臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第1381號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因違反公司法等案件，不服臺灣臺北地方法院98年度
訴字第1370號，中華民國99年1月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第9099號、第16289號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣朱哲興（其偽造文書等犯行，業經原審法院判處拘役40日 ，減為拘役20日，緩刑2年，並應向公庫支付新台幣5萬元確 定）於民國92年4月間欲籌設弘金城工程有限公司（下稱弘 金城公司，業於95年10月20日經臺北市政府廢止登記），以 不知情之連襟李明輝（另經檢察官以97年度偵字第18658號 為不起訴處分確定）為名義負責人，經朱哲興先向甲○○詢 問公司設立登記所需資料、程序後，即委請甲○○辦理弘金 城公司設立登記，由甲○○再委託與其及前夫王焜生所營仁 昶興業股份有限公司（下稱仁昶公司）有業務關係之記帳業 者劉高位（業經原審法院以98年度簡字第2045號判處有期徒 刑6月，減為有期徒刑3月確定）代為辦理弘金城公司設立登 記申請事宜。朱哲興、甲○○、劉高位、楊恩賜（業經原審 法院以96年度訴字第974號判處有期徒刑1年，減為有期徒刑 6月，並經本院以98年上訴字844號上訴駁回確定）及劉麗美 （業經原審法院以98年度訴字第1379號定執行刑為有期徒刑 16年，尚未確定）間均明知弘金城公司股東並未實際繳納股 款，竟共同基於行使業務登載不實文書及使公務員登載不實 之犯意聯絡，經朱哲興將李明輝國民身分證影本、弘金城公 司名稱、地址交予甲○○，再由甲○○交付劉高位，並告知 弘金城公司設立資本額新臺幣（下同）500萬元，惟股東無 資力繳足股款等情，即由劉高位代覓金主劉麗美短期借款作 為驗資證明，並依劉麗美指示，由劉高位通知李明輝於92年 4月30日同赴設於臺北市信義區○○○路○段400號之第一商 業銀行股份有限公司永春分行，開設弘金城公司籌備處帳號 00000000000號活期存款帳戶，並將其開戶公司籌備處存摺 交予劉麗美後，劉麗美即於同日提領500萬元，以李明輝名 義如數存入弘金城公司籌備處上開帳戶後，劉高位旋將該存 摺帶回影印，作為股款業經股東繳納之存款證明，再製作資 產負債表、簽證委託書及設立登記資本額查核報告書暨股東 繳納股款明細表之工作底稿，記載弘金城公司股東以存款50
0萬元繳足股款之不實事項後，劉高位即交予甲○○聯繫處 理於各該報表上蓋用代刻之公司及負責人印章後，再由劉麗 美將上開文件交予會計師楊恩賜。楊恩賜遂於92年5月2日在 其業務上所製作之設立登記資本額查核報告書上，出具「資 產負債表所列實收資本500萬元查核結果認定確已收足」之 簽證，而為業務上不實登載，完成公司法第7條授權會計師 查核簽證資本額之作業後，劉麗美旋於92年5月5日將上開資 金轉出至不詳帳戶內，並未用於弘金城公司之經營。嗣劉麗 美並將存摺影本、資產負債表、設立登記資本額查核報告書 暨股東繳納股款明細表及會計師查核簽證交予劉高位，由劉 高位填製公司設立登記申請書，表明弘金城公司應收股款已 收足，於92年6月19日持上開業務登載不實文書之設立登記 資本額查核報告書，連同其他文件送達主管機關即經濟部中 部辦公室申請公司設立登記而行使之，使承辦公務員經形式 書面審查核准弘金城公司之設立登記，並登載於職務上所掌 管之公司登記簿公文書，足以生損害於主管機關對於公司管 理之正確性。
二、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。 理 由
壹、程序方面：
一、以下援引被告以外之人之陳述，被告業於本院準備程序時同 意作為證據（本院卷第35頁反面），復未於言詞辯論終結前 均未再行聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項 規定，視為同意作為證據。本院並審認該陳述均係出於自由 意志，並無證明力顯然過低之情形，亦無顯不可信之情狀， 作為證據應屬適當，均應有證據能力。
