政府採購法等
臺灣高等法院(刑事),上訴字,98年度,2938號
TPHM,98,上訴,2938,20100728,2

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第2938號
上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　己○○
選任辯護人　魏序臣律師
　　　　　　陳志揚律師
上　訴　人
即　被　告　崧富工程有限公司
代　表　人　壬○○
選任辯護人　郭玉健律師
上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　郭玉健律師
上　訴　人
即　被　告　天應企業有限公司
代　表　人　丙○○
選任辯護人　郭玉健律師
上　訴　人
即　被　告　戊○○
選任辯護人　郭玉健律師
　　　　　　張振興律師
　　　　　　黃麗蓉律師
上　訴　人
即　被　告　伸展工程科技有限公司
兼右代表人　乙○○
上二人共同
選任辯護人　葉月雲律師
被　　　告　辛○○
　　　　　　　　　　原住台中市○○區○○路3段宏恩2巷7弄
　　　　　　丁○○
上二人共同
選任辯護人　曹宗彝律師
　　　　　　鄭崇煌律師
上列上訴人因政府採購法等案件，不服臺灣臺北地方法院94年度
訴字第1042號，中華民國98年3 月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第20768 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於己○○部分撤銷。
己○○公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息，處有期



徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、己○○係交通部民用航空局飛航服務總臺（下稱民航局飛航 服務總臺）航電技術室副主任，負責民航局飛航服務總臺航 電技術室航電設備採購標案之技術規格訂定、審核及底價審 議等工作，係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權 限之公務員，明知機關辦理公開招標時，關於投標廠商名稱 與家數，均係政府採購法第三十四條第二項所明定不得於開 標前洩漏，屬刑法第一百三十二條第一項所定中華民國國防 以外應秘密之消息。
二、己○○竟基於洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息之犯 意，於九十二年十一月間，辦理民航局飛航服務總臺航電技 術室「松山／金門／馬祖北竿機場助航燈光改善工程」（下 稱一二五０萬工程），預定開標日期同年十一月四日，預算 金額一千二百五十萬元之採購案件時，開標前，於九十二年 十一月下午四時四十七分許，以其所持用00000000 00號行動電話撥打至戊○○所持用0000000000 號行動電話，將國達水電工程有限公司（下稱國達水電公司 ）亦有參與投標該採購案件之消息，以電話告知之方式洩漏 予戊○○知悉。
三、張宗寶（已判決確定）係亟泰工程技術顧問有限公司（下稱 亟泰公司）負責人，因亟泰公司於九十二年五月間，受民航 局飛航服務總臺委託辦理上開「汰換馬公機場助航燈光、指 示牌及新增電力空調設施工程委託規劃設計監造服務」，規 劃分為二階段辦理後，其中第一階段之「汰換馬公機場滑行 道邊燈電纜等電線工程」（下稱四六０萬工程）預算金額四 百六十萬一千四百七十二元，預定開標日為九十二年十月三 日，建議底價為三百八十九萬三千八百五十四元。張宗寶於 九十二年九月二十九日下午四時二十七分許，接獲戊○○以 所持用0000000000號行動電話撥打至其所持用0 000000000號行動電話時，將其所規劃、設計之四 六０萬工程建議底價為預算金額四百六十萬一千四百七十二 元之「八五折」此秘密洩漏予戊○○知悉。戊○○得知後， 遂基於使天應公司獲取以高於一般估算標價，但不超過底價 之標價得標之不當利益，以協議使廠商不為價格競爭之犯意 ，旋於同日晚上八時十四分許，以戊○○所持用00000 00000號行動電話撥打至亦有意參與該案投標之崧富工 程有限公司（下稱崧富公司）實際負責人甲○○所持用00



