臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第1231號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 鄭仁哲律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法
院98年度訴字第4426號，中華民國99年2月9日所為之第一審判決
（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第 29038號、
第 29776號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯如附表一所示各罪，分別處如附表一所示之刑，應執行有期徒刑陸年陸月。扣案如附表二編號一所示之物沒收銷燬之，附表二編號二至三、編號五所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬陸仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法 院以94年度簡字第1987號簡易判決判處有期徒刑五月，於民 國94年11月 8日易科罰金執行完畢。詎其猶不知悔改，竟意 圖營利，於98年7、8月間向真實姓名、年籍不詳、綽號「阿 南」之成年男子，以不詳價格購得不詳數量之第二級毒品甲 基安非他命後，旋以其所有之0000000000號行動電話作為聯 繫工具，於附表一編號一至七號所示時間，在臺北縣土城市 ○○路○段75巷18弄5號3樓住處之1樓大門內之樓梯間，以如 附表一編號一至七所示之價格，分別販賣如附表一編號一至 七所載數量之甲基安非他命予鍾天和、高清正、簡昶宏及黃 益玲等人，以賺取每一公克甲基安非他命新臺幣（下同）數 百元之利潤。嗣經警方報請核准實施通訊監察，並於98年10 月20日下午1 時55分許，持搜索票前往甲○○上揭住所執行 搜索，當場扣得如附表二編號一至三、五所示之物，始循線 查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣板橋地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明定。 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面作成時之情況，認為適當者，亦得為證據
，且當事人、辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，此亦據刑事訴訟法第159條之5規定甚明。二、本案判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察 官、上訴人即被告甲○○及其辯護人迄本院言詞辯論終結前 ，均未對該等證據之證據能力聲明異議。本院審酌該等證據 之取得，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之 作為證據，要屬適當。是以依刑事訴訟法第159條之4等規定 ，本案判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，均有證 據能力。
乙、實體部分：
一、訊據被告對於上揭販賣毒品甲基安非他命之犯罪事實，業於 偵查中、原審及本院審理時自白不諱，核與證人鍾天和、高 清正、簡昶宏及黃益玲等人分別於偵查中證述之情節相符（ 見98年度偵字第29038號偵查卷第158頁至第168頁、第196頁 、第197頁），又警方於98年10月20日下午1時55分許，持搜 索票前往被告住所執行搜索時所扣得、如附表二編號一所示 之之白色透明晶體二十一包，經送驗結果，均為甲基安非他 命，合計淨重3.71公克，驗餘淨重3.67公克之事實，有臺北 市政府警察局於98年11月17日出具之北市鑑毒字第 220號鑑 驗通知書一份在卷可憑（附於原審卷第33頁），並有通訊監 察譯文一份、原審法院核發之通訊監察書影本三份及查獲現 場暨扣案物品照片七張等在卷可稽（附於同偵查卷第62頁至 第84頁、第85頁至第89頁、第202頁至第207頁），復有如附 表二編號一至三、五號所示物品扣案可證，足認被告之自白 與事實相符，被告確有意圖營利之犯意而販入毒品甲基安非 他命，並賣出予鍾天和、高清正、簡昶宏及黃益玲等人以營 利之販賣行為堪以認定，應予依法論科。
二、
（一）核被告就附表一編號一至七所為，均係犯毒品危害防制條 例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有甲基安非他 命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。（二）被告前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以94年 度簡字第1987號簡易判決判處有期徒刑五月，於94年11月 8 日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表一份在 卷可考，其受有期徒刑之執行完畢，五年內故意再犯本件 有期徒刑以上之七罪，均為累犯，除無期徒刑部分依法不 得加重以外，就有期徒刑部分皆加重其刑。
（三）按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告為
