貪污治罪條例等
臺灣高等法院(刑事),矚上更(一)字,98年度,2號
TPHM,98,矚上更(一),2,20100727,1

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 98年度矚上更(一)字第2號
上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　乙○○
選任辯護人　尤伯祥律師
　　　　　　蔡順雄律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方
法院95年度矚訴字第3號，中華民國95年12月13日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第7978號、第13
183號、第13184號、第13185號、第13358號），提起上訴，經判
決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○貪污罪部分撤銷。
乙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。
其他上訴駁回。
事 實
一、緣乙○○曾任3屆立法委員，自民國83年起擔任公職，歷任 臺北市政府民政局長、秘書等職務，於89年5月20日起，因 陳水扁先生當選中華民國第10任總統，而擔任總統府特任副 秘書長，並於89年8月1日起至同年10月5日止，代理總統府 秘書長職務。而梁柏薰於78年6月12日起至81年6月11日止， 擔任新偕中建設股份有限公司（下稱新偕中建設公司）之董 事長，因於擔任董事長職務期間所涉偽造文書案件，經臺灣 臺中地方法院檢察署檢察官以83年度偵字第17399號、第174 49號偵查起訴，經臺灣臺中地方法院於88年5月13日以84年 度訴字第2522號刑事判決判處有期徒刑1年2月，嗣經臺灣高 等法院臺中分院於89年7月25日以88年度上訴字第1299號刑 事判決駁回上訴，復經最高法院於89年11月16日以89年度臺 上字第6907號刑事判決撤銷原判決，發回臺灣高等法院臺中 分院審理（嗣經該院於91年10月15日以89年度重上更㈠字第 149號刑事判決撤銷原判決關於梁柏薰之部分，改判有期徒 刑1年2月，復經最高法院於92年1月23日以92年度臺上字第 364號刑事判決駁回梁柏薰之上訴而確定）。另梁柏薰亦曾 自82年5月29日起，擔任華僑商業銀行股份有限公司（下稱 華僑商銀）董事，並自84年6月15日起補選為常務董事，因 於擔任董事及常務董事期間違反銀行法等案件，經臺灣臺北 地方法院檢察署檢察官以84年度偵字第26726號提起公訴（ 嗣該案經原審於91年11月22日以85年度易字第7854號刑事判 決判處有期徒刑1年，再經本院於92年12月2日以92年度上易



字第171號刑事判決駁回上訴而確定）。梁柏薰所涉上開兩 件司法案件歷經多次偵查、審理程序，其中偽造文書案件經 判決有罪，於91年間經最高法院撤銷原判決發回由臺灣高等 法院臺中分院更行審理中，其中違反銀行法案件，亦經起訴 而於原審進行審判程序，其因此等司法案件纏身，惟恐判決 確定將身陷囹圄，致其無法實際管理所營龐大事業導致經營 中斷，乃亟思解決之道，除委任律師擔任辯護人經由正常司 法程序尋求救濟，並諮詢熟識之從事司法事務人員提供意見 之外，另謀求其他非正式管道圖以脫身。恰於91年初某日， 梁柏薰友人蘇惠珍提及與乙○○宴飲之機會，而梁柏薰知悉 乙○○曾任立法委員，自前總統陳水扁擔任臺北市市長期間 開始，即深獲重用出任公職，當時並擔任總統府副秘書長之 職務，如能與乙○○建立良好互動關係，透過其政治上之地 位與豐沛之人脈網絡，定能疏通其所涉司法案件之關節，而 產生相當助益，乃向蘇惠珍表達與乙○○會面之意願，蘇惠 珍並表示當日與乙○○見面，為展示誠意，可提供相當之金 額作為交友見面禮，梁柏薰祈能順利搭起與乙○○相互往來 聯絡之管道，即於91年間某日中午，與蘇惠珍同至臺北市○ ○○路○段12號來來大飯店（現更名為臺北喜來登大飯店）2 樓之桃山日本料理餐廳與乙○○會面，並依蘇惠珍所指示之 金額新臺幣（下同）1百萬元，撥打電話請其女友陳麗香提 領現金1百萬元至桃山日本料理餐廳，由梁柏薰親自將1 百 萬元現金交付乙○○，自此乙○○即與梁柏薰建立關係。