臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第4410號
上 訴 人
即 被 告 巳○○（原名賴清萬
國民
選任辯護人 楊擴擧律師
上 訴 人
即 被 告 午○○
國民
選任辯護人 張百欣律師
蕭萬龍律師
陳志峰律師
上 訴 人
即 被 告 寅○○（原名楊紹安
國民
丑○○
國民
子○○
國民
上 三 人
選任辯護人 蕭俊龍律師
呂翊丞律師
上 訴 人
即 被 告 庚○○
國民
戊○○
國民
（送達代收
上 訴 人
即 被 告 卯○○
國民
選任辯護人 鄭世脩律師
周嬿蓉律師
上 訴 人
即 被 告 辰○○
國民
選任辯護人 陳俊隆律師
上 訴 人
即 被 告 丁○○
國民
樓
上 訴 人
即 被 告 癸○○
國民
選任辯護人 陳萬發律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣桃園
地方法院95年度訴字第2732號，中華民國98年8月25日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第17558號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於⒈巳○○、午○○⑴共同指揮犯罪組織⑵事實欄之㈠所示恐嚇取財未遂部分暨執行刑；⒉丑○○、子○○、庚○○、戊○○、卯○○、辰○○、丁○○、癸○○共同參與犯罪組織部分；⒊寅○○共同參與犯罪組織部分暨執行刑均撤銷。巳○○指揮犯罪組織，處有期徒刑肆年，並於刑之執行完畢或赦免後令入勞動處所強制工作參年，扣案如附表所示物品均沒收。午○○共同參與犯罪組織，處有期徒刑貳年拾月，並於刑之執行完畢或赦免後令入勞動處所強制工作參年，扣案如附表所示物品均沒收。
丑○○、子○○、庚○○、戊○○、卯○○、辰○○、丁○○、癸○○共同參與犯罪組織，丑○○、子○○、庚○○各處有期徒刑壹年拾月，並於刑之執行完畢或赦免後令入勞動處所強制工作參年，扣案如附表所示物品均沒收；戊○○處有期徒刑壹年捌月，並於刑之執行完畢或赦免後令入勞動處所強制工作參年，扣案如附表所示物品均沒收；卯○○、辰○○各處有期徒刑壹年柒月，並於刑之執行完畢或赦免後令入勞動處所強制工作參年，扣案如附表所示物品均沒收；丁○○、癸○○各處有期徒刑壹年貳月，並於刑之執行完畢或赦免後令入勞動處所強制工作參年，扣案如附表所示物品均沒收，減為有期徒刑柒月，並於刑之執行完畢或赦免後令入勞動處所強制工作參年，扣案如附表所示物品均沒收。
寅○○共同參與犯罪組織，處有期徒刑壹年拾月，並於刑之執行完畢或赦免後令入勞動處所強制工作參年，扣案如附表所示物品均沒收。
其他上訴駁回。
巳○○撤銷改判部分與駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑刑拾年，併科罰金新台幣陸拾萬元，罰金如易服勞役以新台幣貳仟元折算壹日，並於刑之執行完畢或赦免後令入勞動處所強制工作參年，扣案之捷克CZ廠製75型口徑9MM制式半自動手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）、具殺傷力之仿BERETT甲廠M9型半自動改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）壹枝、彈匣肆
個、具殺傷力之口徑9MM制式子彈拾玖顆、直徑8.6MM土造子彈貳顆、9MM制式子彈拾貳顆、0.38吋制式子彈參顆、制式霰彈拾顆、如附表所示物品，均沒收。
午○○撤銷改判部分與駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑參年，並於刑之執行完畢或赦免後令入勞動處所強制工作參年，扣案如附表所示物品均沒收。
寅○○撤銷改判部分與駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑貳年，並於刑之執行完畢或赦免後令入勞動處所強制工作參年，扣案如附表所示物品均沒收。
事 實
