」之成年男子，又調閱案 件現場附近之可疑車輛，從車牌號碼之車籍資料追查可能涉 嫌人，且先派員前往被告家前查訪，並與同案涉嫌人前往被 告家中埋伏，嗣被告經家人告知警方查找之事，研判其犯案 之事及個人行蹤已遭警察機關發現鎖定，在權衡利害得失之 下，始出面投案。易言之，在被告自行投案之前，偵辦員警 已因被害人之指訴、當時同案被告之供述、相關車籍資料及 戶籍資料等確切之根據，合理懷疑被告係犯本件槍擊案（持 有非法槍械）之犯罪嫌疑人，已然發覺被告涉案，是被告嗣 後自行投案之舉措，客觀上要難謂被告係就「未發覺」之罪 自首。再經調閱案發時警方鎖定可能涉案犯嫌駕駛之車牌號 碼2609-PD、8508-EN之自小客車車籍資料，所登記之車主地 址均與當時同案被告洪紹傑之居所及本件被告之住所相符， 復調閱被告戶籍地址同戶設籍資料，該戶共設籍六人，被告 之父即上開車牌號碼2609- PD自小客車登記之車主，而該戶 設籍人口僅被告l人為青壯男丁，有上開車籍資料及戶籍資 料可憑，警方依此尋獲當時同案被告洪紹傑，並依其供述特 定綽號「芒果」成年男子之特徵、住處，並產生「芒果」即
被告本人之高度聯結，又參酌在此之前，警方已派員前往被 告家中，確認上開車輛係該家人所有及使用，嗣又帶同洪紹 傑前往被告住處埋伏等情及上開警員之證詞，足認本案偵辦 員警在被告投案之前，已有確切證據懷疑被告即涉案綽號「 芒果」之人，並展開相關拘捕行動甚明，益徵被告係在警員 發覺其涉案後始自行到案坦承犯行，並繳交非法槍械，此舉 應屬「投案」，而非「自首」，原審疏未審酌及此，竟逕認 被告已符合自首要件而予減輕其刑，顯有認事用法之違誤等 語。然查：㈠被告係於94、95年間，自電腦網路上以3萬元 代價購得上開仿ＦＮ廠半自動手槍製造之改造槍枝及子彈， 並置放於其位在臺北縣土城市○○路○段189之1號12樓住處 等情，已據被告供承不諱，則被告係自94、95年間起持有上 開槍枝、子彈，則其初始持有該槍枝、子彈，並未有受何不 法之侵害，況被告於98年6月7日至臺北縣三重市○○街35巷 口與被害人乙○○碰面前即有攜帶上開槍彈之事實，則其於 當日開始攜槍彈之時，亦難謂有遭何現在不法之侵害，尚無 足認被告係基於正當防衛之意而持有上開槍枝、子彈，自無 刑法第23條規定之適用；又量刑輕重，屬為裁判之法院得依 職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎， 並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑 ，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得 單就量刑部分遽指為不當或違法，原判決之科刑，經核認事 用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告提起上訴指摘原審判決 量刑過重，即顯無據。㈡按自首係以犯罪未發覺為條件，雖 犯罪事實已發覺而尚未知何人犯罪，仍屬未發覺。本件被告 前往臺北縣政府警察局三重分局報繳槍枝前，警方業已得知 綽號「芒果」男子涉嫌持有槍枝、子彈，並經警方調閱案發 時涉案犯嫌駕駛之車牌號碼8508-EN自小客車車籍資料及該 車籍地之戶籍資料，得知綽號「芒果」男子之確實住所等情 ，固據證人即承辦本案之警員黃富銘於原審審理時證述屬實 （見原審卷第49頁至第51頁），惟觀諸車牌號碼8508-EN之 自小客車車籍資料，該車之車主係登載為「梁文斌」（見本 院卷第14頁背面），並非被告，且依該車籍地之戶籍資料， 共有六人設籍於該處，其中設籍於該處之男子除被告外，另 有男子梁文斌、梁臣緯亦設籍於該處（見本院卷第11頁至第 13頁），則依該等車籍資料及戶籍資料，實無從推論綽號「 芒果」之男子即為被告，足認被告主動前往臺北縣政府警察 局三重分局報繳槍枝前，警方僅得知綽號「芒果」男子涉嫌 持有槍枝、子彈及該男子之住所，尚無法確知綽號「芒果」 男子之真實姓名，被告顯於警方尚未發覺其真實身分前，即
主動前往臺北縣政府警察局三重分局報繳槍枝，在被告前往 該警局前，雖警方已發覺犯罪事實，仍難認已確知何人犯罪 ，揆諸上開說明，仍屬未發覺，本件業已符合槍砲彈藥刀械 管制條例第18條第1項前段所定自首並報繳其持有全部槍枝 之要件。綜上，被告以原判決未適用刑法第23條規定，及未 依刑法第59條規定減輕其刑為由提起上訴，暨檢察官上訴指 摘原判決依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定減 輕被告之刑為不當，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 7 月 21 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許宗和
法 官 沈君玲
法 官 林海祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林淑貞
中 華 民 國 99 年 7 月 21 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第18條
犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。
前項情形，於中央主管機關報經行政院核定辦理公告期間自首者，免除其刑。
前 2 項情形，其報繳不實者，不實部分仍依本條例所定之罪論處。
犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。拒絕供述或供述不實者，得加重其刑至三分之一。