二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告 於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且 迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證 據、證物均無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑 事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均 有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承曾將朱哲興所提供公司名稱 、地址、負責人李明輝國民身分證影本等資料交予劉高位， 並於劉高位辦妥弘金城公司設立登記後，支付1萬元代辦費 用，及嗣後以翁志平為名義負責人承接弘金城公司之事實， 惟否認係偽造文書之共同正犯，辯稱：弘金城公司是朱哲興 等人合夥成立，伊不是股東，與弘金城公司從頭到尾沒有關
係，伊只是提供公司設立登記經驗給朱哲興及代為轉交資料 而已，並沒有約定或收取對價等好處，沒有犯罪動機，與朱 哲興亦無犯意聯絡，又因記帳業者劉高位長期為伊所營事業 記帳，伊只是把李明輝電話留給劉高位，由他們自行聯絡， 並未受朱哲興委託後複委任劉高位辦理後續公司設立登記事 宜，亦不知弘金城公司驗資不實之情，嗣公司設立登記後， 經劉高位通知代辦費用未付，伊詢問朱哲興等人不續辦公司 而不願付款，伊才幫忙支付的云云。經查：
㈠據被告於偵查時陳稱：「我於92年間在仁昶公司幫我前夫作 事，當時因節稅及合夥關係，有委託劉高位幫我辦公司登記 。一開始是朱哲興說想要設立公司，將負責人身分證影本、 房屋資料及簽名文件拿給我，登記八里地址也是朱哲興給我 的，我拿到文件後，拿給劉高位幫我辦設立公司。後來朱哲 興說景氣不好，不想辦了，但公司設立登記下來，因為公司 申請都委託我們申請，印章也同意我們代刻，朱哲興說看妳 要如何處理，要註銷或變更都可以，因為我不能當負責人， 也想另外成立公司，才找翁志平當掛名負責人」、「弘金城 公司資本額來源是借來的，透過劉高位介紹的。設立時我有 跟朱哲興提，他說他沒有那麼多錢，我也說我沒有那麼多錢 ，他有問我可不可借借看」、「我當時有跟朱哲興提到設立 資本額要多少的問題，朱有口頭上跟我說500萬」、「因為 一般營造業規定資本額要500萬元以上，所以才會設定500萬 的資本額」、「朱哲興是前夫王焜生的朋友，因為我知道劉 高位有在幫忙設立公司登記，就透過我拿資料給劉高位，朱 哲興與劉高位不認識。我跟朱哲興通過2次話，1次是談開公 司的事，1次是問公司資本額的問題，朱哲興跟我說資本額 要500萬元，他沒有錢，問我說怎麼辦，我跟他說劉高位這 邊應該可以處理，我就跟劉高位講資本額是500萬，請他們 自己聯絡」、「一開始我跟朱哲興談到我前夫公司請款問題 ，後來他問我申請公司要準備什麼資料，我跟他說要有營業 地址，要有公司名稱預查，要有負責人的身分證，我拿到資 料後就拿給劉高位，請他辦理設立登記」、「劉高位有問過 我登記資本額為多少，因為我之前跟朱哲興通過電話，有確 認過因營造公司要承攬工程關係，所以資本額為500萬」、 「朱哲興有問過說他沒錢怎麼辦，我有回答他說代辦業者有 金主可以提供，但要付利息」、「朱哲興用電話詢問很多次 辦理設立登記的程序，後來有打電話跟我確認要委託我這邊 介紹幫他登記，才提供資料給我，轉給劉高位辦理設立登記 」、「因為劉高位跟我說營業地址沒法用，我再打電話給朱 哲興，朱說不續辦了，公司給我處理，我才變更公司負責人
」、「協助設立登記過程中，因為這個案子詢問過多次，而 且朱哲興有跟我提過他沒有這麼大的資金，所以我知道資本 額是借來的」等語（第18658號偵卷第29頁反面、第32頁反 面、第33頁、第42頁、第9099號偵卷第19頁以下）。顯見被 告已就其受朱哲興之託代刻印章、聯繫交付申請需備文件， 並論及公司資本額多寡、籌措管道，再轉由劉高位處理弘金 城公司設立登記事宜，及覓得金主籌借資金等節供述明確綦 詳。是以，弘金城公司辦理設立登記代辦業者、設立資本額 確定及籌資管道，被告均知悉並有介入，其事後復有支付公 司設立登記代辦費用並接手弘金城公司之事實，足認被告透 過劉高位辦理弘金城公司設立，對於過程知之甚稔，並多所 參與，且其於弘金城公司設立登記後亦有承受公司之情。被 告嗣後辯稱其僅單純介紹記帳業者、代轉交文件，公司設立 過程與其無涉云云，實無足採。