警查獲後，於98年10月20日警詢時稱：「我購買安非他命 毒品是供自己施用及販賣之用」、「我有以行動電話0000 000000作為販賣毒品、傳遞毒品訊息聯絡工具」等語（見 98年度偵字第 29776號卷第10頁、第11頁），復於同日在 原審法院因檢察官聲請羈押被告而接受訊問時稱：「（法 官問：對檢察官聲請羈押之犯罪事實有何意見？）沒有意 見，我對扣案物品也沒有意見」、「（法官問：多久時間 跟藥頭調一次貨？）不一定，要看要向我購毒的人的需求 量」等語（見原審98年度聲羈字第708號卷第3頁），再於 原審及本院審理時均自白犯罪（見原審卷第66頁背面，本 院卷第43頁、第50頁至第53頁），是被告於偵審中均已自 白犯罪，符合毒品危害防制條例第17條第2 項減刑之規定 ，自應就附表一所示七罪均予減輕其刑，並依刑法第71條 第1 項之規定先加後減之。雖檢察官認被告於98年10月20 日在原審法院接受訊問時，係在「法院」所為之陳述，並 非在偵查中為肯認的表示，應非屬偵查中自白；惟，自檢 察官知被告有犯罪嫌疑開始偵查犯罪後，至檢察官向法院 提起公訴、案件因而繫屬至法院時止，此段期間仍係「偵 查階段」，而自羈押權回歸法院後，檢察官認被告有羈押 犯罪之必要時，需向法院聲請羈押，由法官訊問被告後， 審酌案情，認被告之犯罪嫌疑重大，有刑事訴訟法第 101 條第1項及第101條之1第1項所列各款之情形，而認有羈押 之必要者，始得予以羈押。是以，被告於斯時雖係在法院 接受法官之訊問，然其性質仍係在案件之偵查階段，故被 告於此時向法官自白犯罪，自屬在偵查中自白，檢察官就 此部分容有誤會。
（四）末按刑法第59條之酌量減輕其刑，以宣告法定最低度之刑 猶嫌過重者，始得為之；如別有法定減輕之事由，必依法 律之規定減輕其刑後，仍屬情輕法重，犯罪之情狀顯可憫 恕時，始得適用（最高法院99年度台上字第1522號判決意 旨參照）。被告正值盛年，不思以正當途徑賺取金錢，而 多次販賣毒品牟利，危害國民身心健康及社會風氣，進而 敗壞社會治安，並無「犯罪之情狀顯可憫恕」情形，自無 刑法第59條之適用，附此敘明。
三、原審因而予被告論罪科刑，固非無見。惟查原判決載述被告 犯罪之情節當非大、中盤之販毒者可資等同併論，若科以法 定最低刑度仍嫌過重，在客觀上足以引起一般之同情，乃依 刑法第59條規定酌減其刑。其未先適用法律上減輕之規定， 即逕依刑法第59條為裁判上之酌量減輕，尚有未洽。又原審 未依毒品危害防制條例第17條第2 項偵審中均自白之規定酌
減其刑，亦有未合。被告上訴指摘原判決不當，核有理由， 應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告所為戕害國人身心 健康，助長施用毒品之不良風氣，惟其販賣之甲基安非他命 數量非鉅，暨其素行、智識程度、犯罪之動機、目的及坦承 犯行之犯後態度等一切情狀，就被告七次販賣第二級毒品甲 基安非他命部分，各處如主文所示之刑，並定其應執行刑為 有期徒刑六年六月，以資懲儆。
四、扣案如附表二編號一所示之物，屬第二級毒品，應依毒品危 害防制條例第18條第1 項前段之規定諭知沒收銷燬。如附表 二編號二所示之盛裝前開甲基安非他命之外包裝袋，係用於 包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶，自屬供被告販賣毒 品所用之物，編號三、編號五所示之物，亦均係供被告販賣 甲基安非他命所使用，此業據被告於原審及本院審理時供陳 明確，爰均依毒品危害防制條例第19條第1 項前段之規定宣 告沒收。又被告各次販賣甲基安非他命之所得合計16,500元 ，雖未扣案，惟既屬被告販賣毒品所得之財物，仍應依毒品 危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收，如全部或一部 不能沒收時，以其財產抵償之。至警方同時扣案之吸食器一 個、現金85,000元，及在被告前夫連維國身上扣得之甲基安 非他命二包、吸食器一組、塑膠管分裝杓一支、門號000000 0000號行動電話一具、分裝袋五個及附表二編號四所示分裝 袋四百只等物，均核與本案犯罪事實無涉，故不併予宣告沒 收銷燬或沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 7 月 22 日
刑事第十三庭 審判長法 官 曾德水
法 官 崔玲琦
法 官 遲中慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳韋杉
中 華 民 國 99 年 7 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表一
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│編│販賣時間 │對象 │數量及對價 │主文 │
│號│ │ │ │ │
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│一│98年7 月底│鍾天和│以6,000元之價格， │甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有│
│ │至8月1日上│ │販賣甲基安非他命8 │期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號│
│ │午10時48分│ │小包（每包約0.2公 │一所示之物沒收銷燬之，編號二至三│
│ │期間某日 │ │克） │、編號五所示之物均沒收；未扣案之│
│ │ │ │ │犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，如全部│
│ │ │ │ │或一部不能沒收時，以其財產抵償之│
│ │ │ │ │。 │
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│二│98年9 月15│高清正│以1,000元之價格， │甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有│
│ │日晚間8 時│ │販賣甲基安非他命1 │期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號│
│ │57分許 │ │小包（約0.2公克） │一所示之物沒收銷燬之，編號二至三│
│ │ │ │ │、編號五所示之物均沒收；未扣案之│
│ │ │ │ │犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部│
