臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第1112號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院98年
度審訴字第2536號，中華民國99年1 月29日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第23864號、第25979號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○犯如附表一、附表二編號1 至編號18、及附表三所示參拾參罪，各處如其附表罪刑之宣告欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑肆年。
被訴冒用呂玉卿、陳沅沅名義冒標會款如附表二編號19及編號20所示部分均無罪。
事 實
一、緣丙○○自民國94年12月間起，在其經營之「儷髮院」（店 名，即美容院，址設桃園縣平鎮市○○街6 號），先後召集 如附表一、附表二及附表三所示之互助會（以下分別簡稱 A 合會，B合會及C合會，各合會起訖時間、會員人數、會金及 利息計算方式、開標時間及地點、會錢繳納時間，均詳如附 表一、附表二、附表三等所示）。詎丙○○之夫梁世源於95 年起因生意周轉不靈，遂開立以丙○○為發票人之票據，丙 ○○為償還債務，竟萌為自己不法所有之意圖及行使偽造私 文書之概括犯意，利用其主持開標，僅少數會員親自到場投 標及會員彼此間並不全然認識，且投標時標單僅書寫標息而 未書寫投標會員姓名之機會，先後於附表一編號1至編號3時 間，假冒附表一編號1至3所示活會會員名義，在上址偽填標 單，標單上記載附表一編號1至編號3被冒名者之投標金額（ 惟未記載該人姓名），以此方式連續三次偽造私文書後持以 投標，足以生損害於附表一編號1至編號3所示被冒名會員之 財產權益，並連續三次藉被冒名會員名義得標，使被冒名之 活會會員及其他活會會員陷於錯誤，先後交付如附表一編號 1至編號3所示金額之會款。94年2月2日修正公布之刑法刪除 關於連續犯之規定，並於95年7月1日起施行，丙○○猶基於 為自己不法所有之意圖及行使偽造私文書之個別犯意，分別 於附表一編號4至編號13、附表二編號1至編號18及附表三所 示時間，假冒附表一編號4至編號13、附表二編號1至編號18 及附表三所示活會會員名義，在上址偽填標單，標單上記載 附表一編號4至編號13、附表二編號1至編號18及附表三被冒
名者之投標金額（惟亦未記載該人姓名），以此方式偽造私 文書後持以投標，足以生損害於附表一編號4至編號13 、附 表二編號 1至編號18及附表三所示被冒名會員之財產權益， 且均藉被冒名會員名義得標，致使被冒名之活會會員及其他 活會會員陷於錯誤，先後交付如附表一編號 4至編號13、附 表二編號 1至編號18及附表三所示金額之會款。嗣如附表二 所示B合會之會員乙○○於 97年5月4日標得該期合會，欲索 取會款時，丙○○宣告倒會，經同為 B合會會員之甲○○（ 乙○○之妹）於 97年5月15日向臺灣桃園地方法院檢察署提 出丙○○涉嫌冒標 B合會會員會款之告訴後，丙○○於有偵 查犯罪權限之機關尚未發覺其另有上開冒標A合會及C合會會 款前，於 97年5月26日主動向臺灣桃園地方法院檢察署自首 ，並進受裁判。
二、案經丙○○自首及甲○○訴請臺灣桃園地方法院檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第 1、2項亦定有明文。被告丙○○就證人甲○○、乙○○、林 淑君、陳玉玲、林秀蓮、黃貴珍、唐台輝、趙巧玲、吳蔡碧 蓮、劉富蘭、劉美英、呂玉卿、陳素真、李冰如、莊淑玲等 於警詢及偵查中陳述之證據能力，於準備程序中已陳明不爭 執之意旨，本院於審理時提示上開證人等於警詢及偵查中陳 述內容並告以要旨，且經公訴人及被告表示意見，當事人已 知上述陳述乃審判外陳述，均未於言詞辯論終結前對該等記 載審判外陳述筆錄之證據資格有何異議，依據首開規定，應 視為被告已有將上開證人審判外陳述作為證據之同意，本院 審酌上開證人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述 之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具 有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，而得作為證據，合 先陳明。
貳、實體部分：
一、上揭事實，迭據被告丙○○於警詢、檢察事務官詢問、檢察 官訊問、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人即告訴人甲 ○○及被害人乙○○於檢察事務官詢問時指訴之部分情節相 符，並有證人即被害人林淑君、陳玉玲、林秀蓮、黃貴珍、 唐台輝、趙巧玲、吳蔡碧蓮、劉富蘭、劉美英、呂玉卿、陳 素真於警詢中及被害人李冰如、莊淑玲於警詢、檢察官訊問 時之證述，及卷內相關互助會會單影本、被告簽立予被害人 之借據、本票、還款憑證資料影本等可資佐證，應足擔保被 告之自白與事實相符。綜上，本案事證明確，被告犯行咸堪 認定，應依法論科。