一、巳○○（原名賴清萬）明知未經許可，不得無故持有槍砲彈 藥刀械管制條例列管之各式槍械、彈藥，竟於民國92年6月 間某日，在桃園縣桃園市○○路某處，以新臺幣（下同）20 萬元向張財寶（已歿）購得具殺傷力之捷克CZ廠製75型口徑 9MM制式半自動手槍1把（槍身編號：100304號，槍枝管制編 號：0000000000號）、具殺傷力之仿BERETT甲廠M9型半自動 改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）1把、彈匣4個、 具殺傷力之口徑9MM制式子彈23顆、直徑8.6MM土造子彈3顆 、霰彈10顆、達姆彈15顆，而自斯時起至95年8月17日止， 無故持有之，並將之藏置於桃園縣觀音鄉○○村○○鄰○○街 257巷6號住處。
二、巳○○（綽號「大萬」、「老闆」）於94年4、5月間，基於 發起犯罪組織之犯意，自任為「四海幫海鳴堂」堂主，對外 以犯罪為宗旨之「四海幫海鳴堂」名義陸續吸收成員加入， 迄95年8月17日為警查獲止，計有其弟午○○（綽號「賴哥 」）、小弟寅○○（綽號「紹安」）、丑○○（寅○○之兄 ）、子○○（綽號「阿哲」或「胖虎哲」）、庚○○、戊○ ○等人，及下層小弟卯○○（綽號「香菇」）、辰○○（綽 號「蟑螂」）、高○龍（戊○○之弟，加入時尚未滿18歲） 、丁○○、癸○○等人先後加入參與犯罪組織。巳○○曾於 94年5月29日提供背部印有「鳴」字之黑色上衣作為制服， 帶領手下小弟至台北市萬華區○○○道大哥綽號「蚊哥」之 許海清之公祭。復於94年12月間在桃園縣觀音鄉○○街165 號設立「閣樓KTV」，作為「四海幫海鳴堂」之堂口據點， 並以觀音工業區、觀音鄉草漯一帶為幫派不法活動之中心區 域。另於95年4月間為強化組織層級架構，與寅○○、子○ ○、庚○○、戊○○等人，在桃園縣觀音鄉樹林村某處關聖 帝君廟內歃血為盟結拜兄弟，賴清萬為大哥，寅○○、子○ ○、庚○○、戊○○4人各為二哥、三哥、四哥、五哥。而 「四海幫海鳴堂」係以堂主「大萬」巳○○為首，其弟「賴
哥」午○○則協助巳○○處理部分事務，而「滷蛋哥」丑○ ○（被封為「閣樓KTV」店長）、二哥寅○○（被封為「閣 樓KTV」經理）、三哥子○○、四哥庚○○、五哥戊○○（ 渠等於幫內之地位約同上開順序）等人均受巳○○指揮，為 組織主要成員，渠等再交待卯○○、辰○○、高○龍、丁○ ○、癸○○等下層成員依命行事。渠等並以巳○○持有之上 開殺傷力強大之槍彈為後盾，另於堂口內藏放大批長支鐵棒 、西瓜刀等刀械，作為幫派犯罪之憑藉，專事以暴力向商家 收取保護費、替店家圍事及與工廠經營不善之負責人串謀阻 擋債權人合法追索權利等暴力犯罪。
三、「四海幫海鳴堂」成員分別從事下列犯罪行為（被害人名稱 以「甲」至「庚」、「子」、「丑」代之）：
㈠巳○○、午○○基於恐嚇取財之犯意聯絡，於94年5月間某 日下午2、3時許，至桃園縣觀音鄉○○路○段217之1號「華 棋土石場」，欲對該土石場負責人甲要求收保護費圍事，渠 二人進入該土石場時，遇見甲之另一股東子，渠二人故意將 椅子舉起再大力放下，始坐於椅子上，嚇令子將負責人甲叫 出來，有事要談，子心生恐懼，立即叫甲出來商談，甲出來 後，巳○○、午○○二人對甲恫稱「現在我們二兄弟日子比 較苦，拿點利頭出來」，甲問要如何給利頭，渠二人稱要幫 華棋土石場圍事、「華棋土石場每立方米土石出去，抽新台 幣（下同）5元」，甲尚在猶豫中，巳○○、午○○二人又 對甲恫稱「地盤是我們的，不每立方米給5元就轟場，不要 做生意」等語，以此加害財產之恐嚇手段，使甲心生畏懼， 強索財物，然因甲嗣後退出經營，子則找另外之黑道人物出 面，致巳○○、午○○二人恐嚇取財未遂。
㈡巳○○指示寅○○夥同子○○、庚○○、戊○○等數名不詳 男子共5至8人不等，基於恐嚇取財之犯意聯絡，於95年3月 底至4月中旬之間，接續4次左右至桃園縣觀音鄉保障村52號 之27「上福土石方公司」（下稱「上福公司」）內恐嚇索取 圍事保護費，第一次渠等向該公司女性員工丑表示要找負責 人（兼經理）乙，因乙不在，寅○○留下「紹安0000000000 」之字條，要丑向乙轉達後即與其他人離去。第二次或第三 次寅○○等人又至「上福公司」，並故意將渠等所騎去之機 車橫擋在「上福公司」大門口，阻止車輛出入，寅○○等人 向乙表示要向該公司收每月5萬元之圍事費用，乙表示公司 目前在虧損狀態，然仍願每月給予3萬元，然寅○○等人表 示渠等之老闆巳○○說3萬元不可能，乙藉故稱其係公司經 理會向老闆轉達，寅○○等人始離去。嗣乙與巳○○、寅○ ○等人相約在觀音鄉保障村某雜貨店見面商談圍事費用，然