乙 ○○與梁柏薰於此次見面後，並經由共同友人楊振豐之邀約 ，數次前往臺北市○○路○段220巷11號4樓楊振豐之女友劉 幸宜住處宴飲及打麻將，梁柏薰並偶於席間提及己身所涉上 開司法案件之審理情形，深受此事滋擾、縈繞在心，苦思解 決良方卻不得其果等情事，使乙○○漸悉其圖免刑責之意。 嗣乙○○於91年6月間遭逢母喪，梁柏薰知悉此事，因其前 開兩件司法案件審理程序將近終結，急需仰賴乙○○擺平司 法案件，為續展其結交友好之誠意，藉以鞏固與乙○○之關 係，乃攜帶陳麗香擔任董事長、由其擔任實際負責人之立浦 機電股份有限公司（下稱立浦公司）所簽發、票號ＡＫ0000 000號、面額111萬元、票載日期91年6月28日、付款銀行為 萬通商業銀行股份有限公司松山分行（下稱萬通商銀松山分 行，現已合併更名為中國信託商業銀行股份有限公司東興分 行，下稱中信商銀東興分行）之支票1紙，前往乙○○位於 高雄市○○區○○街所舉行之家祭告別式現場致意，並當場 將上開金額與一般喪禮致送奠儀之情形顯不相當之支票親自 交付乙○○，以表慰問，乙○○雖知此金額之奠儀顯不合情



理，仍予收受，並據此確認梁柏薰尋求擺脫司法案件管道之 迫切渴望。而乙○○收受上開面額111萬元之支票後，即於 不詳時間，在上開劉幸宜住處將之交付劉幸宜，以抵償打麻 將時積欠楊振豐之債務，劉幸宜即於91年7月12日存入其在 華信商業銀行股份有限公司大安簡易型分行（下稱華信商銀 大安分行，嗣經合併更名為建華商業銀行股份有限公司大安 簡易型分行，下稱建華商銀大安分行，現又經合併更名為永 豐商業銀行股份有限公司大安簡易型分行）所開立之000000 0000000號帳戶內提示兌領。其後乙○○與梁柏薰過從甚密 ，於91年8、9月間某日，乙○○與梁柏薰、法務部司法官訓 練所所長林輝煌及其餘姓名不詳之人士在臺北市地址不詳之 餐廳聚會時，林輝煌提及希望當時之總統陳水扁能受邀參與 司法官訓練所之開訓、結訓典禮，梁柏薰聞訊後，為測試乙 ○○對司法案件是否確具影響力，乃向乙○○提出建議，詢 問是否能安排陳水扁總統參加法務部司法官訓練所之開訓典 禮，而乙○○為展示其身居高位之影響力，藉以加強梁柏薰 之信任，乃向林輝煌表示可以正式函文提出邀請，事後林輝 煌即於91年9月2日發函乙○○本人，請其代為安排陳水扁總 統參與91年10月3日法務部司法官訓練所司法官第43期開訓 典禮，乙○○接獲此函後隨即將此邀請提供總統府辦公室列 入總統行程（事後陳水扁總統果接受此行程安排，於91年10 月3日由乙○○陪同應邀至法務部司法官訓練所司法官第43 期開訓典禮觀禮）。
二、91年9月間某日，乙○○因與蘇惠珍間之債務關係而有急迫 之資金需求，雖明知自己根本無法免除梁柏薰依法所應負之 刑責，亦無從影響梁柏薰所涉兩案件之審判結果，惟思及梁 柏薰正冀望得以免除司法案件所涉刑責，認有機可趁，乃致 電梁柏薰表示欲與其商討事情，梁柏薰則應允可至臺北市○ ○○路○段248巷6號4樓陳麗香住處會面。乙○○於當日中午 某時到達，即基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意，在該址 客廳，向梁柏薰以手指比出「1」之手勢，表示要1千萬元， 並佯稱如有事需要解決，其可幫忙處理等語。而梁柏薰當時 誠恐其所涉司法案件判決確定後將身陷禁錮，遇乙○○主動 提及其所涉之司法案件並願意以1千萬元之代價協助處理， 梁柏薰雖已委任律師擔任辯護人循法定程序以資救濟，但對 於司法案件是否能透過非法之人為方式擺平尚有疑慮，見及 乙○○歷任民意代表及多項公職，又有廣闊之交遊，仍因此 而陷於錯誤，誤信乙○○豐富之政治、社會資歷及人脈，應 能為其疏通司法案件獲致無罪判決，經斟酌各情後，乃當場 指示秘書洪淑惠在其所攜帶以立浦公司為發票人、付款人為



萬通商銀松山分行、票號為ＡＫ0000000號之支票上，填載 票載日期為91年9月28日，金額為3百萬元，另在票號為ＡＫ 0000000號之支票上，填載日期為91年10月28日、金額亦為3 百萬元，而洪淑惠填載完畢後將2紙支票交付梁柏薰，再由 梁柏薰交予乙○○。乙○○詐得上開2紙支票後，旋即向梁 柏薰表示請洪淑惠離開現場，待洪淑惠離開客廳至餐廳等候 時，乙○○即向梁柏薰表示「如果要拜託司法上案件，只有 陳定南比較難搞，其他的再來談」等語，說明其所欲採取解 決司法案件之計畫，以使梁柏薰安心。