二、被告如附表一編號1至3所示行為後，94年1月7日修正通過、 同年2月2日公布之刑法修正條文，已於95年7月1日施行。按 行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法 第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主 義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律 變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖 經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比 較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定 以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應 就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯 、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（ 如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而 為比較（最高法院95年度第8 次刑庭會議決議參照）。茲就 本件適用刑法法條新舊法比較之情形分論如下： ㈠刑法第56條連續犯之規定業經本次修正刪除，於新法修正 施行後，被告之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非 犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果 ，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊 法結果，以適用舊法較有利於被告。
㈡刑法第339條第1項詐欺取財罪，法定刑為五年以下有期徒 刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。有關罰金刑之部分 ，依刑法施行法第1條之1 第2項前段規定，應提高為30倍 ，即新臺幣三萬元以下。修正前後有關罰金刑之最高額並 無不同。然刑法第33條關於罰金數額之規定，由銀元一元 以上，修正為新臺幣一千元以上。法律增修之結果，刑法 第339條第1項之罪，選科及併科罰金刑由「銀元一千元以 下罰金（銀元一元即新臺幣三元以上）」，提高為「新臺 幣三萬元以下罰金（新臺幣一千元以上）」。新舊法比較 結果，以舊法有利於被告。
㈢修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑 ，依左列各款定其應執行者：」其中第5 款規定：「宣告 多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑 期以下，定其刑期。但不得逾二十年」修正後刑法第51條 第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期 以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年 。」兩者比較結果，修正後刑法並未較有利於行為人。從 而本案中應適用修正前處斷之犯行，與修正後完成之犯罪 ，就刑法第51條之適用，依新法第2條第1項比較結果，應 適用舊法有關數罪併罰之規定處理，於被告較為有利。 ㈣修正後刑法第55條關於想像競合犯之規定雖增列但書，惟 屬法理之明文化，非法律之變更，並無有利或不利之情形 。
㈤修正前刑法第62條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判 者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」修正後新 改採「得減主義」，被告所為縱已符合自首之要件，但法 院仍得視具體情況以決定減刑與否，並非必須一律減輕其 刑。新舊法比較結果，以舊法有利於被告。