未有結論。以此加害財產之恐嚇手段，使乙心生畏懼，強索 財物，然因乙尋求警方協助，致未取得財物。
㈢巳○○夥同辰○○及其他不詳之其他2、3人，基於恐嚇取財 之犯意聯絡，於95年5月4日在桃園縣觀音鄉保障村8鄰52號 之25「上湖土圍場」內，先由賴清萬對在場管理之工作人員 丙徒手出拳毆打下馬威，致其有後枕部頭皮腫（約5X3公分 ）之傷害（未據告訴），且稱「不要做了，停工」等語，要 求與負責人談話。20分鐘後，負責人丁獲電趕回該砂石場， 巳○○揚稱「在此工作土地公錢怎麼辦」「大家都要發財， 你在這邊賺錢懂不懂我的意思」等語，丁因遭此暗示加害身 體、財產之事，不得不回覆稱「土石出場每立方米給付20元 」，巳○○稱「爽快」始與其他同夥離去，離去前並留下「 紹安」0000000000之聯絡電話，嗣因該砂石場尚未出料，致 巳○○等尚未取得財物。
㈣緣彭文訓之友人邱德洲為宏諭有限公司（下稱「宏諭公司」 ）之負責人，宏諭公司至92年11月1日止共積欠黃郁媚3千萬 元，乃以億昌欣實業有限公司（設桃園縣觀音鄉○○路○段 56號，下稱「億昌欣公司」，該公司係經營紡織廠為業，登 記負責人為彭文訓之兄彭文義，然實際負責人為彭文訓）所 有之機器及生財器具乙批做為抵押，並辦妥動產抵押登記。 嗣因「宏諭公司」未依約定還款，台灣桃園地方法院民事執 行處乃依債權人黃郁媚之聲請，於94年11月22日解除「億昌 欣公司」對於上開機器及生財器具乙批之占有並點交予債權 人黃郁媚。又彭文訓因經營「億昌欣公司」不善，積欠龐大 債務，乃將該公司改名為福峻實業有限公司（仍設桃園縣觀 音鄉○○路○段56號，下稱「福峻公司」，該公司登記負責 人為彭文訓之妻舅廖本生），黃郁媚取得上開機器及生財器 具乙批後，於94年12月14日與「福峻公司」簽訂機器買賣契 約書，以折價1,300萬元之方式買受該批機器及生財器具， 取得所有權，再於同日與「福峻公司」簽訂租賃契約書，將 該批機器及生財器具租予「福峻公司」，「福峻公司」依約 每月須交付租金予黃郁媚，以此方式償還積欠對黃郁媚之債 務，「福峻公司」若未履行交付租金之義務，則黃郁媚可取 回上開機器及生財器具。詎彭文訓及「福峻公司」仍未能履 行上開交付租金之義務，且「福峻公司」無法繼續營業，於 95年5月以前即已停工，黃郁媚因而全權委託戊處理取回上 開機器及生財器具之事宜。彭文訓不甘該等機器及生財器具 遭取回，乃於95年6月初透過太陽會孔雀組之黑道人物葉佐 壽之安排，與巳○○牽上線，巳○○並唆使友人許鈞溢出面 ，與彭文訓及「億昌欣公司」書立95年5月30日之借據，偽
稱「億昌欣公司」向許鈞溢借貸4千萬元，若債務人「億昌 欣公司」無法償還，願將該公司之廠房、機具交予許鈞溢全 權處理等語，另又書立同意書，記載「億昌欣公司」同意將 所屬廠房周邊設備、增建之鐵皮屋讓渡予許鈞溢全權處理等 語，欲以內容不實之借據及暴力圍廠之方式，使戊付出代價 以取回機器。巳○○自95年6月9日左右即唆使寅○○糾集小 弟自「閣樓KTV」攜帶10餘支以上之鐵棍至「福峻公司」前 圍廠，以阻止戊取回機器及機具買家至廠估價，巳○○、午 ○○亦於95年6月11日在「福峻公司」大門處對戊表示「福 峻公司」現在是渠等在圍事，不可以進入，渠等兄弟每天這 麼多在幫忙顧機具，應該要得到應有的報酬，巳○○另稱「 要搬機器怎麼沒跟我談」、「晚間如未來電談，機器不可能 出場讓你動」。「四海幫海鳴堂」每日均派人至「福峻公司 」圍廠，至95年6月底，計有寅○○、丑○○、子○○、庚 ○○、戊○○、癸○○、卯○○、辰○○、丁○○、少年高 ○龍、陳阿仁（業經原審判決確定）、許聖源（未據起訴） 等30餘人參與，進駐看顧圍廠，致戊無法搬運本已以1,400 萬元出售之機器，後因戊尋得其他黑道人物之奧援將上開機 器及生財設備搬出「福峻公司」，巳○○因恐嚇取財計畫未 遂，竟將「福峻公司」之鐵皮廠房、機器配線悉數拆除取走 ，致戊因取回之上開機器須重新配線，機器買主均縮手，最 後戊只得以低價賣出機器設備。