│ │ │ │ │或一部不能沒收時，以其財產抵償之│
│ │ │ │ │。 │
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│三│98年9月16 │鍾天和│以2,000 元之價格，│甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有│
│ │日晚間8時 │ │販賣甲基安非他命2 │期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號│
│ │18分許 │ │小包（每包約0.2 公│一所示之物沒收銷燬之，編號二至三│
│ │ │ │克） │、編號五所示之物均沒收；未扣案之│
│ │ │ │ │犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，如全部│
│ │ │ │ │或一部不能沒收時，以其財產抵償之│
│ │ │ │ │。 │
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│四│98年9月19 │簡昶宏│以2,000元之價格， │甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有│
│ │日晚間11時│ │販賣甲基安非他命3 │期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號│
│ │15分許 │ │小包（每包約0.1 │一所示之物沒收銷燬之，編號二至三│
│ │ │ │公克） │、編號五所示之物均沒收；未扣案之│
│ │ │ │ │犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，如全部│
│ │ │ │ │或一部不能沒收時，以其財產抵償之│
│ │ │ │ │。 │
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│五│98年9月23 │黃益玲│以1,000元之價格， │甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有│
│ │日12時48分│ │販賣甲基安非他命1 │期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號│
│ │許 │ │小包（實際數量不詳│一所示之物沒收銷燬之，編號二至三│
│ │ │ │） │、編號五所示之物均沒收；未扣案之│
│ │ │ │ │犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部│
│ │ │ │ │或一部不能沒收時，以其財產抵償之│
│ │ │ │ │。 │
├─┼─────┼───┼─────────┼────────────────┤
│六│98年9月24 │高清正│以1,500元之價格， │甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有│
│ │日下午5時 │ │販賣甲基安非他命3 │期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號│
│ │24分許 │ │小包（重量分別約為│一所示之物沒收銷燬之，編號二至三│
│ │ │ │0.2公克、0.1公克、│、編號五所示之物均沒收；未扣案之│
│ │ │ │0.1公克） │犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如│
│ │ │ │ │全部或一部不能沒收時，以其財產抵│
│ │ │ │ │償之。 │
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│七│98年10月1 │簡昶宏│以3,000元之價格， │甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有│
│ │日晚間7時 │ │販賣甲基安非他命4 │期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號│
│ │5分許 │ │小包（每包約0.1 │一所示之物沒收銷燬之，編號二至三│
│ │ │ │公克） │、編號五所示之物均沒收；未扣案之│
│ │ │ │ │犯罪所得新臺幣參仟元沒收，如全部│
│ │ │ │ │或一部不能沒收時，以其財產抵償之│
│ │ │ │ │。 │
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附表二
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│編號│項目 │數量 │應處理情形 │
│ │ │ │ │
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│一 │甲基安非他命 │共21包（合計淨重3.71公克，合計驗餘淨重3.67公克│沒收銷燬 │
│ │ │） │ │
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│二 │裝盛上開甲基安非他命所│21個 │沒收 │
│ │用之外包裝袋 │ │ │
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│三 │0000000000號行動電話（│1具 │沒收 │
│ │含SIM卡1張） │ │ │
├──┼───────────┼───────────────────────┼──────┤
│四 │分裝袋 │400個 │ │
├──┼───────────┼───────────────────────┼──────┤
│五 │記帳紙 │5張 │沒收 │
└──┴───────────┴───────────────────────┴──────┘