本案如附表一編號1至編號3所示行為涉及法律變更之部分經 新舊法綜合比較後，以舊刑法有利於被告，依新刑法第2 條 第1 項前段規定，自應適用最有利於被告之舊刑法。至如附 表一編號4至編號13、附表二編號1至編號18及附表三等所示 行為部分，其犯罪均於95年7月1日刑法修正施行後，因刑法 已刪除連續犯之規定，參照最高法院95年度第8 次刑事庭會 議決議㈣「連續數行為而犯同一之罪名，均在新法施行前 者，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有 利於行為人之法律。部分之數行為，發生在新法施行前者， 新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律。若其中部 分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論 以連續犯」之意旨，該部分既毋庸贅為新舊法比較，亦不能 適用舊法論以連續犯，應分論併罰（最高法院96年度台上字 第4804號判決及97年度台上字第4441號判決亦宣示相同意旨 ，可供參考），附此敘明。
三、復次，本件被告應定執行刑之數罪，橫跨新舊法，所宣告之 刑，應適用舊法有關數罪併罰之規定處理，固如前述；其宣 告刑如均得易科罰金，亦應分別就新舊法所規定之有利不利 為比較，而適用最有利於行為人之規定以定其易刑之折算標 準。有期徒刑及拘役易科罰金之折算標準， 90年1月10日修 正公布刑法第41條規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑 以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因
身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有 困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確 因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者 ，不在此限（第 1項）。併合處罰之數罪，均有前項情形， 其應執行之刑逾六月者，亦同（第 2項）。」上開易刑折算 標準，並依修正前罰金罰鍰提高標準條例第 2條規定提高一 百倍為銀元一百元以上三百元以下（即新臺幣三百元以上九 百元以下）折算一日。94年2月2日修正公布、95年7月1日施 行之刑法第41條規定則修正為：「犯最重本刑為五年以下有 期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣 告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科 罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維 持法秩序者，不在在此限（第 1項）。前項規定於數罪併罰 ，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之（第2項）。」98年1 月21日修正公布，並自98年9月1日施行之刑法第41條則規定 ：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二 千元或三千元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之 刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限（第 1項 ）。依前項規定得易科罰金而未聲請易科罰金者，得以提供 社會勞動六小時折算一日，易服社會勞動（第 2項）。受六 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符第一項易科罰金之規 定者，得依前項折算規定，易服社會勞動（第 3項）。前二 項之規定，因身心健康之關係，執行顯有困難者，或確因不 執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不適 用之（第 4項）。第二項及第三項之易服社會勞動履行期間 ，不得逾一年（第 5項）。無正當理由不履行社會勞動，情 節重大，或履行期間屆滿仍未履行完畢者，於第二項之情形 應執行原宣告刑或易科罰金；於第三項之情形應執行原宣告 刑。已繳納之罰金或已履行之社會勞動時數依裁判所定之標 準折算日數，未滿一日者，以一日論（第 6項）。第一項至 第三項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六個月者，亦適 用之（第7項）。」99年1月27日修正公布之刑法第41條規定 ：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六 月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千 元或三千元折算一日，易科罰金。但易科罰金，難收矯正之 效或難以維持法秩序者，不在此限（第 1項）。依前項規定 得易科罰金而未聲請易科罰金者，得以提供社會勞動六小時 折算一日，易服社會勞動（第 2項）。受六月以下有期徒刑 或拘役之宣告，不符第一項易科罰金之規定者，得依前項折