㈡再者，共犯被告朱哲興於偵查時陳稱：「我跟甲○○沒見過 面，但有通過電話。我跟陳文明、李明輝想一起成立公司， 一開始我去找胡秀娟，後來陳文明說仁昶公司的甲○○也知 道怎麼辦公司，我們就決定找認識的人來辦」等語（第1865 8號偵卷第32頁），於原審經轉換證人身分證稱：「我們想 要成立公司，我只知道是甲○○在處理，她透過何人我不知 道，中間過程都是李明輝跟甲○○在處理。第1次打電話給 甲○○時，有談過公司資本額300萬、500萬元的問題，有提 過資本額不夠，也有提到可以處理，但要如何處理我已經不 記得」等語（原審卷第33頁以下），已供陳公司設立是找被 告辦理，不知再透過何代辦業者，且其曾與被告討論公司資 本額，並提及無法實際繳足款股等節，均與被告上開偵訊之 供述內容相符。另證人劉高位於偵查中供述：「甲○○委託 我辦理弘金城公司登記。股東同意書、資本查核報告書是我 拿給甲○○，他們蓋章簽名後，提供給我，負責人身分證影 本也是甲○○提供。代辦費用約1萬元也是甲○○支付的， 之後92年9月間弘金城公司變更負責人也是甲○○委託我去 辦理」、「資本額是透過我向劉麗美借的」、「公司申請的 事情，一開始都是我跟甲○○聯絡。... 公司設立登記資訊 大概都是甲○○這邊跟我說的，也是甲○○跟我說他們公司 沒有錢，需要資金證明，我才去介紹劉麗美的」等語（第18 658號偵卷第27、30、42頁），及於原審中結證：「於92年 間甲○○找我設立弘金城公司，提供我股東同意書、負責人 李明輝身分證影本、房屋稅單。...公司設立登記完成，我 找不到李明輝，因為是甲○○介紹的，我問甲○○可否找到 李明輝，甲○○就說李明輝不辦了，設立公司登記、營利事
業登記代辦費用1萬多元是向甲○○收的，弘金城公司後來 由甲○○接收」等語（原審卷第36頁背面以下），同與被告 前揭所述「負責人身分證影本、房屋資料及簽名文件有交給 劉高位」、「弘金城公司資金來源是透過劉高位介紹借貸而 來」、「代辦費用確由被告甲○○支付」等情節相契合，已 堪認被告前揭於偵查中供述情節核與事實相符，足以採信。 是以，朱哲興與證人劉高位原本互不相識，其等於公司申請 設立期間亦未曾聯絡接洽申設事務，證人劉高位辦理事宜均 係直接與被告聯繫，益徵被告確有委託證人劉高位代辦申請 弘金城公司設立登記無訛。再按公司申請登記時，股東須依 法繳足資本額，以符法定資本充實原則，並須檢附繳納股款 明細表、資產負債表等供主管機關查驗，被告自謂曾有處理 公司設立登記之經驗，對此自難諉稱不知，而朱哲興於談話 中既已向被告陳稱股東無資力繳納股款並尋求解決方法，被 告於委託劉高位代辦登記之時，已知悉弘金城公司股東無法 繳足資本額，須另覓來源等節，劉高位亦係經被告之告知此 情，始介紹金主劉麗美籌借資金以取得驗資相關證明及會計 報表，已如前述，已足證被告於弘金城公司設立期間有驗資 不實情形知悉，佐以其已供承弘金城公司完成登記後由其承 接時，並無過問原始股東股款領回或弘金城公司原存有資本 額等情明確（原審卷第67、68頁），而衡諸一般公司股份移 轉之際，當事人間應有股權轉讓協議，並處理原始股東退股 返還股款事宜，始符交易常情，被告承受公司對此節竟未置 聞問，實與常情明顯不符，足認被告就弘金城公司資本額於 設立登記前後均未經原始股東確實繳足，有虛充驗資不實情 節，始終知情，並進而委託代辦業者劉高位，使之持不實會 計報表虛充繳足資本，完成公司登記，被告此開作為，對弘 金城公司不實驗資而完成申請設立登記應有支配關係，至為 明確。故被告辯稱其僅係把李明輝電話交給劉高位，其應僅 成立幫助犯云云，僅係推諉之詞，無足採信。
㈢被告嗣於原審固翻異前詞，辯以：伊只是介紹劉高位給朱哲 興，並把李明輝電話留給劉高位，之後都是他們自己去談， 伊並非受朱哲興委託轉委請劉高位辦理公司登記云云，並以 證人劉高位於原審更異之證詞：「甲○○給我李明輝的電話 ，跟我說這人要設立公司，我作預查名稱後，李明輝說他們 資本額沒有500萬元，我就給李明輝劉麗美的電話，說那邊 可以借錢，李明輝有向劉麗美借錢，後來資料給我，我去辦 設立登記」、「期間找不到李明輝時，我才有跟甲○○聯絡 。公司設立登記後，在辦理營利事業登記時發現公司地址不 行，就在變更地址，是李明輝給我新的地址，但辦完後，我