三、而乙○○為避免以自己之帳戶提示上開支票易遭察覺其訛詐 之犯行，在收受梁柏薰所交付之前開2紙支票後， 即於不詳 時間，在前述劉幸宜住處，將該2紙支票交予劉幸宜要求換 取現金，而劉幸宜當場交付6百萬元現金予乙○○後，即委 由友人戴寶惠將上開2紙支票先後於91年9月27日、91年10月 29日，存入劉幸宜在泛亞商業銀行股份有限公司臺北分行（ 下稱泛亞商銀臺北分行，後更名為寶華商業銀行股份有限公 司臺北分行，下稱寶華商銀臺北分行）所開立之0000000000 00號帳戶內提示兌領。
四、然梁柏薰交付前開2紙支票後，其所涉前揭偽造文書案件， 卻仍經臺灣高等法院臺中分院於91年10月15日以89年度重上 更㈠字第149號刑事判決撤銷原判決關於梁柏薰之部分，改 判有期徒刑1年2月；所涉違反銀行法案件部分，亦經原審於 91年11月22日以85年度易字第7854號刑事判決判處有期徒刑 1年。乙○○知悉此情後，因害怕其詐欺取財犯行之事跡敗 露，為掩飾其犯行，使梁柏薰不致懷疑其有解決上開司法案 件之能力，乃於91年12月底某日，邀集梁柏薰與真實姓名不 詳之檢調、司法界高階人員，在不詳地址之餐廳內聚會討論 因應對策。未料其所涉偽造文書案件，又經最高法院於92年 1月23日以92年度臺上字第364號刑事判決駁回梁柏薰之上訴 確定，乙○○乃再次於92年初某日，邀請真實姓名不詳之高 階檢調、司法人員與梁柏薰聚會商討解決之策，並允諾協助 處理。梁柏薰歷經2次與高階檢調、司法人員餐會後，堅信 其所涉司法案件經由乙○○及高階檢調、司法人員之協助及 保證後，必將獲得適當之解決，乃聽從其等建議在案件確定 、尚未執行之前，即於92年3月25日出境至大陸地區。惟梁 柏薰出國後屢次透過其父親梁益田單獨或由其胞弟梁陽明陪 同，自92年3月間起至93年3月間止，至總統府向乙○○詢問 司法案件之後續處理狀況，然乙○○均以正在處理中或確有 找人疏通等語搪塞。而梁柏薰所涉銀行法案件，終經本院於 92年12月2日以92年度上易字第171號刑事判決駁回上訴確定



。另梁柏薰針對臺灣高等法院臺中分院89年度重上更㈠字第 149號刑事確定判決所提出之4次再審聲請，則均經臺灣高等 法院臺中分院分別於92年3月6日、92年4月21日、92年11 月 4日、93年1月29日，以92年度聲再字第46號、92年度聲再字 第93號、92年度聲再字第247號、92年度聲再字第297號駁回 其再審之聲請；而其對前揭銀行法案件確定判決所提出之再 審聲請，亦經本院分別於93年1月9日、94年9月30日以92 年 度聲再字第556號、94年度聲再字第286號駁回再審之聲請， 而其更因前開2件刑事確定判決經合法通知未到案接受檢察 官執行之指揮命令，遭臺灣臺中地方法院檢察署及臺灣臺北 地方法院檢察署分別於92年3月28日、93年4月29日發佈通緝 ，梁柏薰始察覺乙○○根本無法為其疏通司法案件，竟以詐 術使其交付6百萬元，遂於93年3月18日在香港召開記者會， 說明交付上開2紙共計6百萬元支票予乙○○之來龍去脈，而 乙○○則於93年5月19日卸任總統府副秘書長職務。乙○○ 為免事跡敗露，乃於93年間某日至臺北市○○○路○段17 號 楊振豐之招待所，與楊振豐討論解決方法，楊振豐因陳麗香 先前曾向其詢問梁柏薰交付支票予乙○○之事，當場與乙○ ○確認曾經收受梁柏薰所支付之奠儀111萬元支票1紙，以及 金額共計6百萬元之支票2紙後，即建議乙○○返還款項以息 事寧人，乙○○採其提議，旋於93年8、9月中某日，在臺中 市某處將裝有現金3百萬元之紙袋交付楊振豐請其轉交陳麗 香，而楊振豐受此委託乃請劉幸宜於93年9月23日中秋節前 之某日下午，由劉幸宜之友人陳怡君駕車載送劉幸宜至臺北 市○○○路○段與延吉街口，由劉幸宜將裝有3百萬元現金之 紙袋交付陳麗香。95年3月初，梁柏薰再次表示要回國接受 執行並親自說明乙○○收受支票之過程，乙○○眼見山雨欲 來，即委由友人陳克威代訂臺北市○○○路○段201號香格里 拉遠東國際大飯店（下稱遠東大飯店）2211號房，並於95 年3月29日邀集楊振豐與友人李文成至該房間商議梁柏薰回 國後之因應對策，但仍無計可施。嗣梁柏薰果於95年4月1日 返國，乙○○又委由陳克威代訂遠東大飯店之套房，並請李 文成再次到場提供法律上之意見，另亦致電楊振豐，由楊振 豐之司機黃明賢接聽電話，要其轉告楊振豐再次相約於95年 4月3日至遠東國際大飯店1807號房會面，當日楊振豐即帶同 劉幸宜至該套房內與乙○○、李文成商討解決之道，乙○○ 為求脫身，請楊振豐承擔此事，希望楊振豐於接受司法調查 時，諉稱上開支票係梁柏薰與其私人債務往來，李文成則告 知事後如遭傳喚，只要說不曉得、不清楚即可，而楊振豐礙 於乙○○請託，雖未當場應允，惟仍於95年4月6日至臺灣臺