算規定，易服社會勞動（第 3項）。前二項之規定，因身心 健康之關係，執行顯有困難者，或易服社會勞動，難收矯正 之效或難以維持法秩序者，不適用之（第 4項）。第二項及 第三項之易服社會勞動履行期間，不得逾一年（第 5項）。 無正當理由不履行社會勞動，情節重大，或履行期間屆滿仍 未履行完畢者，於第二項之情形應執行原宣告刑或易科罰金 ；於第三項之情形應執行原宣告刑（第 6項）。已繳納之罰 金或已履行之社會勞動時數依所定之標準折算日數，未滿一 日者，以一日論（第 7項）。第一項至第四項及第七項之規 定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應 執行之刑逾六月者，亦適用之（第 8項）。數罪併罰應執行 之刑易服社會勞動者，其履行期間不得逾三年。但其應執行 之刑未逾六月者，履行期間不得逾一年（第 9項）。數罪併 罰應執行之刑易服社會勞動有第六項之情形者，應執行所定 之執行刑，於數罪均得易科罰金者，另得易科罰金（第10項 ）」。經比較修正前後之規定，參酌司法院大法官會議釋字 第366號、第662號等解釋意旨，本件自以適用 90年1月10日 修正公布之刑法41條規定作為易科罰金之折算標準，較有利 於被告。此係刑罰執行問題，與罪刑無關，不生割裂適用之 疑義。至於犯罪在本次刑法修正施行前，裁判於本次刑法修 正施行後者，關於緩刑之宣告，應適用修正後刑法第74條之 規定，最高法院95年度第八次刑事庭會議紀錄宣示相同意旨 ，可供參考。
四、按刑法第210 條偽造私文書罪，固須以無制作權之人，捏造 或冒用他人名義而制作文書，並足以生損害於公眾或他人為 要件，但此制作名義人，不以形式上表現於文書內為必要， 倘依習慣或特約，諸如以言詞、動作、筆跡、內容、慣用語 、特殊制作方式、專用信箋等方法，實質上使人得知係以他 人名義所制作，足以表示一定用意之證明者，因已妨害該制 作名義人之信用，可生損害於公眾或他人，依同法第220 條 第1 項規定，仍應論以偽造準私文書罪，此觀之汽、機車引 擎號碼，未必顯現該製造廠商名稱之文字，依最高法院66年 臺上字第1961號判例意旨，皆以私文書論自明。茲以我國民 間互助會，係由會首招募會員參加所組成，每於標會時，通 常由欲標取會款之會員，在空白紙條上，或僅書立其姓名、 綽號及數字者，甚或祗書寫數字而未書立其姓名、綽號，另 以上開言詞等方法表示係何會員所出具者，如本件標單之情 形，則依習慣或特約均足以辨明係該會員以所書數字為標息 金額參加競標之標單，自應以私文書論（最高法院89年度臺 上字第1319號判決意旨參照）。又會首於互助會進行中，假
藉其他活會會員名義冒標，對活會會員應成立詐欺取財罪； 至死會會員因無論何人得標，均負有繳納會款之義務，是縱 有冒標情事，死會會員亦無陷於錯誤之可言，對死會會員尚 不構成詐欺取財罪（最高法院83年度臺上字第4152號判決參 照）。核被告丙○○偽造互助會（合會）會員標單，持以投 標，足以生損害於被冒名會員財產權益之行為，係犯刑法第 216條、第210條行使偽造私文書罪；其偽造私文書後持以行 使，偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪 。被告基於為自己不法所有之意圖，冒名得標，致使被冒名 活會會員及其他活會會員陷於錯誤而交付會款之行為，另犯 刑法第339條第1項詐欺取財罪。被告各次冒標得款之詐欺取 財犯行，係以一行為同時對多數活會會員而為詐欺，觸犯構 成要件相同之罪名，為同種想像競合，其各次詐欺取財之犯 行，胥依刑法第55條規定，從一詐欺取財罪論處。被告各次 以一冒標行為同時觸犯行使偽造私文書罪及詐欺取財罪，為 異種想像競合，均應依刑法第55條規定，從一較重之行使偽 造私文書罪論處。被告於有偵查犯罪權限之機關未發覺其於 上開A合會及C合會部分（即附表一及附表三所示部分）亦涉 行使偽造私文書及詐欺取財犯行前，即主動向臺灣桃園地方 法院檢察署自首，並進而接受裁判，有臺灣桃園地方法院檢 察署申告案件受理單、該署97年5 月26日檢察事務官詢問筆 錄存卷可考，且無事證足認被告有何預期邀獲自首減輕其刑 之寬典而恃以犯罪之虞。是依刑法第62條前段規定，減輕其 刑（附表一編號1至編號3部分，則應依修正前刑法第62條前 段規定，減輕其刑）。被告如附表一編號1至編號3所示行使 偽造私文書犯行間，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基 於概括犯意反覆實施，為連續犯，應依修正前刑法第56條規 定，論以一罪，並加重其刑；如附表一編號4 至編號13、附 表二編號1 至編號18及附表三等所示犯行，各具獨立之犯意 及行為，其犯罪時間均在95年7月1日刑法修正施行後，因刑 法已刪除連續犯之規定，不能適用舊法論以連續犯，應予分 論併罰。被告如附表一編號1至編號3所示犯行，既有連續犯 加重及自首減輕等刑之加重及減輕事由各一，應先加後減之 。