就找不到李明輝」、「甲○○介紹李明輝給我的時候，沒有 說李明輝資本額不足，是李明輝辦完預查名稱才跟我說的」 、「剛開始資料是甲○○給我的，但後來辦公司設立時，細 節是李明輝直接跟我說的」云云為據。惟證人劉高位就弘金 城公司設立登記與李明輝接洽之經過於偵查中已供稱：「是 公司登記申請下來後，因為龍米路房子不符資格，沒有辦法 申請營利事業登記證，我請李明輝去申請土地分區，一起去 八里地政事務所申請營利資料」、「公司設立申請的事情， 一開始都是我跟甲○○聯絡，直到要申請地政資料的時候， 那時候公司設立下來了，甲○○才給我李明輝的電話，要申 請營利事業登記證時，才開始跟李明輝聯絡」等語明確（第 18658號偵卷第30、42頁），核與證人李明輝於偵查中供述 ：「代辦業者打（電話）給我第1次去八里龍米路，第2次要 我準備資料，第3次通知開戶」、「與劉高位大概聯絡2至4 次，記得有聯絡去八里的事，還有1次聯絡申請公司開戶的 事」（第18658號偵卷第27頁背面、第42頁）及原審時結證 ：「朱哲興說有1個朋友在辦理公司登記，我知道他姓劉， 都是電話聯絡。我與他只見過1、2次面，1次去八里公家機 關辦事，還有1次帶我去辦開戶的事情」等前後一致之供述 相符（原審卷第61頁）。其等均稱係於完成公司設立「後」 ，證人劉高位始聯繫證人李明輝同赴辦理八里地政事務所洽 公。又核諸弘金城公司設立登記卷宗，股東同意書、資本額 查核報告書、李明輝身分證資料等申請設立所需資料，由被 告聯繫交付時均已簽名並蓋妥印章，另其餘申請書面及程序 ，本即得由代辦業者劉高位自行處理，代持向主管機關辦理 公司登記，且被告於偵查中已自承朱哲興有授權代刻印章， 劉高位聯繫被告應能處理相關文書之公司大小章用印事宜。 另查該案卷申請時所留申請人聯絡電話00-00000000，亦係 代辦業者劉高位所使用電話，同有卷附預查名稱申請表、電 信用戶基本資料可佐（第18658號偵卷第7頁背面、第23頁） ，故除金融機構開戶須本人親自到場洽辦事項，公司名義負 責人李明輝並無需出面處理弘金城公司設立登記程序之事， 證人劉高位實無聯絡李明輝配合辦理之必要。是以，應認證 人劉高位於偵查中所述，係與證人李明輝無矛盾之供述相符 ，且無悖卷內事證，堪可採信，其於原審上揭更異之詞，僅 係為迴護被告，實無足採。從而，辦理公司設立登記期間， 證人李明輝僅於公司籌備處開立銀行帳戶之際，與劉高位聯 絡並到場配合開戶，至於其另行偕同劉高位赴八里地政事務 所辦理土地分區事宜，係於完成公司設立登記後之申請營利 事業登記階段，與公司設立程序無涉。故證人劉高位於偵查
中所述：其於洽辦弘金城公司設立登記事宜，均係與甲○○ 直接接洽聯繫，更可確認屬實。抑且，證人劉高位於原審原 證稱：確定係李明輝提及公司欠缺資本額，才給李明輝劉麗 美的電話，不是甲○○說的云云，惟經原審法院提示其於偵 訊之筆錄，就弘金城公司資本額出資乙節，證人劉高位旋即 改稱：「我不記得甲○○有沒有跟我說過：『他們公司沒有 錢，需要資金證明，我才去介紹』」等語，則證人劉高位於 原審此部分證述，已難遽信。另核諸證人劉麗美於原審結證 ：「辦理短期融資接觸的對象及收費都是找代客記帳業者， 沒有跟公司負責人接觸過。... 因為他會報他是代客記帳業 者，而且我不認識公司負責人」、「公司負責人去開戶後， 把存摺、印章給我，因為我怕這些錢被領走，我做完融資後 ，會把影本交給記帳業者。我跟負責人會接洽，只有在開戶 的時候會碰到，之後都是跟代客記帳業者接觸」、「一般是 我、代客記帳業者還有公司負責人會一起去開戶。我都是會 要求代客記帳業者一起去，可能有1、2件只有公司負責人跟 我去」等語（原審卷第51頁以下），業已證述出借資金所接 觸對象都是代辦業者，不會與不相識的公司負責人聯繫，只 有於金融機構開立公司帳戶時會與公司負責人見面等情明確 ，亦核與證人李明輝所述係劉高位聯繫、帶領辦理開戶之情 節相符，足見證人劉高位於原審改稱：係李明輝於公司名稱 預查後始向伊提及弘金城公司資金問題，伊僅提供電話，由 李明輝自行與劉麗美洽辦借貸股款云云，顯然不實。應認證 人劉高位於偵查中所述：「甲○○跟我說他們公司沒有錢， 需要資金證明，我才去介紹劉麗美」等語，始與實情相符。 綜此諸情，被告於法院始辯稱：只是單純介紹代辦業者，並 無參與公司設立登記經過云云，顯然與事實不符，容係事後 卸責之詞，不足採信。