㈤巳○○指示寅○○帶同庚○○、子○○、戊○○及其他不詳 之人共6、7人，於95年5月22日晚間，前往桃園縣觀音鄉○ 村路「憶佳人KTV」內，先由寅○○假藉詢問該店負責人己 有無欠人手，以行圍事勒索保護費之實，經己回絕後，寅○ ○等人留下電話後先行離去。同年月25日，寅○○帶同原班 人馬以及其他不詳之人，共約10餘人，再由寅○○表示「開 店怎麼沒有通知，不然會幫店裡放鞭炮慶祝一下」等語，隨 即寅○○之同夥走出店外，將鞭炮燃放往該店內外場丟擲， 寅○○旋率領同夥離去，以此暗示加害身體、財產之恐嚇手 法，要求己付保護費，然己因此遭受威嚇，店家結束營業， 而未遭恐嚇取財得逞。
㈥巳○○於95年7月17日得知觀音鄉草漯地區有人要設置每週 二、四之黃昏夜市攤位，乃指示寅○○向欲在桃園縣觀音鄉 草漯地區○○路與成功路口設置夜市攤位（下稱「草漯夜市 」）賺錢之庚詢問，寅○○佯裝攤販打電話向庚詢問擺攤費 用如何計算，並約庚於夜市攤位開幕之前一日即95年7月19 日晚間6時許在上開地點見面。寅○○約同子○○（子○○ 此部分未據起訴）到達後向庚表示渠等係草漯地區「四海幫
海鳴堂」，寅○○並稱「伊是在地人，有什麼好康的，肥水 不落外人田」「地要給我們掃，自己賺」「第二天中午前回 電答覆」。翌（20）日晚間即夜市攤位開幕日，因庚未回電 予寅○○，寅○○、子○○即於同日晚間7、8時許帶同不詳 之人約10餘人，對庚揚稱「與伊嗆聲」「不回電，不給面子 」，並聯合徒手拉扯庚在旁之友人「阿凱」，準備押走，幸 經「阿凱」當場電洽地區某議員協調而突圍撤離。庚認為事 態嚴重乃尋得四海幫某黑道人物約寅○○於次（21）日晚間 8時許，在前址夜市處商談，巳○○、寅○○連同其他不詳3 、4名男子於該時間到場，寅○○向庚表示「大萬」（即巳 ○○）係渠等之大哥，巳○○則對庚表示「底下小朋友要混 口飯吃」「地給我們掃」「另留二個攤位供免費使用」等語 。後因「四海幫海鳴堂」幫眾於夜市開幕日糾眾鬧場，因而 甚少人向庚承租攤位，渠等上開恐嚇取財之目的因而未遂。四、警方實施通訊監察後，於95年8月17日持搜索票、拘票等， 分頭執行搜索、拘提，而：
㈠於該日10時30分許，在巳○○桃園縣觀音鄉○○街257巷6號 住處之鞋櫃黑色提包內扣得前開槍彈，另扣得無殺傷力之彈 殼4個、教學用之無殺傷力之手榴彈2個。又在巳○○停在上 開住處外之車牌7558-FN號自用小客車內之駕駛座椅旁之踏 墊上扣得與本案無關之鐵棍1枝。
㈡於該日11時許，在桃園縣觀音鄉○○路14號拘提午○○到案 ，並於13時20分許，在其桃園縣觀音鄉○○街316號公司內 二樓電視櫃內扣得巳○○所有之通槍條1支、通槍布條1堆、 針車潤滑油1瓶。又於14時5分許，在其桃園縣大園鄉南港村 3鄰85號住處房間衣櫃內扣得巳○○所有之通槍條3支、通槍 布條1包、針車潤滑油1瓶，及與本案無關之彈匣1個。 ㈢於該日10時45分許，在桃園縣觀音鄉觀音工業區○○○路11 號「中華化工股份有限公司」門口拘獲丑○○，又帶同丑○ ○至桃園縣觀音鄉○○路○段581號由其女友黃暐婷經營之「 極品檳榔攤」搜索，在最內之房間內發現與本案無關之麻將 桌1張及麻將筒子之麻將牌。
㈣於該日10時55分許，在寅○○桃園縣觀音鄉樹林村3鄰樹林 子29之1號住處內扣得署名「紹安」之「閣樓KTV」名片20張 、已擊發之彈殼1個及與本案無關之雙截棍1支，另發現巳○ ○放在該處之委託討債資料1包，另在其住處前之機車置物 廂內發現放款貼紙1批（該貼紙及討債資料1包均未扣案）。 ㈤於該日11時許，在庚○○觀音鄉樹林村5鄰樹林子54號住處 內扣得其所有用以聯絡犯上開之㈣犯行所用之0000000000 門號手機1支。
㈥於該日12時許，在卯○○桃園縣觀音鄉○○村○○街150號 居所前方停放之車牌2G-7807號自小客車內扣得與本案無關 之鋁質球棒及電擊棒各1支。
㈦於該日11時30分許，在辰○○位於觀音鄉廣福村8鄰青埔子 19號住處內拘獲辰○○，並在搜索時發現其皮夾內有1張違 規人姓名「賴清萬」、違規車輛車號7558-FN自用小客車之 違規舉發單正本1紙（未扣案）。
㈧於該日10時40分許，在子○○提供予小弟丁○○、高○龍居 住之桃園縣觀音鄉○○村○○街346號拘獲丁○○、高○龍 ，警方在該處三樓丁○○房間床頭櫃內扣得丁○○自堂口「 閣樓KTV」攜回之長鐵棍1支，又在高○龍房間內扣得高○龍 自堂口「閣樓KTV」攜回之圓鐵棒1支、開山刀1把。警方帶 同丁○○、高○龍至「閣樓KTV」搜索，在該處儲藏室內扣 得扁鐵棒74支、圓鐵棒7支、鐵撬2支、大鐵鎚1支、西瓜刀1 支、滅火槍1支。