00000000號行動電話，將「張宗寶建議底價三八六 」之消息電告甲○○，協議甲○○不為價格之競爭。惟因甲 ○○嗣後反悔，崧富公司仍以原來估算金額三百二十萬元參 與投標，低於戊○○之天應公司投標金額三百七十四萬元， 經減價後以三百十一萬元得標，戊○○始未得逞。四、又戊○○為標得民航局飛航服務總臺航電技術室所辦理之上 開「馬祖南竿機場助航燈光遷移改善工程案」採購案（下稱 二００萬工程），在開標前，分別經己○○於九十二年十月 七日上午八時十分許，告知該標案預算金額為二百萬元之消 息，以及經吳惠姜於九十二年十月七日下午三時十三分許、 同日下午四時三十九分許，告知該案僅有天應公司參與投標 之消息後，為確保該標案有達到政府採購法第四十八條所規 定三家以上廠商參與投標之開標門檻，並使天應公司得以順 利得標，竟與原均無參與投標意願之崧富公司甲○○及伸展 工程科技有限公司（下稱伸展公司）負責人乙○○基於共同 以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，以崧富公司及伸 展公司同意配合在該案標單上填寫高於天應公司一百八十五 萬元標價之投標金額出名陪標後，即分由戊○○於九十二年 十月七日指示不知情之天應公司工程師劉武雄購買該案標單 ，同日下午送往臺北市○○路○段三０六號九樓之二辦公處 所樓下，持交受乙○○指示負責本件陪標事宜之伸展公司會 計程燕玲（未據起訴）收受，由程燕玲逕依與戊○○告知之 一百九十九萬七千九百零九元金額填載伸展公司標單參與投 標，並指示不知情之伸展公司員工王智鵬於九十二年十月八 日上午九時三十分許開標當日至民航局飛航服務總臺會議室 代表伸展公司到場；崧富公司則另由甲○○領取該案標單， 在空白投標文件上蓋妥崧富公司公司章及負責人章，連同崧 富公司大、小章一併寄交天應公司戊○○收受，由戊○○代 填一百九十四萬元之投標金額，寄交民航局飛航服務總臺航 電技術室，開標當日，再由甲○○指派不知情之崧富公司員 工陳瑞良代表崧富公司到場，並指示陳瑞良在開標前先與戊 ○○會合，由戊○○持崧富公司大、小章在崧富公司授權書 蓋章後，持交不知情之陳瑞良代表崧富公司到場參與投標； 戊○○則於開標當日代表天應公司，以此詐術，使民航局飛 航服務總臺辦理該案開標之人員，誤信該案確已達到法定須 有三家以上廠商參與投標之開標門檻，而進行開標，果由天 應公司以低於底價一百八十六萬元之標價一百八十五萬元得 標，使開案發生不正確之結果。
五、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。




理 由
壹、程序方面：
一、被告等人對於檢察官起訴書及補充理由書所提證據方法之證 據能力，甲○○、天應企業有限公司、戊○○爭執己○○、 戊○○、丁○○、乙○○、辛○○、陳瑞良、張宗寶等人在 法務部調查局臺北市調查處（下稱市調處）訊問筆錄之證據 能力，被告辛○○爭執戊○○、乙○○、丁○○在市調處訊 問筆錄之證據能力；被告乙○○爭執戊○○、辛○○、丁○ ○、甲○○以及證人陳瑞良、程燕玲、劉武雄在市調處訊問 筆錄之證據能力，茲敘述如下：