㈣末按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分 擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目 的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28 年上字第3110號判例意旨參照）。又按共同正犯之意思聯絡 ，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包 括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直 接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立；且不限於事前有 所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意 思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院77年台上字 第2135號、73年台上字第1886號判例意旨參照）。本件被告 為朱哲興籌設弘金城公司，均明知有無法繳足股款之情，仍 提供相關申請文件，並指示代辦業者劉高位辦理公司設立登
記及驗資事宜，由劉高位覓得金主劉麗美出借資金虛充股款 繳足，再由會計師楊恩賜配合製作虛偽查核簽證，已經本院 認定如前，被告與共犯間自有行為分擔，並與朱哲興及劉高 位間有正犯之犯意聯絡，縱其與金主劉麗美及會計師楊恩賜 等人間互不相識，復無直接聯繫，揆諸前揭判例意旨，共同 正犯仍須就構成要件行為連帶負責，均應成立共同正犯，被 告辯稱與朱哲興等人間無犯意聯絡云云，亦不足採。 ㈤綜上所述，被告否認犯罪之辯解，核屬臨訟卸責之詞，難以 憑採。此外，復有弘金城公司股東繳納股款明細表、資產負 債表、會計師查核簽證委託書及設立登記資本額查核報告書 等公司設立登記案卷資料及該公司籌備處第一商業銀行永春 分行存摺影本在卷足憑，故本件被告確有與朱哲興、劉高位 、劉麗美及楊恩賜間有共同行使業務登載不實文書及使公務 員登載不實的犯行，事證已明，應依法論科。
二、被告行為後，刑法業於94年2月2日修正，並自95年7月1日生 效施行，有關本件情形：
㈠修正後刑法第28條雖將「實施」修正為「實行」。其中「實 施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範 圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為 ，其範圍較狹，是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮，共 同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而 非僅屬純文字修正，經比較結果，以修正後刑法有利於被告 。
㈡刑法第31條第1項就無具身分關係之正犯、共犯，於修正後 增加「得減輕其刑」之規定，經比較結果，則適用減輕其刑 之規定，較有利於被告。
㈢刑法第55條牽連犯之規定業經刪除，並於95年7月1日施行， 而牽連犯規定經刪除後，方法、結果行為將論以數罪，併合 處罰，並非較有利於被告，是依修正後刑法第2條第1項規定 ，比較新舊法結果，仍應適用較有利被告行為時之法律即舊 法論以牽連犯。
㈣刑法第214條、第215條之使公務員登載不實、業務上登載不 實文書罪，均有科處罰金刑之規定，因刑法第33條第5款業 經修正，罰金最低額由銀元1元提高為新台幣1000元以上， 並以百元為單位，經新、舊法比較，應以行為時之刑法第33 條第5款規定有利於被告。
㈤刑法第41條第1項前段關於易科罰金之折算標準，原依罰金 罰鍰提高標準條例第2條（已於95年7月1日刪除）之規提高 100倍，而為以銀元100元、200元、300元折算1日，修正為 以新台幣1000元、2000元、3000元折算1日，修正前之規定
較有利於被告。
㈥本件綜合上揭新舊刑法比較之結果，並本於統一性及整體性 原則，修正前之刑法較有利於被告，爰一體適用修正前之刑 法。