北地方法院檢察署接受檢察官偵訊時，為配合乙○○先前之 請託，以證人身分到庭作證，供前具結，而故為虛偽不實之 陳述（楊振豐偽證罪部分，業經原審判處有期徒刑1年，緩 刑4年確定）。
五、案經法務部調查局臺北市調查處報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分：
一、按92年9月1日施行之刑事訴訟法，已酌採英美法系之傳聞法 則，於第159條第1項明定被告以外之人，於審判外之言詞或 書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被 告之反對詰問權。而刑事訴訟法所規定傳聞法則之例外，其 中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官 代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以 外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述 ，故於第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況者外」 ，得為證據。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或 司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的 ，依第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結 果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況，且為證 明犯罪事實存否所必要」者，或於審判中有第159條之3所列 死亡、滯留國外等原因而無法傳喚或拒絕陳述之各款情形之 一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況， 且為證明犯罪事實之存否所必要」者，亦例外地賦予證據能 力。是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕 對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違 法取供情事之信用性而言，應就偵查或調查筆錄製作之原因 、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據 是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力， 並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，兩者之層次有別 ，不容混淆。
二、本件上訴人即被告乙○○及其辯護人辯稱：依據最高法院95 年度臺上字第3699號判決所示「被告以外之人於偵查中向檢 察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑 事訴訟法第159條之1第2項固定有明文。惟92年2月6日修正 公布之刑事訴訟法，為保障被告之反對詰問權，酌採英美法 之傳聞法則，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 性質上屬傳聞證據，依傳聞法則，原無證據能力。且被告之 反對詰問權，又屬憲法第8條第1項規定『非由法院依法定程



序不得審問處罰』之正當法律程序所保障之基本人權及第16 條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪，故所謂被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，當係指經被告或其辯護人 行使或得予行使反對詰問權者而言。否則除有同法第15 9條 之5第1項當事人同意作為證據，第2項當事人、代理人、辯 護人視為同意作為證據之情形者外，自不得為證據」之意旨 ，主張證人梁柏薰於95年4月3日、4月6日、4月7日、4月10 日、4月14日、4月19日、4月25日、4月28日、5月5日、5月1 9日、5月30日、6月13日、6月16日、6月20日、6月27日、7 月4日於偵查中向檢察官所為之陳述，及證人梁柏薰於95年4 月3日、4月10日、4月14日、5月5日、6月20日、6月27日在 法務部調查局臺北市調查處（下稱臺北市調處）接受司法警 察詢問所為之陳述，均未經被告或其辯護人行使或得予行使 反對詰問權，而無證據能力，且先後多次陳述明顯出入不符 ，又因偽造文書與違反銀行法案件遭法院判刑確定，所言之 憑信性不佳，自有明顯不可信之情況，當無證據能力。