㈨於該日11時30分許，在陳阿仁桃園縣八德市茄苳里14鄰崁腳 11號住處內拘獲陳阿仁，並扣得與本案無關之手機（含SIM 卡）1支。
五、案經桃園縣警察局及該局大園分局移送臺灣桃園地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
按組織犯罪防制條例第12條第1項規定：「關於本條例之罪 ，證人之姓名、性別、年齡、出生地、職業、身份證字號、 住所或居所或其他足資辨別之特徵等資料，應由檢察官或法 官另行封存，不得閱卷。訊問證人之筆錄，以在檢察官或法 官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為 限，始得採為證據。但有事實足認被害人或證人有受強暴、 脅迫、恐嚇或其他報復行為之虞者，法院、檢察機關得依被 害人或證人之聲請或依職權拒絕被告與之對質、詰問或其選 任辯護人檢閱、抄錄、攝影可供指出被害人或證人真實姓名 、身分之文書及詰問。法官、檢察官應將作為證據之筆錄或 文書向被告告以要旨，訊問其有無意見陳述。」此項規定旨 在避免證人羅織他人入罪之流弊；具有共犯關係之人，就他 人被告之案件，雖亦得為證人，然其供述筆錄有無證據能力 ，自仍應依據組織犯罪防制條例第12條第1項之規定以為判 斷；倘以該共犯為證人之警訊筆錄，既非在檢察官或法官面 前做成，亦未踐行刑事訴訟法所定證人訊問程序，則其陳述 自亦不具備證據能力（最高法院92年度臺非字第144號判決 要旨可資參照）。故本件證人（含秘密證人、共犯證人）之
警詢筆錄，關於被告等涉犯組織犯罪條例部分，均無證據能 力。又本件秘密證人甲5、甲6、甲1、甲2、甲3、甲4、甲7、甲10業 經檢察官、原審法官傳喚到庭具結作證，原審並給予被告等 詰問證人之機會，並將證人筆錄向被告等告以要旨，秘密證 人甲5、甲6、甲1、甲2、甲3、甲4、甲7、甲10於檢察官及原審法官 面前依法作成之筆錄，均有證據能力。又秘密證人甲8業經檢 察官依法傳喚到庭具結作證，其後雖經原審傳喚、拘提無著 ，而僅將秘密證人甲8之筆錄向被告等告以要旨。惟秘密證人 甲8 已於99年1月15日死亡，客觀上已無從踐行詰問程序，被 告等復未釋明秘密證人甲8於偵查中之證述有何顯不可信之情 形，秘密證人甲8於檢察官面前依法作成之筆錄，應認有證據 能力。又各共同被告於警詢時，各自就自己參與犯罪組織之 自白，與組織犯罪防制條例第12條第1項規定中段係就限制 證人陳述是否具有證據能力之限制無涉，是就其自己關於涉 及組織犯罪之部分，自具有證據能力。至被告等主張秘密證 人甲5、甲7於偵查中、秘密證人甲3於原審審理時所述係聽聞他 人陳述，均屬傳聞證據；秘密證人甲5於原審審理時引述警、 偵訊筆錄，剝奪被告防禦權；皆無證據能力云云，均非可採 （理由詳如後述）。
按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結 而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「 依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法 第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證， 或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為 證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官 、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或 供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力 。