五、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。茲查 ：⑴所謂接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接 近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱 ，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在 刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行 為予以評價，較為合理始足當之；如客觀上有先後數行為，
主觀上基於一個概括之犯意，逐次實施而具連續性，其每一 前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可 以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成 罪，構成同一之罪名者，則屬刑法修正前所規定之連續犯。 其發生在新法施行後者，既不能適用舊法論以連續犯，自應 分論併罰（最高法院96年度台上字第3523號、96年度台上字 第3759號、96年度台上字第4804號及97年度台上字第4441號 等判決參照）。本件被告各會會內之冒標行為，每次相隔一 月，各次冒標之對象非一，所侵害之法益種類固同，但法益 主體未盡一致，非全然侵害同一法益，應成立數犯罪行為， 其犯罪手法雖然相仿，非無基於概括犯意逐次實施之連續性 ，然究屬數行為而非接續單一犯意、單一行為之數舉動，又 其行為之時間除如附表一編號1至編號3所示者外，均在連續 犯規定刪除後，被告之數犯罪行為除如附表一編號1至編號3 所示者構成連續犯外，其餘部分即須分論併罰。原審就被告 如附表一編號1 至編號11、附表一編號12至編號13、附表二 編號1 至18及附表三所示者，各論以接續犯，非無適用法則 不當之違誤。⑵已經提起公訴之犯罪事實，除經檢察官依法 撤回起訴外，並不能因檢察官在審判期日表示減縮起訴事實 或未予陳述主張而發生消滅訴訟繫屬之效力，此與民事訴訟 程式因採當事人處分權主義而得由當事人減縮應受判決事項 之聲明之情形不同，換言之，該部分既未消滅訴訟繫屬，法 院仍應予以裁判（最高法院97年度台上字第1157號判決參照 ）。原判決就已據起訴之被告被訴冒標呂玉卿、陳沅沅會份 如附表二編號19、編號20所示犯嫌部分，以被告未以呂玉卿 、陳沅沅二人名義冒標，此部分與有罪部分又有接續犯一罪 關係，且經公訴檢察官當庭減縮此部分，因而不另為無罪之 諭知。惟起訴意旨就被告於95年7月1日刑法修正後所為犯嫌 ，乃以各行為間犯意各別，行為互殊，請予分論併罰。則提 起公訴之犯罪事實為可分之數罪，請求裁判確認存否之對象 ，為複數併存之刑罰權。則原判決如認其犯罪不能證明，檢 察官又未補具撤回書，則其訴訟繫屬未消滅，法院仍應裁判 ，並為無罪之諭知，否則即有刑事訴訟法第379 條第12款所 稱已受請求之事項未予判決之違誤。原判決就此僅以不另為 無罪之諭知方式，於理由內說明之，自有未合。檢察官上訴 意旨略以：原判決附表一（A合會）及附表二（B合會）之標 息金額係依據被告之供述即會單資料所整理，與告訴人甲○ ○提出之標息金額有異，影響計算被告冒標所詐騙金額，原 審認事難謂妥適。又被告於98年8 月後未按時履行和解條件 ，原審未審究此情，逕宣告緩刑不附條件，有傳喚告訴人甲
○○、乙○○為證人，證明上揭合會之各次標息金額之必要 云云。第查：⑴原起訴書之犯罪事實，僅記載所謂A會、B會 、及C 會之起會時間、會期、會份數、約定開標日，採內標 制、底標金額，及記載被告因其夫投資股票失利缺資金周轉 ，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自94年12月起至 97年5月止，於上開A會冒用余姿儒、黃詩雲等13人之名義冒 標會款，又於上開B 會冒用黃美雲、楊美香、許淑玲、許呂 讚雄、林秀蓮等20人之名義冒標會款，並於上開C 會冒用沈 美慧、陳沅沅等4 人名義冒標會款，致甲○○、乙○○、李 冰如、莊淑玲等參加上開A、B、C 各會之不知情會員皆陷於 錯誤，於會期內按期繳交會款予被告等語，甚為簡略，未詳 列各次犯行時間、各次冒標對象、冒標之標息金額、詐得款 項如何等事項在內之具體情節，原審之公訴檢察官對此亦未 為具體之主張或補充，又無何證據調查之聲請，猶提起上訴 ，恣意指摘原審認事難謂妥適云云，已非的論；又告訴人甲 ○○於檢察事務官詢問時陳明：伊曾於 97年5月間之投標到 場，先前之投標，伊無競標之需，都沒有親自到場等語，證 人乙○○則供述：伊今年（ 97年）2、3、4月都有競標，但 都標不到，之前都聽被告口頭說何人標到，但被告所說的人 伊並不熟，也不會去問，標單上只有數字，沒有名字等語（ 均見97年度他字第2212號偵查卷第12頁），顯示告訴人甲○ ○、乙○○均鮮少親自到場參與競標，關於他人有無得標、 或遭冒標、及標息如何等情形，無非事後聞自被告或他人之 傳述，縱令於審判期日對其訊問，或由被告對其詰問，亦無 從擔保其陳述內容之真實性，自無以證人身分傳喚渠二人之 必要。