而證 人楊振豐於95年4月6日、4月12日、4月14日、4月26日、6月 9日、6月20日於偵查中向檢察官所為之陳述，及於94年7月6 日、95年4月6日、4月13日在臺北市調處接受司法警察詢問 所為之陳述，均未經被告或其辯護人行使或得予行使反對詰 問權，而無證據能力。證人劉幸宜於95年4月6日、4月12日 、4月14日、4月26日、6月27日於偵查中向檢察官所為之陳 述，及於94年7月6日、95年4月13日、6月1日在臺北市調處 接受司法警察詢問所為之陳述，均未經被告或其辯護人行使 或得予行使反對詰問權，應無證據能力。又證人洪淑惠於94 年4月25日、95年4月4日、4月7日、4月21日、6月20日、7月 4日於偵查中向檢察官所為之陳述，及於94年4月1日、4月4 日、95年6月20日在臺北市調處接受司法警察詢問所為之陳 述，亦均未經被告或其辯護人行使或得予行使反對詰問權， 而無證據能力。證人陳麗香於93年9月22日、95年4月6日、4 月21日、5月23日、7月5日於偵查中向檢察官所為之陳述， 及於95年4月6日在臺北市調處接受司法警察詢問所為之陳述 ，亦未經被告或其辯護人行使或得予行使反對詰問權，依前 開理由應無證據能力。證人謝文章於95年4月6日、4月24日 、6月16日於偵查中向檢察官所為之陳述，及於95年4月6日 在臺北市調處接受司法警察詢問所為之陳述，亦未經被告或 其辯護人行使或得予行使反對詰問權，應無證據能力。另證 人李晟於95年4月11日、4月24日、4月25日、7月4日於偵查 中向檢察官所為之陳述，及於95年4月10日、5月5日在臺北 市調處接受司法警察詢問所為之陳述，亦未經被告或其辯護



人行使或得予行使反對詰問權，應無證據能力。至於證人梁 益田於95年4月25日、6月8日於偵查中向檢察官所為之陳述 ，及於95年6月8日在臺北市調處接受司法警察詢問所為之陳 述，以及證人梁陽明於95年4月11日、5月22日於偵查中向檢 察官所為之陳述，及於95年4月10日、6月8日在臺北市調處 接受司法警察詢問所為之陳述，均未經被告或其辯護人行使 或得予行使反對詰問權，亦應無證據能力。又證人梁成金於 95年6月7日於偵查中向檢察官所為之陳述，均表示不清楚， 且因未經被告或其辯護人行使或得予行使反對詰問權，無證 據能力。此外，對於前開各項證據，亦均不同意作為證據。三、惟按：
㈠刑事訴訟法第159條之1第2項業已明文規定被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據，而所謂「顯有不可信之情況」，依前揭所述，係指 陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而 言，應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以 觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信之情況 而例外具有證據能力。因之，被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述，性質上固屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法 規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被 告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運 作時，檢察官於偵查中就被告以外之人所取得之陳述，原則 上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以 被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述 得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理 由外，實不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為 由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。 ㈡我國刑法第169條規定，於執行審判職務之公署審判時或於 檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事 項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處7年以下有期徒 刑，刑事訴訟法第187條第1項並要求證人具結前，應告以具 結之義務及偽證之處罰，同法第189條第1項至第3項更明定 具結應於結文內記載當據實陳述，決無匿、飾、增、減等語 ；其於訊問後具結者，結文內應記載係據實陳述，並無匿、 飾、增、減等語。結文應命證人朗讀；證人不能朗讀者，應 命書記官朗讀，於必要時並說明其意義，並應命證人簽名、 蓋章或按指印。此等法律上對於證人具結程序之詳盡規定， 以及對偽證罪科以不得易科罰金之刑，其目的無非在於藉由 刑罰之手段擔保證人於檢察官偵查時經具結所為證言之憑信 性，使國家司法權之行使不致因虛偽之證言而受斲傷。觀諸



上開規定之內容，並未附加證人訊問程序應由被告或其辯護 人踐行反對詰問權之額外條件，足徵無論證人於偵查中是否 經他造行使反對詰問權，對於證人依法應負之責並無二致。 因此，如一方面認定證人一經具結，於偵查中所為之陳述， 如有虛偽情事即應負偽證之責，藉以擔保其真實性，而另一 方面卻又認定證人未經被告或其辯護人行使反對詰問權，其 證詞即因此不具備證據能力而不得呈現於審判程序，則刑法 關於偽證罪之規範目的即蕩然無存。
㈢又依刑事訴訟法第163條第1項後段規定，當事人、代理人、 辯護人或輔佐人得於調查證據時，詢問證人、鑑定人或被告 ，審判長除認為不當者外，不得禁止之；同法第163條之1第 1項亦明定當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查證據 時得聲請傳喚證人，並依刑事訴訟法第166條以下相關詰問 規則行使其詰問權。是以，被告或其辯護人若認為證人於偵 查中向檢察官所為之陳述，尚有不明瞭之處而有繼續調查之 必要，自得依上開規定聲請詢問證人，或傳喚證人進行詰問 程序，其詰問證人之權利顯然並未因此遭受任何程度之剝奪 。
㈣綜合上述，被告之詰問權，固屬憲法第8條第1項規定「非由 法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基 本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪，此業 經司法院釋字第582號解釋闡釋明確，惟此等權利尚非憲法 保留之範疇，而屬法律保留得以法律為合乎比例原則及明確 性要求之限制。刑事訴訟法第159條之1第2項既以法律明定 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，則辯護人認被告以外之人於偵查中 所為之陳述，未經被告或其辯護人行使或得予行使反對詰問 權，即一概不具證據能力，乃對於刑事訴訟程序之證據法則 增加法未明文規定之限制，自無以採信。
四、本件辯護人雖曾指摘證人梁柏薰於95年4月1日回國後與其他 證人恐有勾串證詞之嫌，致其於偵查中所為之陳述與先前所 述內容迥然不同，而有「顯不可信之情況」云云。然辯護人 就此部分所提出之釋明方法，乃於原審聲請調查證人梁柏薰 於95年4月1日返國後在臺灣臺北監獄之會客、接見名單及談 話內容記錄，經原審向臺灣臺北監獄函查梁柏薰執行期間之 接見紀錄，臺灣臺北監獄已於95年10月18日以北監戒字第09 52700239號函、95年10月27日以北監戒字第0952700244號函 附證人梁柏薰執行期間接見紀錄影本共2份在卷可參（見原 審卷㈢第91頁至第158頁、原審卷㈣第1頁至第11頁），惟被 告選任辯護人蔡順雄律師於原審95年11月2日審判程序中，