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共同被告身分傳喚 到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要 件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之 適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察 官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被 告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障 礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚 或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚 到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身 分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情 況者外，得為證據（最高法院98年度臺上字第984號、第663 號判決意旨、96年度臺上字第3527號判決意旨參照）。本件
共同被告等於偵查中、原審及本院審理時以被告之身分應訊 所為之供述，無依法應具結之問題，而被告等業於原審、本 院審理時詰問各共同被告，已補足被告等行使反對詰問權之 機會，且共同被告等於偵查中供述時之外部客觀情況，復無 其他顯不可信之情形，各共同被告於偵查中、原審及本院審 理時以被告之身分應訊所為之供述，雖未具結，仍有證據能 力。
按刑事訴訟法第100條之1、第100條之2規定訊問被告，應全 程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且 經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或 錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分， 不得作為證據。本章之規定，於司法警察官或司法警察詢問 犯罪嫌疑人時，準用之。考其立法目的，在於擔保被告、犯 罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與 其陳述相符，檢察官、司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違 背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，應 審酌人權保障及公共利益之均衡維護，依比例原則認定之。 但如犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，同法第156條第1項已特別 規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞 訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為 證據」，則被告在警詢之自白如係出於自由意思而非不正之 方法，且其自白之陳述復與事實相符，縱未經全程連續錄音 ，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據 能力（最高法院97年度台上字第987號、95年度台上字第581 7號、第6719號判決意旨參照）。次按刑事訴訟法第100 條 之1、第100條之2之規定係針對被告、犯罪嫌疑人而發，若 係檢察官訊問證人、司法警察（官）詢問證人，則無必須錄 音錄影之明文，此固屬立法上之疏漏，然究難僅因檢察官訊 問證人、司法警察（官）詢問證人時，無全程連續錄音錄影 ，即謂其所取得之供述筆錄為違背法定程序，或得逕認定其 為無證據能力（最高法院96年度台上字第4922號判決意旨參 照）。本件雖未能調得被告寅○○之警詢錄音帶、被告丁○ ○之警詢錄音帶及偵訊錄音光碟（見原審96年8月9日勘驗筆 錄）。然被告寅○○於原審訊問、審理時從未抗辯其遭警方 強暴、脅迫、刑求等不正方式製作筆錄，且於95年8月18 日 原審羈押訊問時自承其有與巳○○、戊○○、庚○○、子○ ○等人結拜，其曾穿過一件後面有字的黑色衣服參加公祭， 穿過後當天就有人集中收走了等語，與其於警詢時所供相符 。另被告丁○○於原審96年3月30日訊問時、審理時，亦未 抗辯其遭警方、檢察官強暴、脅迫、刑求等不正方式製作筆