⑵緩刑之宣告，除應具備一定之條件外，並須有可認 為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，屬法院得依職 權自由裁量之事項；至於是否以暫不執行刑罰為適當，則由 法院就被告有無累犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自 新等一切情形而為斟酌，如無顯然濫用權限之情形，即不得 任憑己意指摘其不當或違法。公訴檢察官於原審審理時，對 於審判長詢以科刑範圍之意見時，係答稱被告犯後態度良好 ，業與部分被害人達成和解，其餘部分沒有意見等語（見原 審卷第79頁背面）。遍閱全卷，復未見有何緩刑諭知應附條 件之請求；原判決就其緩刑之諭知，尚說明被告未曾因故意 犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其前案紀錄表在卷可稽， 其因一時失慮致罹犯本案，其自首並於審理中承認犯行，認 其經此科刑教訓後，應知所警惕信無再犯之虞，所宣告之刑 ，以暫不執行為適當。於法並無不合，亦無明顯濫用裁量權 限之失。至於被告事後就和解債務縱有給付遲延，亦屬民事
和解契約履行之問題，與其暫不執行刑罰是否適當間，並無 必然之關連。況且被告於本院陳明伊因開設家庭式美容院， 生意有時候較為清淡，賺得之金錢不夠償還甲○○及乙○○ ，事後已與渠等聯絡溝通，取得諒解等語，並提出其自99年 1月起至同年6月間止之還款單據影本48份以供調查，足認其 非無履行和解契約之忱，即不能認為原判決關於緩刑之諭知 ，有何違法或不當。檢察官提起上訴，指摘原判決不當，為 無理由。但原判決既有上揭無可維持之瑕疵可議，本院仍應 撤銷改判。
六、爰審酌被告正值青壯，本可期其以適法之手段牟利，召集民 間互助會（合會）自任會首，尤重誠信，竟冒標詐取會款多 次，顯然心存僥倖，欠缺尊重他人權益及守法之觀念，應予 非難，兼衡其智識程度、生活狀況（高職畢業中，家境小康 ，均見警詢筆錄人別欄註記）、犯罪動機、目的、手段、冒 標所得金額、所生危害程度及犯罪後態度等一切情狀，分別 量處如主文第2 項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準 。如附表一編號1 至編號11及附表二編號1至編號5所示犯行 ，均在96年4 月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑 條例所定之減刑條件，應依該條例規定減其宣告刑二分之一 ，就減得之刑併諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行之 刑，資為懲儆。末查：被告曾於84年間因業務侵占案件，經 臺灣桃園地方法院判處有期徒刑7月，緩刑2年，並據本院判 決上訴駁回確定，緩刑期滿，緩刑之宣告未經撤銷，其刑之 宣告失其效力，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，即與未曾 因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者同，其因償還配偶負 債所需，致罹刑典，依其智識程度及工作狀況，諒經此偵審 程式當知警惕，信無再犯之虞；倘其如入監服刑，工作將因 而中斷，如易科罰金而為執行，亦增其經濟上負擔，對於告 訴人債權之滿足而言，皆非有利，對於被告復歸社會，亦無 益處，認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣 告緩刑4 年，以勵自新。本案互助會（合會）之標單，未據 扣案，且僅記載標息金額而無會員姓名之記載，其上無偽造 之署押，無刑法第219 條沒收規定適用之餘地，標單既未扣 案，衡以民間互助會於投標完成、確定得標會員後，標單通 常多遭毀棄而未予保留之常情，又非違禁物，為免滋執行之 疑，認無依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之必要而未 併為沒收之諭知，附此敘明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告丙○○於上開B 合會冒用呂玉卿、陳 沅沅等二人之名義冒標會款如附表二編號19及編號20所示，
因認其尚涉行使偽造準私文書及詐欺取財等罪嫌云云。二、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，是以檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負起提出證據及說服法院對被告形成有罪 心證之實質舉證責任；反之，被告並無自證己罪之義務，被 告否認犯罪事實所持辯解，縱屬不能成立，倘負有實質舉證 責任之檢察官所提出證據，不足為被告有罪之積極證明，或 其指出之證明方法，無從說服法院對於被告形成有罪之心證 ，基於無罪推定之證據法則，仍應為無罪之諭知甚明。三、訊據被告徐秀麗堅決否認有何冒用呂玉卿、陳沅沅等二人之 名義冒標會款如附表二編號19及編號20所示之行為。