臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第351號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因侵占等案件，不服臺灣臺北地方法院98年度易字第
3561號，中華民國98年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
北地方法院檢察署98年度調偵字第1117號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月。 如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他被訴詐欺部分，無罪。
事 實
一、甲○○原任職於香港商郭良蕙新事業有限公司臺灣分公司（ 設臺北市大安區○○○路○段249號10樓B室，下稱郭良蕙新 事業公司），負責廣告業務，為從事業務之人。於民國96年 9 月19日，向恆隆行貿易有限公司（下稱恆隆行公司）招攬 廣告，恆隆行公司同意自96年10月份至12月份，刊登三期廣 告在郭良蕙新事業公司出版之相機世界雜誌上，每期費用新 台幣（下同）1萬5,000元，共4萬5,000元。恆隆行公司以型 號R-30相機6台抵充廣告費用。詎甲○○意圖為自己不法之 所有，未將該6台相機交予郭良蕙新事業公司，易持有為所 有，將相機侵占入己。
二、案經郭良蕙新事業公司訴由台灣台北地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、被告侵占有罪部分：
（一）上訴人即被告甲○○，對侵占犯行認罪，與檢察官均不爭 執以下判決所引用之證據。且查本件判決所援用之證據， 均合於訴訟法證據能力之規定，得採為證據，合先敘明。（二）上開犯罪事實，迭據被告於偵查、原審及本院審理中自白 不諱。核與證人郭良蕙新事業公司代理人林萍芳、乙○○ 所指訴之情節相符，並有恆隆公司委託郭良蕙新事業公司 刊登廣告之廣告委刊單在卷可稽。被告之自白與事實相符 ，其侵占之犯行，罪證明確，犯行洵堪認定。
（三）查被告負責招攬廣告及收受廣告費用，為從事業務之人。 核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。原審 對被告為有罪科刑之判決，固非無見。惟查被告上訴本院 ，已與被害人為和解，有本院和解筆錄在卷可稽。原審以 被告未與被害人和解，賠償損害為量刑之理由，尚有未合
。被告上訴意旨，以已和解原審量刑過重為由，尚非全無 理由，應由本院將原判決關於侵占部分撤銷改判。爰審酌 被告侵占之金額不多，僅4萬5千元，且已和解，犯後坦承 犯行，知所悔悟，乃從輕判處如主文第二項所示之刑，並 諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
二、被告被訴詐欺無罪部分：
（一）公訴意旨另：以被告甲○○自96年3月28日起任職於郭良 蕙新事業公司，負責廣告業務，因業績壓力，為避免未達 業績量而遭解職，意圖為自己不法之所有，自96年5月25 日起至97年5月26日止，在如附表一所示廣告客戶不知情 之情況下，虛偽提供該等客戶先前提供之舊廣告光碟稿予 主管林萍芳，佯稱係該等客戶委託刊登之廣告稿樣，郭良 蕙新事業公司不疑有他，誤認該等客戶確實要刊登廣告並 可如期收回廣告費用，遂予刊登該等客戶之廣告於郭良蕙 新事業公司所出版之相機世界、相機新訊、相機年鑑、旅 遊書、葡萄酒王國、Waggle高爾夫等雜誌上，甲○○因而 按月自郭良蕙新事業公司領取如附表二所示之薪資及津貼 ，郭良蕙新事業公司因而受35萬8,000元薪資之損失。因 認被告涉有刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌。（二）訊之被告坦承有上揭公訴人所訴擅自為客戶刊登廣告之行 為，惟否認有詐欺之犯意及行為，辯稱：其受雇於郭良蕙 新事業公司，每天上班打卡接洽客戶，並拉廣告，且有拉 到其他廣告。薪資包括底薪及獎金，且獎金發放係公司收 到廣告費後，才會發給，其領取底薪及其他已拉到廣告領 取公司已收到之獎金，並無詐欺等語。
（三）按刑法第339條第1項詐欺取財罪之要件為：意圖為自己或 第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付 。而刑法第342條第1項背信罪之要件為：為他人處理事務 ，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益， 而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利 益。兩者為不同之犯罪樣態。
（四）經查：
1.被告係受雇於郭良蕙新事業公司，每天上班打卡工作，拜 訪客戶，爭取廣告，公司自有發給薪資之義務。且告訴人 代理人林萍芳於檢察官偵查中亦自承：本案被告應該不是 冒領薪資，而是冒領獎金（見97年偵字第17933號偵查卷 第40頁），明確陳述被告並未詐欺薪資，告訴人公司有發 給薪水之義務。而關於獎金部分，告訴人代理人林萍芳於 97年11月27日偵查庭表示要重新計算被告冒領之獎金。而 於98年6月22日再次開偵查庭中明確稱並沒有發給被告獎
金（見同上偵查卷第50頁）。而告訴人另一代理人乙○○ 亦表示獎金部分，公司要收到客戶刊登廣告費用，才會發 給獎金，所以沒有給被告獎金（見98年調偵字第1117號卷 第6頁），均未指被告有詐欺薪資及獎金之行為。 2.被告受雇於郭良蕙新事業公司，係為郭良蕙新事業公司處 理事務之人，於客戶未刊登廣告，而稱客戶刊登廣告，使 郭良蕙新事業公司發行之雜誌刊登廣告，其行為固損害郭 良蕙新事業公司之財產或利益，而違背其任務，應屬背信 之行為，而非詐欺。惟詐欺與背信為不同之犯罪行為，法 院不得變更法條，而就背信部分為審判。
（五）原審未詳予研求，遽認被告犯詐欺取財罪，為有罪科刑之 判決，自有未洽。被告上訴意旨，指摘原判決不當，為有 理由，應由本院將原判決關於詐欺部分撤銷，就被告被訴 詐欺取財部分，為被告無罪之諭知。
三、至原審偵查檢察官，起訴另認被告上揭擅自刊登廣告行為， 另為第三人不法利益，而使如附表一所示之客戶因而受有免 付廣告費用之利益，郭良蕙新事業公司受有100萬7000元之 廣告費損失，因認被告另涉犯刑法第339條第2項之詐欺得利 罪嫌。惟原審公訴檢察官於原審審理時，到庭表示被告上揭 行為，不構成詐欺得利罪，加以更正（見原審卷第16頁背面 、第17頁）。惟刑事訴訟法並無更正已起訴事實之規定，如 檢察官認所起訴之事實，不構成犯罪，有應為不起訴之情形 ，應依刑事訴訟法第269條規定提出撤回書，撤回起訴。惟 本件檢察官未提出撤回書，不生撤回起訴之效力。原審仍應 對此加以審判，而漏未判決。因本案對被告被訴詐欺取財部 分，為無罪之判決，對被告另外被訴詐欺得利部分既未經第 一審審判，更不論未經上訴，本院自不得加以審判，此部分 應由檢察官補正撤回書或原審另為補充判決，附此說明。四、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、 第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第336條第2項、第 41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 7 月 7 日