三、按公司法於90年11月12日修法後，主管機關對於公司登記之 申請，改以形式上審查，不再為實質審查，應注意有無刑法 第214條之適用（最高法院96年度第5次刑事庭會議決議可參 ）。故核被告所為，係犯刑法第214條使公務員登載不實罪 及刑法第216條、第215條之行使業登載不實文書。又本件業 務登載不實文書之低度行為，為其後之行使高度行為所吸收 ，亦不另論罪。起訴法條雖未援引刑法第216條、第215條之 行使業登載不實文書罪名，惟起訴書就此部分犯罪事實已經 敘明，並經當事人於審理中互為論辯，應視同已起訴，附此 敘明。另被告與朱哲興、劉高位、劉麗美、楊恩賜間就上開 犯行，分別有直接或間接之犯意聯絡及行為分擔，均為共同 正犯。關於業務登載不實文書部分，被告雖不具執行業務之 身分，惟依修正前刑法第31條第1項之規定，仍以共犯論。 被告利用不知情之李明輝遂行本件犯行，為間接正犯。又被 告行使經會計師業務上簽證不實設立登記資本額查核報告書 向主管機關申請公司設立登記，使公務員將不實公司資本總 額事項登載於職務上所掌公文書，故被告所犯上開兩罪間， 有方法、目的牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條 規定，論以一情節較重之使公務員登載不實罪。四、另公訴意旨認為被告就上開弘金城公司設立登記過程中，涉 犯公司法第9條第1項及修正前商業會計法第71條第5款之罪 嫌。惟按95年5月24日修正公布前、後之商業會計法第71條 之罪，犯罪主體必須為商業負責人、主辦及經辦會計人員或 依法受託代他人處理會計事物之人員，自屬因身分或特定關 係始能成立之犯罪，不具備上開身分者，並非該罪處罰之對 象。按修正前商業會計法第4條規定「本法所稱商業負責人 依公司法第八條、商業登記法第九條及其他法律有關之規定 。」（修正後為「本法所定商業負責人之範圍，依公司法、 商業登記法及其他法律有關之規定。」），而公司法第8條 規定之公司負責人並不包含所謂「實際負責人」在內（最高 法院98年度台上字第1728號、97年台上字第2044號判決意旨 參照）。查本件弘金城公司設立時名義負責人為李明輝，而 其涉犯違反公司法第9條第1項等罪名，經臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官偵查後，認罪嫌不足，業於98年5月1日以97年 度偵字第18658為不起訴處分確定，有不起訴處分書、李明 輝本院被告前案紀錄表在卷可按，則該具有公司負責人、商
業負責人身分之李明輝既不構成犯罪，揆諸上開判決意旨， 被告並不具備此開身分，自難以上開公司法及修正前商業會 計法罪刑相繩，惟公訴意旨認此部分與前開論罪科刑之使公 務員登載不實罪間有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知 。
五、原審以被告犯罪事證明確，適用刑法第2條第1項、第214條 、第216條、第215條、條正前刑法第28條、第31條第1項、 第55條、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1、罰金罰 鍰提高標準條例刪除前第2條、現行法規所定貨幣單位折算 新台幣條例第2條，並審酌被告明知弘金城公司未實際向股 東收足公司應收股款，為能順利設立公司，竟持不實會計報 表等文書申辦設立登記，影響主管機關對於公司行號設立登 記之監督管理及交易安全非輕，並致資本充實原則淪為具文 ，且被告前於89年至91年間已有逃漏稅捐之行為，嗣該案經 原審法院以96年度訴字第1359號違反稅捐稽徵法等案件論罪 科刑確定，有本院被告前案紀錄表及判決書在卷為佐，素行 非佳，及其犯罪動機、目的、生活狀況、智識程度、犯後態 度等一切情狀，量處有期徒刑6月，並依中華民國96年罪犯 減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，減為有期徒刑3 月，並諭知易科罰金之折算標準，及說明公訴人雖起訴認被 告涉有公司法及修正前商業會計法之犯行，惟被告並不具備 公司負責人、商業負責人身分，與該2罪之構成要件不符， 而不另為無罪之諭知，經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬 妥適。被告上訴仍執陳詞否認犯行，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳國南到庭執行職務
中 華 民 國 99 年 7 月 13 日
刑事第二庭審判長法 官 洪光燦
法 官 李麗玲
法 官 林恆吉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳盈璇
中 華 民 國 99 年 7 月 15 日
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