經查： 證人呂玉卿於警詢中僅陳述伊曾參與被告所召集之互助會， 及被告均按協議每月攤還欠款，伊無意訴究等語，無隻字片 語敘及被告有何冒用其名義標取會款之情形（見97年度他字 第2407號偵查卷第60頁至第61頁）。證人即B 合會活會會員 甲○○於檢察事務官詢問時，亦供稱被告收了伊18期會會款 ，伊都有按時繳交等語（見97年度他字第2212號偵查卷第12 頁），核與附表二所示被告僅冒標18會份之情形相符。此外 卷內別無其他積極事證足認被告有何冒用呂玉卿、陳沅沅二 人之名義冒標會款如附表二編號19及編號20所示，原審公訴 檢察官尚以言詞當庭減縮此部分犯罪事實（惟未以書面撤回 起訴，見原審卷第73頁）。衡以首開規定及說明。公訴人所 舉事證，顯尚不足以證明被告曾冒用呂玉卿、陳沅沅等二人 之名義冒標會款如附表二編號19及編號20所示。自應為無罪 之諭知，以昭審慎。原審以依現存之證據資料，不能證明被 告確有公訴人所起訴之上開犯行，固無不合，惟無視起訴意 旨分論併罰之請求，未為無罪之諭知，僅於理由內說明之， 非無已受請求之事項未予判決之違誤。檢察官上訴雖未指摘 及此，惟原判決既經撤銷，其於理由內為無罪之說明，亦失 依附，即應由本院就此已受請求之事項自為裁判，另為無罪 之諭知，用期適法。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第2條第1項、第216條、第210 條、第220條第1項、第339條第1項、第55條、第62條前段、第74條第1 項第1款，修正前刑法第56條、第62條前段、第51條第5款、（90年1 月10日修正公布）第41條第1項前段、第2項，刑法施行法第1條之1，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條、第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1項第3款、第7條、第9條、第11條，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 7 月 15 日
刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌
法 官 蔡國在
法 官 蔡新毅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴立旻
中 華 民 國 99 年 7 月 16 日
※附錄：本案論罪科刑主要法條全文：
中華民國刑法第210 條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
刑法第216 條：
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第220 條：
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。刑法第339 條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
※附表一（A 合會）：
㈠合會起訖時間：94年12月4日起至97年12月4日止㈡會員人數（含會首）：38會
㈢會金及利息計算方式：新臺幣（下同）10000 元，內標制，底 標為1000元，投標金額以100元為一單位㈣開標時間及地點：每月4 日下午6 時，於「儷髮院」，無人競 標以抽籤為投標方式
㈤會錢繳納時間：開標後5日內
┌─┬────┬────┬────┬────┬────────┬────┬──┐
│編│冒標時間│冒標地點│標息（新│遭冒名活│詐騙金額（新臺幣│罪刑之宣│備註│
│號│ │ │臺幣） │會會員 │） │告 │ │
├─┼────┼────┼────┼────┼────────┼────┼──┤
│1 │95年2月4│「儷髮院│1300元 │黃麗惠 │活會36會 │丙○○連│自首│
│ │日 │」 │ │ │（00000-0000）= │續犯行使│ │
│ │ │ │ │ │313200元 │偽造私文│ │
├─┼────┼────┼────┼────┼────────┤書罪，處│ │
│2 │95年3月4│同上 │1600元 │張正芳 │活會36會 │有期徒刑│ │
│ │日 │ │ │ │（00000-0000）= │陸月，如│ │
│ │ │ │ │ │302400元 │易科罰金│ │
├─┼────┼────┼────┼────┼────────┤，以銀元│ │
│3 │95年4月4│同上 │2000元 │黃春梅 │活會36會 │參佰元即│ │
│ │日 │ │ │ │（00000-0000）= │新臺幣玖│ │
│ │ │ │ │ │288000元 │佰元折算│ │
│ │ │ │ │ │ │壹日；減│ │
│ │ │ │ │ │ │為有期徒│ │
│ │ │ │ │ │ │刑參月，│ │
│ │ │ │ │ │ │如易科金│ │
│ │ │ │ │ │ │，以銀元│ │
│ │ │ │ │ │ │參佰元即│ │
│ │ │ │ │ │ │新臺幣玖│ │