㈠按九十二年二月六日修正公布，並於同年九月一日施行之刑 事訴訟法在訴訟程序上進行大幅修正，重點在於涉及證據之 傳聞法則、其例外、交互詰問運作方式與共同被告之調查證 據或辯論程序之分離、調查共同被告時，證人程序之準用等 重大變革。而立法者為因應此一變革，乃於刑事訴訟法施行 法訂定第七條之三，以為已繫屬各級法院之刑事案件，其審 理跨越新舊刑事訴訟程序法領域時，應如何適用訴訟法之問 題之過渡規定。該條明定：「中華民國九十二年一月十四日 修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件， 其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑 事訴訟法施行前依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影 響」。所謂依法定程序進行之訴訟程序「效力不受影響」， 參考立法理由，係指各級法院審理已繫屬之案件適用修正前 之訴訟程序而言，不包含警詢及偵查中之調查程序在內。又 法院於審理案件時，新法修正公布施行，則本諸舊程序用舊 法，新程序始用新法之一般法則，均應適用新法審理終結。 在此情形，刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之 五所謂傳聞法則及其例外，當有其適用。故被告以外之人， 包括共同被告及證人在內，於審判外之言詞或書面陳述，除 法律有規定者外，不得作為證據。從而，警詢或偵查中之筆 錄雖作成於修法前，仍屬傳聞證據，並非依刑事訴訟法施行 法第七條之三但書之規定，當然取得證據能力，仍應依刑事 訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二、 第一百五十九條之三、第一百五十九條之五之規定，以判斷 其是否有證據能力（參最高法院九十四年度台上字第五九四 一號判決意旨）。
㈡戊○○爭執己○○、戊○○、丁○○、乙○○、辛○○、陳 瑞良、張宗寶等人在市調處訊問筆錄之證據能力，被告辛○ ○否認戊○○、乙○○、丁○○在市調處訊問筆錄之證據能 力；被告乙○○否認戊○○、辛○○、丁○○、甲○○在市



調處訊問筆錄之證據能力，證人戊○○、乙○○、丁○○、 辛○○、甲○○等人於原審均以恐因陳述致自己受刑事追訴 或處罰，依刑事訴訟法第一百八十一條之規定，當庭表明拒 絕作證，有審判筆錄在卷可稽（見原審卷㈡第二二四頁反面 、第二二五頁）。因被告戊○○、乙○○、丁○○、辛○○ 、甲○○本即得依刑事訴訟法第一百八十一條規定拒絕證言 之權利，若該等證人於檢察事務官、司法警察（官）調查中 陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實之存 否所必要時，本於刑事訴訟法第一百五十九條之三規定之立 法精神及論理基礎而言，本應認有證據能力，惟檢察官並未 舉證其等在市調處之證詞係在可信之特別情況下所為，故應 認無證據能力。
㈢被告乙○○另爭執證人陳瑞良、程燕玲、劉武雄在市調處訊 問筆錄及檢察官偵查中訊問筆錄之證據能力部分，茲因證人 陳瑞良、程燕玲、劉武雄均經原審以證人身分傳喚到庭作證 進行交互詰問，並使被告等有與該三位證人進行對質及詰問 之機會，且證人陳瑞良、程燕玲、劉武雄於檢察官偵查中， 均經具結而為自由陳述，核其製作筆錄過程，並無違法取供 或證明力明顯過低之瑕疵，所為陳述蓋係出於供述者之真意 ，皆具信用性，並無顯有不可信之情形，是證人陳瑞良、程 燕玲、劉武雄在偵查中訊問筆錄，據以作為本案證據並無不 當，當具有證據能力。至於其等在市調處之訊問筆錄，則無 證據能力。
二、另按通訊保障及監察法業於八十八年七月十四日制定公布， 同年月十六日生效，司法警察機關因偵辦刑事案件，為蒐集 或調查證據，而有實施通訊監察之必要者，於偵查中應由檢 察官依職權或聲請核發通訊監察書，載明應記載事項，始得 為之，其有急迫之情形經檢察官口頭通知先予執行通訊監察 者，亦應於二十四小時內補發通訊監察書，通訊保障及監察 法第五條、第六條、第十一條規定甚明。本件起訴書所引之 通訊監聽譯文，均係經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官核發 通訊監察書予以監聽錄音所製作，且被告等於上開監聽對話 中所為之陳述，係屬被告於審判外之陳述，而非被告以外之 人審判外之陳述，並非我國刑事訴訟法傳聞法則適用之對象 ，是則該通訊監察譯文表及通訊監察錄音光碟均有證據能力 。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符法定得為證據之情形 ，惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑 事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。以下所引被