錄，且於96年8月8日原審審理時自承檢察官問其鐵棍是誰帶 至「福峻公司」時，其有回答是寅○○帶的，另其於偵訊筆 錄中所陳警方於其與高○龍之居所扣得之物品，及其與高○ 龍帶同警方至「閣樓KTV」所扣得之物品，亦核與扣案物品 、搜索扣押筆錄、搜索扣押照片相符。且被告寅○○之警詢 筆錄、被告丁○○之警詢筆錄及偵訊筆錄，均經渠等簽名確 認，堪認係出於任意性。是被告寅○○、丁○○之警詢筆錄 仍可作為認定自己犯行之證據，被告丁○○之偵訊筆錄，且 可供為認定其他共同被告犯罪之證據。
按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就 其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而 言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人 、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為 言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之 部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶， 自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵 查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控 與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並 將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴 訟上強制處分之一種。而監聽係通訊保障及監察法第13條第 1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行 監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時 通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐 集所得之通訊者對話，而其通話本身即係被告進行犯罪中構 成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外 之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力 。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（或 稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關 係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依 刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該 監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音 聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符 ，或以傳喚相關通訊者等方法為證據調查。倘被告或訴訟關 係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其 錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽 譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯 論者，其所為之訴訟程序即無不合。警方對本案被告等使用 之電話門號實施監聽，事先均經臺灣桃園地方法院檢察署檢 察官核發通訊監察書，有該等通訊監察書在卷可憑，且所有 之通訊監察譯文均經原審向警方調取通訊監察錄音帶，被告
