臺灣高等法院民事判決 九十一年度上字第六九號
上 訴 人 信東化學工業股份有限公司
法定代理人 柯長崎
被上訴人 全福化學股份有限公司
法定代理人 李炳政
右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年十月十七日臺灣桃園地方法院
九十年度訴字第八三號第一審判決提起上訴並為訴之追加，本院判決如左：
主 文
原判決除確定部分外廢棄。
被上訴人應給付上訴新台幣壹佰柒拾壹萬壹仟零壹拾叁元，及自民國九十一年二月五日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。第一、二審訴訟費用除確定部分外由被上訴人負擔。本判決所命給付，於上訴人供擔保新台幣伍拾柒萬元後得假執行。 事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
如主文第一、二項所示，及以供擔保為條件之假執行宣告。二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： ㈠依「經銷合約書」第十條第一項第三款：「一方遭法院宣告破產或遇有被查封、 假扣押、假處分等情事，另一方得解除或終止之」之約定。被上訴人於本件訴訟 中，因負債超過資產，業經宣告倒閉停業，被上訴人所有坐落桃園縣觀音鄉區五小段第一０二之一地號工廠建地，及地上工廠門牌桃園縣觀音鄉○○○路 四號，業經訴外人即債權人台灣中小企業銀行股份有限公司、安泰商業銀行股份 有限公司、華南商業銀行股份有限公司、台北銀行股份有限公司、中租迪和股份 有限公司、萬泰商業銀行股份有限公司、一銀租賃股份有限公司、法瑪西亞普強 股份有限公司、梁明聖等人，於八十九年間，聲請台灣桃園地方法院民事執行處 查封，於九十年十二月二十日下午三時交付拍賣，（案號為八十九年度執字第八 ０四一號拍賣抵押物強制執行事件），上訴人茲依前開經銷契約第十條第一項第 三款之特別約定，以上訴理由狀繕本之送達以代通知，終止本件經銷契約。 ㈡經銷契約既經終止，被上訴人欠上訴人之預收訂貨餘款新台幣（下同）六十六萬 六千一百五十三元，基於不當得利之法律關係，自應退還上訴人。 ㈢被上訴人已交付而有瑕疵之藥品計：
⒈舒膚欣軟膏四千四百七十四支、單價每支二十元，計八萬九千四百八十元。 ⒉利可樂軟膏八千二百零九支、單價每支二十九元，計二十三萬八千零六十一元 。
⒊蔻丹莉兒除紋霜五千一百六十七支、單價每支九十五元，計四十九萬零八百六 十五元。
以上合計八十一萬八千四百零六元。被上訴人既未依約更換為無瑕疵之藥品，現 又停業無法履約更換，上訴人復已終止上開經銷合約，則上訴人自得請求被上訴 人返還相當於該部分藥品之價金八十一萬八千四百零六元。 ㈣按損害賠償，應以填補債權人所受損害及所失利益。依通常情形或依已定之計劃
、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法第二百十六條定 有明文。前開瑕疵藥品三種，上訴人已退還被上訴人，被上訴人因倒閉停業，無 法履約更換無瑕疵藥品與上訴人，上訴人因此遭受被上訴人不履行債務之損害， 應由被上訴人負責賠償。查上訴人銷售蔻丹莉兒除紋霜之市價為每支三百五十元 ，上開五千一百六十七支之金額為一百八十萬八千四百五十元；銷售舒膚欣軟膏 每支市價四十五元，四千四百七十四支之金額為二十萬一千三百三十元；銷售利 可樂軟膏之市價每支為一百元，八千二百零九支之金額為八十二萬零九百元，合 計二百八十三萬零六百八十元。如被上訴人未違約交付瑕疵品或未違約拒絕更換 良品，上訴人依通常情形及已定計劃，可銷售前開營業金額之藥品。