告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等證據，經詢問關於 證據能力，檢察官、被告與辯護人均表示無意見，該等證據 復均經提示，當事人及辯護人未於言詞辯論終結前聲明異議 ，本院審酌該等證據作成之情況，無違法取得情事，認為適 於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第一百五十九條之 五第一項規定，應具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告己○○、戊○○、甲○○、乙○○則均否 認上開犯行，被告己○○辯稱：未將國達水電公司參與投標 一二五０萬工程採購案件之消息告知戊○○云云。被告戊○ ○辯稱：張宗寶並未對伊洩漏民航局飛航服務總臺四六０萬 工程建議底價之事，故伊未將此消息轉知被告崧富公司甲○ ○，伊在電話中對甲○○所說「那個『寶仔』說他那裡建議 三八六」僅係吹噓自己之能耐而已，伊亦未與甲○○協議被 告崧富公司之投標價格，或允諾給予一定利益予崧富公司以 致有不當利益情形，伊負責之天應公司所估算之該標價為投 標廠商間之第二低價，伊無獲取不當利益之意圖；關於二０ ０萬工程，其並未與崧富公司、被告伸展公司一同圍標，其 幫忙甲○○之崧富公司寄出投標單，是甲○○欲自行決定標 價參加投標，無詐術或不法，且伊雖係伸展公司之股東，本 常代買標單，並非要求乙○○同意配合以伸展公司名義參與 投標，伊與甲○○及乙○○素有往來，彼此之聯繫僅止於互 通投標消息而已，而借牌陪標之行為無法阻止他廠商參與投 標，本質上無「使開標發生不正確之結果」云云。被告甲○ ○辯稱：二００萬工程採購案，被告崧富公司確有參與投標 之真意，標案之底價由甲○○自行決定，戊○○未要求甲○ ○配合，且縱屬借牌陪標，亦無「使開標發生不正確結果」 之可能云云。被告乙○○辯稱：被告伸展公司參與上開民航 局飛航服務總臺二００萬工程採購案投標文件及標價等，係 由證人程燕玲或現已離職之員工王鵬智製作、評估後交其審 核，並無圍標，程燕玲於原審亦證述五百萬元以下之工程案 ，通常是程燕玲等人議完價後，請示老闆乙○○，老闆若說 可以，程燕玲等人就去投標，與乙○○之證詞相符，無詐術 可言云云。然查：
㈠被告己○○部分：
1.一二五０萬工程採購案件部分，核諸被告己○○、戊○○ 在該案九十二年十一月四日開標前，以其等所持用上開行 動電話於九十二年十一月三日下午四時十六分許通話：「 ‧‧‧Ａ（即被告戊○○）：你那天跟我講的那個數字對 嗎？‧‧‧Ｂ（即被告己○○）：沒錯啊。‧‧‧Ｂ（即



被告己○○）：『一二五』沒錯啊‧‧‧Ａ（即被告戊○ ○）：比我報的還多啊。‧‧‧Ｂ（即被告己○○）：一 二五沒錯。‧‧‧」；同日下午四時四十七分許通話：「 ‧‧‧Ａ（即被告己○○）：還有一個『阿達仔』。‧‧ ‧Ｂ（即被告戊○○）：我知道，我知道，什麼時候出來 的？Ａ（即被告己○○）『國達仔』。‧‧‧Ａ（即被告 己○○）：就拿到‧‧‧剛報上來而已。Ｂ（即被告戊○ ○）：確定有他就對了。Ａ（即被告己○○）：對。‧‧ ‧」之對話內容中，『一二五』、『國達仔』，亦與該案 未公開之預算金額一千二百五十萬元及國達水電公司確有 參與該採購案件投標之事實均相符，有監聽譯文一份在卷 可按（市調處卷㈠第一四頁、第一五頁）及一二五０萬工 程開標、投標文件（詳隨卷另放之案卷清單卷Ｃ）各一份 在卷足憑。