等復不爭執該等通訊監察譯文之內容，自有證據能力。又通 訊監察書之核發係以警方向檢察官申請時是否符合通訊保障 監察法之規定為斷，本件警方最初即係以組織犯罪為案由向 檢察官申請監聽，雖檢察官疏未以組織犯罪起訴，亦無礙通 訊監察錄音之證據能力。至警方於監聽結束後，漏未依通訊 保障監察法之規定通知受監察人，僅係程序瑕疵，不能因此 即謂通訊監察不合法，通訊監察錄音無證據能力。 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本判決下列其餘引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程 序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌 證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之 瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證 據應屬適當，皆有證據能力（本判決未引用之證據資料之證 據能力，則不贅述）。
貳、實體方面：
被告巳○○如事實欄所示犯行：
訊據上訴人即被告巳○○於警詢時、偵查中及審理時均坦承 持有上揭手槍、子彈之犯行不諱，並有上揭手槍、子彈扣案 可資佐證，又扣案手槍、子彈經送內政部警政署刑事警察局 鑑定結果：「送鑑手槍2支，鑑定情形如下：㈠1支（槍枝 管制編號：0000000000號），研判係捷克CZ廠製75型口徑9M M制式半自動手槍，槍管內具6條右旋來復線，機械性能良好 ，可擊發口徑9mm制式子彈，認具殺傷力。…㈡1支（槍枝管 制編號：0000000000號），認係由仿BERETT甲廠M9型半自動 手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械 性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。…送鑑子彈26 顆，鑑定情形如下：㈠22顆（試射3顆），認係口徑9MM制式 子彈，認均具殺傷力。…㈡1顆，認係口徑9MM制式子彈，彈 底具撞擊痕跡，經實際試射可擊發，認具殺傷力。…㈢3顆 ，認均係土造子彈（具直徑約8.6mm金屬彈頭），採樣1顆試 射，可擊發，認具殺傷力。…送鑑達姆彈15顆，鑑定情形 如下：㈠12顆，認均係9MM制式子彈，認均具殺傷力。… ㈡3顆，認均係0.38吋制式子彈，認均具殺傷力。…送鑑
霰彈10顆，認均係12G甲UGE制式霰彈，認均具殺傷力。…」 有該局槍彈鑑定書在卷可稽（見95年度偵字第17558號卷㈢ 第163至170頁）。足徵被告巳○○自白與事實相符，堪以採 信。此部分事證明確，被告巳○○持有手槍、子彈之犯行堪 以認定。又證人即警員賴宏茂於本院審理時證稱：伊當日進 去屋內把拘票及搜索票出示給巳○○，我們就開始要搜索， 但是巳○○就說不用了，東西他自己拿出來，他說在一樓客 廳鞋櫃，伊就帶他過去鞋櫃那邊，再由警方從鞋櫃的手提袋 中取出扣案槍彈等語（見本院卷㈡第104至105頁）。足認被 告巳○○係於警方進入住處後實施搜索前主動交出扣案槍彈 無訛。惟證人即警員李立春於本院審理時證稱警方係根據95 年度聲搜字第858號卷內⒈95年6月5日17時12分呂芳錡與寅 ○○之通訊監察譯文；⒉95年7月25日1時32分高立龍與庚○ ○之通訊監察譯文；⒊95年7月16日22時6分子○○與寅○○ 之通訊監察譯文；⒋秘密證人甲4於95年5月5日之調查筆錄； ⒌秘密證人B1於95年5月19日之訊問筆錄等事證懷疑被告巳 ○○持有槍彈（見本院卷㈡第151頁）。縱警方當時未確知 槍彈係由何組織成員持有，而對全部組織成員發動搜索，亦 足認警方當時有確切之根據，而得為合理之懷疑，被告巳○ ○持有槍彈。況證人即警員賴宏茂於本院審理時證稱：當日
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