已表明撤回此部分之聲請（見原審卷㈣第51頁），復於證據 調查程序中表示對此接見紀錄並無意見（見原審卷㈤第51頁 及其反面），而選任辯護人尤伯祥律師亦表示「沒有意見， 此部分可以看出梁柏薰並沒有與被告串證」等語（見原審卷 ㈤第51頁反面）。從而，被告選任辯護人就證人梁柏薰於偵 查中經具結後所為之陳述，無法釋明其有何「顯有不可信之 情況」之理由，則其空指證人梁柏薰前開於偵查中向檢察官 所為之陳述不具證據能力云云，即屬無據，而應依刑事訴訟 法第159條之1第2項規定，認此等審判外之陳述具備證據能 力。此外，被告之選任辯護人蔡順雄律師雖亦指陳證人楊振 豐、劉幸宜、洪淑惠、陳麗香、謝文章、李晟、梁益田、梁 陽明、梁成金前揭偵查中向檢察官所為之陳述均無證據能力 ，但亦未釋明其等經具結後之證詞有何「顯不可信之狀況」 ，依上開說明，本院亦難以遽認證人楊振豐、劉幸宜、洪淑 惠、陳麗香、謝文章、李晟、梁益田、梁陽明及梁成金於偵 查中經具結而向檢察官所為之陳述，有何顯不可信而導致證 據能力欠缺之事由，仍應依刑事訴訟法第159條之1第2項規 定，認有證據能力。
五、證人梁柏薰、楊振豐、劉幸宜、洪淑惠、陳麗香、謝文章、 李晟、梁益田、梁陽明前揭在臺北市調處接受司法警察（官 ）調查中所為之陳述，乃被告以外之人於司法警察調查中所 為之陳述，依刑事訴訟法第159條之2規定，如與審判中之陳 述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」者，或於審判 中有第159條之3所列死亡、滯留國外等原因而無法傳喚或拒 絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具 有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要」者， 亦例外地賦予證據能力。是適用刑事訴訟法第159條之2傳聞 證據例外具備證據能力之規定，其前提當以被告以外之人除 於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中曾為陳述之外 ，亦必須在審判中接受詰問，進而為相異之陳述為必要，如 該人未曾於審判程序中陳述，自無適用此規定之餘地。查證 人楊振豐、謝文章與李晟於原審及本院審判程序中，均未經 檢察官、被告或其選任之辯護人聲請傳喚，未曾於審判中作 何陳述，依上開說明，即無從適用刑事訴訟法第159條之2之 規定，此外，亦查無符合同法第159條之3所定各款之事由， 自屬不具備證據能力。至於證人劉幸宜、洪淑惠、陳麗香、 梁益田、梁陽明在臺北市調處接受司法警察（官）調查中所 為之陳述，為被告以外之人在審判外所為之言詞陳述，原則 上並無證據能力，又無刑事訴訟法第159條之2或159條之3所



規定得例外認定具有證據能力之情形，被告及其選任辯護人 亦不同意作為證據，依法應認均無證據能力。
六、依據檢察官於原審95年8月21日所提出之補充理由書所載而 引為證據之內容，證人梁柏薰於95年4月3日在臺北市調處所 陳述之內容為：「向乙○○拜託2件與我切身有關的事，所 以才會將6百萬元分別開立2紙3百萬元支票」，而證人梁柏 薰於原審經檢察官詰問：「你於偵訊時有表示過乙○○因為 欠蘇惠珍1千萬元所以打電話給你，問你是否方便，要與你 見面？」其答稱：「我有這麼講。我那時於市調處時講過我 猜測，因為蘇惠珍向我說乙○○欠她1千萬元，而後來乙○ ○打電話給我向我調度，所以我就把這2件事情連起來，以 為乙○○是要向我借錢還給蘇惠珍，至於真正跟我借錢、拿 錢的原因我自己也不清楚，不過我到現在還是認為這1千萬 元是與蘇惠珍有關。這件事情後來確認是透過李明哲，才知 道的。」、「我在偵訊時有講這純粹是借貸關係」（見原審 卷㈢第12頁反面）。其所述交付2紙金額共計6百萬元之支票 予被告之原因與其在警詢中所陳述之內容，雖確有不一致之 情況，然查：
㈠證人梁柏薰係於95年4月1日返國，並於4月2日接受前開確定 案件之執行，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，嗣證人梁 柏薰於95年4月3日第1次接受檢察官訊問並至臺北市調處製 作筆錄，後於95年4月6日接受檢察官訊問時，即已表示「現 在根本就不能講，這個講有困難」、「現在這樣怎麼講，現 在不是我不講，現在講出來，我人身安全出問題，真的」、 「我現在沒辦法講啦，我現在講了，明天報紙登出來，我自 己死的很難看，一定要顧慮到我自己的人身安全」、「我就 說，我回來前一天，陳水扁派誰跟我談就好了，第一個，他 叫我回來不要講話，要講話就不要回來，都跟我談啦，幾點 進總統府，幾點出來，是誰談的，這個時候比乙○○還高啊 」等語，此經原審勘驗95年4月6日檢察官偵訊錄音帶，製有 勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷㈣第86頁、第87頁），之後又 於95年5月5日接受檢察官訊問時證稱：「我全力要回來喔， 我說我不回來切腹自殺，為什麼陳唐山要阻止我回來呢」等 語，此亦有勘驗筆錄可查（見原審卷㈣第125頁）。而證人 梁柏薰於原審經檢察官主詰問是否於偵訊時提到在北監曾經 被恐嚇過，其證稱：「是在北所，那也不算是恐嚇，是打籃 球時，我猜想那人可能是民進黨的狂熱份子，北所馬上把我 隔離」等語，復經檢察官行覆主詰問時，訊問其為何猜想那 人是民進黨的人，其證稱：「因為他是南部人，有南部腔調 ，身上是刺青。所以我要求移監」，檢察官再訊問：「你於