己○○雖以其於電話中提及國達水電公司，並 非洩漏投標廠商名單，又投標廠商文件於開標日期前密封 由承辦人庚○○上鎖保管，庚○○並未洩漏予己○○知悉 ，己○○無從知悉云云為辯，惟該洩漏國達水電公司參與 投標之電話，是在開標前一日下午四時四十七分，以其具 體之談話內容，己○○僅在告知戊○○「還有一個阿達仔 」、「國達仔」、「確定有他就對了」等語，戊○○的問 話則為：「什麼時候出來的？」、「剛抱上來而已」等語 （見市調處卷㈠第十四頁反面、第十五頁），該通話內容 ，已彰顯係為洩漏投標廠商甚明，通話時間復與翌日開標 日相近，且上一通「一二五」之通話相隔僅三十一分鐘， 與一二五０萬預算復相合，己○○亦承認有告知己○○本 案預算金額，足認己○○在電話中所透露國達水電公司， 係在洩漏該公司為參與一二五０萬工程之投標廠商。此外 ，投標文件經密封，在信封上有廠商之名字、地址、標案 名稱等事項，此經庚○○證述明確，己○○為庚○○之副 主管，非無從取得投標廠商之消息，其所辯未告知戊○○ 參與投標廠商名稱云云，與監聽錄音內容不符，而不足採 信。被告己○○確有將一二五０萬工程有國達水電公司參 與投標之消息，電告洩漏予被告戊○○知悉，堪以認定。 ⒉按機關辦理招標，不得於開標前洩漏底價、領標、投標廠 商之名稱與家數及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之 相關資料，政府採購法第三十四條第二項定有明文。投標 廠商之名稱與家數，自屬刑法第一百三十二條第一項關於 中華民國國防以外應秘密之消息，己○○洩漏之，應依法 論科。
㈡被告戊○○協議廠商不為價格競爭未遂犯行部分：



1.張宗寶確有將亟泰公司受託規劃設計之四六０萬工程之建 議底價，即預算金額四百六十萬一千四百七十二元之「八 五折」洩漏予被告戊○○知悉之事實，有張宗寶所持用0 000000000號行動電話於九十二年九月二十九日 下午四時二十七分許，接獲被告戊○○以所持用0000 000000號行動電話來電之通話監聽譯文一份在卷可 稽（市調處卷㈠第一一０頁反面），據該通話內容，Ｂ（ 張宗寶）：「……你要去我公司，我有東西要給你看啊。 Ａ（戊○○）：好啦，好啦，我立刻到。Ｂ：我，我，我 那個給人家建議打八五折，我跟你講，還沒出去，還沒出 去，還沒出去。Ａ：那一個？Ｂ：第一階段。Ａ：第一階 段沒關係，第二階段比較重要……。Ｂ：第二階段你不趕 快看，我明天要丟出去。Ａ：我有看啊，……但是你，但 是，……你的材料，我的材料部分偏低嗎。Ａ：沒關係， 你就快來啊」等語，被告戊○○於市調查詢問時，聽聞此 通監聽錄音，亦承認張宗寶確實有對其告知建議打八五折 等語（見市調處卷㈠第八四頁），又張宗寶在原審復供述 ：這是在講四六０萬工程等語（見原審卷三第一二四頁） ，此通電話乃張宗寶洩漏四六０萬工程之底價計算方法， 堪以認定。
⒉被告戊○○在九十二年九月二十九日下午四時二十七分許 ，經張宗寶告知該工程建議底價後，隨即在同日晚上八時 十四分許，以所持用0000000000號行動電話撥 打至被告甲○○所持用0000000000號行動電話 ，將張宗寶建議之底價告知被告甲○○知悉，此觀之被告 戊○○、甲○○所分別持用上開行動電話於九十二年九月 二十九日下午八時十四分許之通話：「……Ａ（即被告戊 ○○）：因為你拿給我，我拿回來臺北，對不對看要填多 少，再叫人來填。Ｂ（即被告甲○○）：好啊。我押標金 換好了。Ａ：因為怎樣你知道嗎？你，提早不知道，…… 胡亂調，不就倒楣，對不對。Ｂ：好啦。Ａ：好不好。Ｂ ：好。Ａ：大約知道多少就好，啊那個，那個寶仔（指張 宗寶）說他那裡建議三八六，這樣啦。Ｂ：我說這樣沒關 係啦。Ａ：好。Ｂ：好」等語之內容即明，有監聽譯文一 份在卷可佐（市調處卷㈠第一一一頁）。被告戊○○辯稱 ：張宗寶並未洩漏該案底價，其以為張宗寶是談燈具材料 報價，其亦未將此消息轉知被告崧富公司被告甲○○云云 ，甲○○亦諉稱：「我不知道呢，我沒有聽清楚，所以標 得很低，還低於百分之八十」，與監聽譯文均相違，不足 採信。