刑事第七庭審判長法 官 宋明蒼
法 官 楊智勝
法 官 趙功恒
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 潘文賢
中 華 民 國 99 年 7 月 7 日
附錄本案論罪科刑法條全文
刑法第336條第2項
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
附表一
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│客戶名稱│ 詐欺日期 │ 刊登雜誌 │ 廣告金額 │
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│楔石 │97年1月25日 │相機世界第370期 │2萬元 │
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│ │97年2月22日 │相機世界第371期 │2萬元 │
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│ │97年3月24日 │相機世界第372期 │2萬元 │
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│元祐 │96年9月25日 │相機世界第366期 │3萬元 │
│ ├──────┼─────────┼──────┤
│ │96年10月24日│相機世界第367期 │3萬元 │
│ ├──────┼─────────┼──────┤
│ │96年11月23日│相機世界第368期 │3萬元 │
│ ├──────┼─────────┼──────┤
│ │96年12月24日│相機世界第369期 │2萬5,000元 │
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│ │97年1月25日 │相機世界第370期 │2萬5,000元 │
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│ │96年11月30日│相機新訊第11期 │3萬元 │
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│鴻宇 │96年5月25日 │相機世界第362期 │1萬元 │
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│ │96年7月25日 │相機世界第364期 │1萬5,000元 │
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│ │96年8月25日 │相機世界第365期 │1萬5,000元 │
│ ├──────┼─────────┼──────┤
│ │96年9月24日 │相機世界第366期 │1萬5,000元 │
│ ├──────┼─────────┼──────┤
│ │97年4月30日 │相機年鑑2008年 │1萬5,000元 │
│ ├──────┼─────────┼──────┤
│ │97年5月26日 │相機世界第374期 │1萬5,000元 │
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│捷成 │96年6月26日 │相機世界第363期 │1萬3,000元 │
│ ├──────┼─────────┼──────┤
│ │96年7月25日 │相機世界第364期 │1萬3,000元 │
│ ├──────┼─────────┼──────┤
│ │96年8月25日 │相機世界第365期 │1萬3,000元 │
│ ├──────┼─────────┼──────┤
│ │96年9月25日 │相機世界第366期 │1萬3,000元 │
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│恆昶 │96年6月24日 │相機世界第363期 │1萬3,000元 │
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│ │96年7月25日 │相機世界第364期 │1萬3,000元 │
│ ├──────┼─────────┼──────┤
│ │96年8月25日 │相機世界第365期 │1萬3,000元 │
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│正成 │96年11月25日│相機世界第368期 │2萬元 │
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│ │97年1月24日 │相機世界第370期 │2萬元 │
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│ │97年2月22日 │相機世界第371期 │2萬元 │
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│ │97年3月26日 │相機世界第372期 │2萬元 │
│ ├──────┼─────────┼──────┤
│ │97年4月25日 │相機世界第373期 │2萬元 │
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│ │97年5月25日 │相機世界第374期 │1萬元 │
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│國祥 │96年5月25日 │相機世界第362期 │1萬3,000元 │
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│ │96年7月25日 │相機世界第364期 │1萬3,000元 │
│ ├──────┼─────────┼──────┤
│ │96年9月25日 │相機世界第366期 │1萬3,000元 │
│ ├──────┼─────────┼──────┤
│ │96年11月25日│相機世界第368期 │1萬3,000元 │
│ ├──────┼─────────┼──────┤
│ │97年1月25日 │相機世界第370期 │1萬3,000元 │
│ ├──────┼─────────┼──────┤
│ │97年4月25日 │相機世界第373期 │1萬3,000元 │
│ ├──────┼─────────┼──────┤
│ │97年4月30日 │相機年鑑2008年 │1萬3,000元 │
│ ├──────┼─────────┼──────┤
│ │97年5月26日 │相機世界第374期 │1萬3,000元 │