北檢時提到那人告訴你說飯可以多吃，但是話不要亂說」， 其答稱：「是的，是我剛進去1、2個星期時碰到。」（見原 審卷㈤第8頁反面、第12頁反面）。
㈡證人梁柏薰經檢察官詰問時，亦曾表示「若是可以移監我再 考慮如何配合檢察官，若是今日記者不小心再寫一下，我回 去可能會被拳打腳踢」（見原審卷㈤第10頁反面至第11頁） 。又經原審法官訊問為何在95年4月7日偵訊時，曾經表示係 請被告協助才交付兩張6百萬元支票等情，證人梁柏薰則回 答：「我現在是不講，我記得很清楚，但是我現在被關，沒 有辦法講的清楚」、「我現在在這裡講，若是我回去被人下 毒、被殺了，你們要負責嗎？那你們來保證。像上次我說司 法不公，記者先生很辛苦，我回去就不同待遇，人在屋簷下 能夠不低頭嗎？請庭上將心比心，若是我今日不被關，我沒 有刑案，沒有在打官司，我什麼都敢講，我現在能講嗎，若 我回去又出問題，這點請你們諒解」，又經訊問為何在偵訊 時會撞牆，其再度證稱是因為被恐嚇的因素等語（見原審卷 ㈤第13頁反面、第15頁反面、第15-1頁）。 ㈢證人梁柏薰經選任辯護人行反詰問時，雖證稱其在北所被恐 嚇的事情，不會影響其證詞，覺得該講的就講（見原審卷㈤ 第13頁），且係自己猜想恐嚇之人為民進黨的狂熱份子（見 原審卷㈤第11頁）；而被告及其選任辯護人亦以：證人梁柏 薰曾於93年5月17日致函被告表示：「弟因官司纏身流亡海 外，不勝感嘆！內心之無奈非言語筆墨可形容，今2004年大 選前弟因思鄉心切，加上受到其他政黨的誘惑以致在媒體上 放言，諸多提及哲男兄之清譽之事，從開始放言之後一直悵 悔不已！午夜夢迴常無法入睡，此種可恥之行為非弟一生之 行事風格，請哲男兄能諒解！等弟海外事務了結後，定當回 臺向哲男兄當面請罪！」（見95年度偵字第7978號偵查卷㈠ 第24頁），且證人梁柏薰更於原審證稱：「我去參加香港記 者會是曾永權將稿放在那裡要我唸，礙於人情我才那樣講， 因為還有很多事情要靠謝文章處理，所以我不可能講那些話 。有無說過那些話我忘了，但是我都是照稿唸，這些都不是 自由意志，記者會上面的稿都是有心人安排的，不是我的意 思，就像第一次李全教與謝文章到北監來與我會面時，我當 場破口大罵」等語（見原審卷㈢第11頁反面），足證證人梁 柏薰關於交付兩張金額共計6百萬元之支票予被告係為擺平 官司之證詞，並非出於自由意志所為之真實陳述等語置辯。 但查：
⑴證人梁柏薰雖曾證稱「其在北所被恐嚇的事情，不會影響其 證詞，覺得該講的就講」等語，然以證人梁柏薰於95年4月1



日返國後翌日立即送監執行，確實曾於執行期間受人恐嚇， 要其「飯可以多吃，但是話不要亂說」，並屢次證稱「如果 現在沒有被關，什麼都敢講」。則衡以常情，證人梁柏薰於 生命安全堪慮之情況下，恐受不測，為求生存而就涉關重要 案情、足以影響被告犯罪事實認定等情節隱而不發，要屬合 於人情之常。從而，證人梁柏薰於原審證稱「恐嚇的事情， 不會影響其證詞，覺得該講的就講」云云，顯為其趨吉避凶 所為之說詞，難認具真實性，無以遽採。
⑵證人梁柏薰於93年5月17日所寫之信函，被告或其選任辯護 人於上訴後聲請將之列入證據清單，惟查此信函屬於被告以 外之人於審判外之書面陳述，檢察官復對此信函之證據能力 表示爭執。況證人梁柏薰於偵查中亦結證稱：此信函係別人 勸其寫的，因為現在民進黨執政，沒有必要得罪人等語（見 95年度偵字第7978號偵查卷㈡第160頁、㈣第73頁），而證 人陳麗香亦證述：「因為很多人勸梁柏薰說你這樣得罪民進 黨，會死得很難看，要他寫道歉信跟乙○○表示善意，免得 秋後算帳，找他麻煩」等語（見95年度偵字第7978號偵查卷 ㈢第139頁）。是此封信函是否出自證人梁柏薰之自由意志 所為，亦有疑義，本院自不得執此而作為被告有利之認定。 ⑶至證人梁柏薰於93年3月18日在香港召開記者會之事實，被