⒊此外，並有四六０萬工程採購案件開標、投標文件（詳隨 卷另放之案卷清單卷Ａ）一份在卷。且若被告戊○○非為 協調被告甲○○使崧富公司就該案之投標不為價格之競爭 ，則被告戊○○何庸將上開消息告知被告甲○○，並要求 被告甲○○交付標單，由其帶回臺北找人代填？是被告戊 ○○辯稱：未與被告甲○○協議被告崧富公司之投標價格 云云，亦無可採。
⒋以上開電話顯示，被告戊○○為得標，有與甲○○協議標 價之舉，於電話通話中二人達成合意，雖標案之成本與利 得若非廠商提出，他人無從得知，然戊○○不願以其成本 作單一之考量，而有與人協議不為價格競爭之舉，手段顯 屬不法，而須藉此手段之動機，無非乃為圖得不法之利益 ，亦屬合理之推論，故足認其確有意圖使被告天應公司獲 取得以高於一般估算標價但不超過底價之標價得標之不當 利益，而與被告甲○○協議，使參與該案投標廠商被告崧 富公司不為價格之競爭，惟被告甲○○嗣後反悔，被告崧 富公司仍以原來估算金額三百二十萬元參與投標，低於被 告戊○○之天應公司所投標之金額三百七十四萬，相距達 五十餘萬元，倘甲○○非反悔後以此金額投標，則屬次低 標之戊○○天應公司得標，崧富公司前開投標金額嗣經減 價後以三百十一萬元得標，戊○○始未得逞甚明，其此部 分之犯行，亦堪認定。
㈢被告戊○○、甲○○、乙○○以詐術圍標二００萬工程部分 ：
1.被告崧富公司形式上雖有參與此工程案之投標，然被告甲 ○○在領取該案標單後，僅在空白投標文件上蓋妥被告崧 富公司公司章及負責人章，即將空白投標文件連同被告崧 富公司大、小章一併寄交被告戊○○收受，由被告戊○○ 填寫一百九十四萬元之投標金額後，寄交民航局飛航服務 總臺航電技術室參與投標。開標當日，被告甲○○所指派 ，代表被告崧富公司到場之證人陳瑞良，在開標前，亦係 先與被告戊○○會合，由被告戊○○持崧富公司大、小章 在被告崧富公司授權書上蓋章後，持交不知情之證人陳瑞 良之代表被告崧富公司到場參與投標一節，亦經被告甲○ ○於警詢及偵查中供述在卷（見市調處卷㈡第二六頁至第 二八頁；偵查卷㈠第七一頁至第七三頁、第七九頁），並 經證人陳瑞良於偵詢及原審證稱：渠在開標當日依被告甲 ○○指示，先至民航局向戊○○拿授權書，之後到場代表 被告崧富公司投標，崧富公司之大、小章由戊○○拿到投 標現場，渠本身未參與亦不知該採購案投標文件之製作或



標價之估算等事宜等語在卷（見偵查卷㈠第七四頁、第七 五頁；原審卷㈢第一一四頁反面至第一一七頁反面）。顯 見被告崧富公司參與本件採購案，係由被告戊○○決定、 主導，並製作投標文件。
2.依被告甲○○於警詢供稱：「‧‧‧與戊○○溝通，看如 何配合被告天應公司取得工程‧‧‧本案戊○○‧‧‧截 標前，與我聯絡時即在討論『該標案已投標家數』‧‧‧ 戊○○表示他會視狀況處理，最後他告訴我，本工程他已 代我寄出標單，但被告崧富公司得標與否不重要，只要被 告天應公司得標‧‧‧」等語，以及於偵查中供稱：「（ 提示九十二年十月七日下午四時三十一分監聽譯文，你問 翁男『差不多多少個』，是否是指本案參標廠商共幾家？ ，為何要如此問？是，我是怕如果沒有三家會開不成。」 等語觀之（見市調處卷㈡第二八頁；偵查卷㈠第七二頁、 第七三頁），重點均在參與該標案投標之廠商家數，且若 被告甲○○之崧富公司原有意參與投標本件採購案，焉有 容任被告戊○○自行決定是否寄出崧富公司標單參與該案 投標之可能。是被告甲○○辯稱：崧富公司有意參與該案 投標云云，係卸責之詞，不足採信。被告甲○○以崧富公 司參與本案投標之目的，係為使該標案符合須有三家以上 廠商參與投標之開標門檻，至為灼然，要與本身原即有意 參與投標，嗣與被告戊○○協議不為價格競爭之情形有別 。