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│俊毅 │96年6月25日 │相機世界第363期 │1萬3,000元 │
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│恆隆行 │96年12月25日│相機世界第369期 │1萬5,000元 │
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│ │97年1月25日 │相機世界第370期 │1萬5,000元 │
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│ │97年3月25日 │相機世界第372期 │1萬5,000元 │
│ ├──────┼─────────┼──────┤
│ │97年4月30日 │相機年鑑2008年 │1萬5,000元 │
│ ├──────┼─────────┼──────┤
│ │97年4月30日 │相機世界第373期 │1萬5,000元 │
│ ├──────┼─────────┼──────┤
│ │97年5月25日 │相機世界第374期 │1萬5,000元 │
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│恆仲 │96年9月25日 │相機世界第366期 │1萬3,000元 │
│ ├──────┼─────────┼──────┤
│ │96年10月27日│相機世界第367期 │1萬3,000元 │
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│ │96年11月24日│相機世界第368期 │1萬3,000元 │
│ ├──────┼─────────┼──────┤
│ │97年2月22日 │相機世界第371期 │1萬5,000元 │
│ ├──────┼─────────┼──────┤
│ │97年3月25日 │相機世界第372期 │1萬3,000元 │
│ ├──────┼─────────┼──────┤
│ │97年4月25日 │相機世界第373期 │1萬5,000元 │
├────┼──────┼─────────┼──────┤
│文祥 │96年12月24日│相機世界第369期 │1萬元 │
│ ├──────┼─────────┼──────┤
│ │97年1月25日 │相機世界第370期 │2萬元 │
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│立福 │97年4月25日 │相機年鑑2008年 │1萬3,000元 │
│ ├──────┼─────────┼──────┤
│ │97年4月25日 │相機世界第373期 │1萬3,000元 │
│ ├──────┼─────────┼──────┤
│ │97年5月25日 │相機世界第374期 │1萬3,000元 │
│ ├──────┼─────────┼──────┤
│ │97年5月15日 │旅遊書馬來西亞 │1萬3,000元 │
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│路海洋行│96年9月30日 │葡萄酒王國第16期 │2萬元 │
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│ │96年11月30日│葡萄酒王國第17期 │2萬元 │
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│國住 │96年7月30日 │Waggle高爾夫第25期│2萬元 │
│ ├──────┼─────────┼──────┤
│ │97年1月30日 │Waggle高爾夫第28期│2萬元 │
│ ├──────┼─────────┼──────┤
│ │97年5月30日 │Waggle高爾夫第29期│2萬元 │
├────┼──────┼─────────┼──────┤
│丸萬 │97年1月30日 │Waggle高爾夫第28期│2萬元 │
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│總計 │ 100萬7,000元│
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附表二
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│領薪日期 │詐領薪資 │詐領津貼 │小計 │
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│96年5月 │2萬5,000元 │2,000元 │2萬7,000元 │
├───────┼──────┼──────┼──────┤
│96年6月 │2萬5,000元 │2,000元 │2萬7,000元 │
├───────┼──────┼──────┼──────┤
│96年7月 │2萬4,500元 │2,000元 │2萬6,500元 │
├───────┼──────┼──────┼──────┤
│96年8月 │2萬4,000元 │2,000元 │2萬6,000 元 │
├───────┼──────┼──────┼──────┤
│96年9月 │2萬5,000元 │2,000元 │2萬7,000元 │
├───────┼──────┼──────┼──────┤
│96年10月 │2萬5,000元 │2,000元 │2萬7,000元 │
├───────┼──────┼──────┼──────┤
│96年11月 │2萬3,500元 │2,000元 │2萬5,500元 │
├───────┼──────┼──────┼──────┤
│96年12月 │2萬4,500元 │2,000元 │2萬6,500元 │
├───────┼──────┼──────┼──────┤
│96年年終獎金 │1萬8,750元 │ │1萬8,750元 │
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│97年1月 │2萬2,000元 │2,000元 │2萬4,000元 │
├───────┼──────┼──────┼──────┤
│97年2月 │2萬5,000元 │2,000元 │2萬7,000元 │
├───────┼──────┼──────┼──────┤
│97年3月 │2萬2,000元 │2,000元 │2萬5,000元 │
├───────┼──────┼──────┼──────┤
│97年4月 │2萬3,750元 │2,000元 │2萬5,750元 │
├───────┼──────┼──────┼──────┤
│97年5月 │2萬5,000元 │ │2萬5,000元 │
├───────┼──────┴──────┴──────┤
│總計 │ 35萬8,000元│
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