3.至被告乙○○任負責人之被告伸展公司參與投標本件採購 案件之標單，則係被告戊○○於九十二年十月七日指示不 知情之證人劉武雄即被告天應公司工程師購買後，同日下 午隨即送往被告伸展公司上開辦公地點樓下持交伸展公司 會計程燕玲收受，則經證人劉武雄、程燕玲於原審證述明 確（原審卷㈢第五三頁、原審卷第五五頁反面、第五六頁 ）。程燕玲於原審雖另證稱：伸展公司參與本件標案投標 之標價，係由渠與案外人王鵬智即時任被告伸展公司之經 理討論、詢價後決定云云。然程燕玲進行詢價時，需依標 單內容，提供下游廠商標單細項資料，由下游廠提出報價 資料後，始得計算投標之標價，至少需花費一至二天之時 間等情，既經程燕玲於原審證述在卷（見原審卷㈢第六０ 頁、第六一頁），則以程燕玲係在開標前一日即九十二年 十月七日下午二時四十八分許，被告戊○○與渠確認劉武 雄是否業已將標單送達被告伸展公司時，程燕玲仍尚未取 得標單之時間點而言，程燕玲在短短數小時內，縱平日有 累積資料，能否釐清彙整本件標案細目清單提供予下游廠



商完成詢價、估算標價、製作標單等工作，實有可疑，與 其前述需花費之天數，亦有不足。職是，可認被告乙○○ 辯稱：被告伸展公司參與本採購案投標，係由程燕玲或案 外人王鵬智依照被告伸展公司作業程序估價決定標價後交 其審核，並無圍標云云，係杜撰之詞，無可採信。至程燕 玲於原審證稱：被告伸展公司參與本件標案投標之標價， 係由渠與案外人王鵬智討論、詢價後決定云云，均係附和 迴護被告戊○○、乙○○之詞，亦無可採。程燕玲對於本 件標案並無依正常投標作業程序進行任何詢價、估算標價 等動作，僅係依照被告乙○○、戊○○指示以被告伸展公 司名義製作標單備齊投標文件，洵堪認定。
4.再以被告戊○○於九十二年十月七日下午二時四十八分許 以所持用之0000000000號行動電話撥打至伸展 公司（０二）00000000號電話，與程燕玲對話： 「‧‧‧Ａ（即被告戊○○）：我們公司有一個小劉把標 單拿過去，到了沒？Ｃ（即證人程燕玲）：沒有啊。Ａ（ 即被告戊○○）：他等一下，他現在在樓下，他到的話， 你拿著標單把他填，把公司該弄的都弄一弄‧‧‧Ｃ（即 程燕玲）：喔，好。Ａ（即被告戊○○）：我等一下過去 才給你，你再幫我寫標單就好了‧‧‧」等語（見市調處 卷㈠第一一三頁），向程燕玲確認劉武雄是否業已送達標 單，指示程燕玲填寫標單並準備相關文件之通話結束後， 約莫三十分鐘，被告乙○○隨即於同日下午三時十八分許 ，以室內電話（０二）00000000號與被告戊○○ 持用之0000000000號行動電話通話：「‧‧‧ Ａ（即被告乙○○）：你來的那個我要簽名嘛‧‧‧Ｂ（ 即被告戊○○）：隨便簽一簽‧‧‧Ａ（即被告乙○○） ：我簽在哪裡，我哪知道。Ｂ（即被告戊○○）：有負責 人的全部簽一簽就好了。Ａ（即被告乙○○）：負責人， 好‧‧‧」等對話內容（見市調處卷㈠第一一四頁反面） 觀之，被告乙○○根本無意參與該案投標，對於本件標案 內容及標單細項資料亦無所悉，係為單純配合被告戊○○ 要求以被告伸展公司名義參與投標，逕在本案投標文件上 簽名之態度，至為明顯。
5.再參以如前所述被告戊○○係在此標案於九十二年十月八 日上午九時三十分許開標前一日下午，經被告己○○洩漏 得知該標案未公開之預算金額為二百萬元之優勢下，嗣又 經被告吳惠姜告知該案迄於該時止，僅有被告天應公司一 家廠商參與投標消息等情，益徵被告戊○○係在明知被告 天應公司如欲順利標得該案，首要任務即在截標前覓得其



他二家廠商出名參與投標，確保該標案在形式上符合達三 家以上廠商參與投標之開標門檻之情形下，要求與被告天 應公司有長期合作關係之被告甲○○配合以被告崧富公司 名義參與投標，以及與其有股東關係之被告乙○○同意配 合以被告伸展公司名義參與投標。被告戊○○辯稱：未與 被告崧富公司、被告伸展公司一同圍標云云，亦無可採。 而被告甲○○、乙○○亦均係在明知其等應允以被告崧富 公司、伸展公司出名參與投標之目的，在以此形式上參與 投標之詐術，使民航局飛航服務總台主持及承辦該案開標 人員，誤信該案已達三家以上廠商參與投標之門檻而開標 ，使開標發生不正確之結果，仍與被告戊○○基於犯意聯 絡而為之甚明。
6.此外，並有上開二００萬工程開標、投標文件（詳隨卷另 放之案卷清單卷Ｂ）各一份在卷可按。從而，被告戊○○ 、甲○○、乙○○此部分之犯行，亦均堪認定。三、按被告等行為後，刑法部分條文業於九十四年一月七日修正 ，九十四年二月二日公布，九十五年七月一日施行，現行刑 法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時 之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行 為人之法律。」又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有 關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯 ，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加 減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（ 最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議 決議參照）。茲查：
㈠按「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」，修正前 刑法第十條第二項固有明文。惟刑法第十條第二項業於九十 四年二月二日修正公布為「稱公務員者，謂下列人員：一依 法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權 限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限 者。二受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委 託機關權限有關之公共事務者。」，自九十五年七月一日施 行。修法後刑法第十條第二項所定公務員概念之範圍，僅限 縮於「與公共事務及公權力行使相關具有法定職務權限之人 員」，將從事私經濟行為為主要業務之公營事業機構人員， 排除在刑法公務員之範圍外，使其法律地位與民營機構人員 相同。是修正後刑法第十條第二項關於公務員定義之範圍， 顯然較修正前刑法第十條第二項規定限縮，惟被告己○○自 六十九年十二月一日起迄於九十二年十二月三十一日止，任 職於民航局飛航服務總台，本件案發時，係擔任民航局飛航



服務總台航電技術室副主任一職，不論依修正前、後刑法第 十條第二項之規定均屬公務員，修正後之規定並未對其較為 有利。
㈡刑法第二十八條共犯之規定，於修正前之規定為：「二人以 上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定 則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，本 條之修正理由係為排除陰謀共同正犯、預備共同正犯於本條 所規定之正犯之外。本案被告戊○○、乙○○、甲○○就本 件犯行間，均係共同實行犯罪行為之人，不論依修正前、後 刑法第二十八條之規定，均應論以共同正犯，修正後之規定 並未對其較為有利。
㈢刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，且依修正前 刑法第三十三條第五款規定，罰金刑為一銀元以上，而有關 罰金倍數之調整及銀元與新臺幣之折算標準，則定有「罰金 罰鍰提高標準條例」及「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣 條例」，罰金以一銀元折算三元新臺幣；嗣修正後刑法第三 十三條第五款則將罰金刑提高為新臺幣一千元以上，並以百 元計算之，其罰金刑之最低數額，比修正前提高，從而自以 修正前之規定較為有利。
㈣修正前刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五