依財政部公 布之西藥品批發業之同業利潤標準其淨利率８％，則上訴人可從前開預定銷售營 業額二百八十三萬零六百八十元中獲得８％之淨利益，即淨利二十二萬六千四百 五十四元，此為上訴人可得預期之淨利益，由於被上訴人之不履行契約無法獲得 ，依前開法律之規定，此項所失利益應由被上訴人負責賠償。 ㈤基上理由，被上訴人應給付上訴人之金額為⑴六十六萬六千一百五十三元＋⑵八 十一萬八千四百零六元＋⑶二十二萬六千四百五十四元，合計一百七十一萬一千 零十三元。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提統一發票影本三紙為證，並聲請傳訊證人 黃謙銘、石豐茂。
乙、被上訴人方面：
被上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。 理 由
一、本件被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十 六條所列各款情形，應依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。二、上訴人於一審原依民法第二百三十一條第一項、第二百三十二條起訴請求被上訴 人應給付五百六十二萬五千元及利息，嗣於本院減縮請求金額為一百七十一萬一 千零十三元及其利息，並追加依終止契約後不當得利、損害賠償法律關係請求， 核其減縮聲明屬減縮應受判決事項之聲明，其追加請求部分，與原起訴請求之基 礎事實同一，依民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十六條第一項第二 款、第三款規定，均應予准許。又對於上訴人減縮之部分，業已確定，併予敘明 。
三、上訴人主張：兩造於八十六年六月一日訂定經銷契約，由被上訴人就蔻丹利兒等 九項產品授與上訴人台灣地區藥局市場獨家經銷權。上訴人已依約預付七百萬元 貨款，迄八十八年四月一日止，合約餘額尚有一百三十五萬六千一百五十三元， 嗣上訴人又訂貨金額合計六十九萬元，故合約訂貨餘額為六十六萬六千一百五十 三元；又被上訴人依上訴人所訂貨交付之藥品有嚴重瑕疪，經二造於八十八十月 十九日協議，被上訴人同意退貨另交付無瑕疪之藥品，詎被上訴人仍拒未履行換 貨，該退貨之瑕疪之藥品計有：⑴舒膚欣軟膏四千四百七十四支，單價每支二十 元，計八萬九千四百八十元；⑵利可樂軟膏八千二百零九支，單價每支二十九元 ，計二十三萬八千零六十一元；⑶蔻丹莉兒除紋霜五千一百六十七支、單價每支 九十五元，計四十九萬零八百六十五元；以上合計八十一萬八千四百零六元，被
上訴人迄未交付無瑕疵之物；又被上訴人之財產已為他債權人聲請台灣桃園地方 法院強制執行，且被上訴人目前已無營業，依經銷契約第十條第一項第三款約定 ，上訴人業已終止系爭經銷合約等事實，業據上訴人提出經銷合約書暨附件影本 一件、回條影本一件、貨款支票明細一件、銀行對帳單影本十五件、被上訴人公 司傳真合約餘額影本一件、上訴人公司函一件、台灣桃園地方法院民事執行處九 十年十二月二十三日桃院丁民執三字第八０四一號通知函一件為證，被上訴人未 到場爭執，亦未提出任何書狀以供本院審酌，復參以證人石豐茂及黃謙銘以下證 述內容，堪認上訴人上開主張為真實：
㈠證人石豐茂結稱：「我原在被上訴人公司任副總，我看過該合約，簽約是事實， 由上訴人先預付七百萬元給被上訴人，被上訴人再分期交貨，我知道截至八十八 年五月被上訴人未交貨的餘額六六六一五三元，又所交的藥品也有部分有瑕疵， 我有到上訴人公司協商，其中舒膚欣及利可樂軟膏的瑕疵，我們答應交付其他無 瑕疵之藥品代替，蔻丹利兒我們答應交付同種類無瑕疵之藥品。上訴理由狀中所 記載的數量及金額確實有這事情，伊未聽說被上訴人公司有在營業。」等語。 ㈡證人黃謙銘證稱：「我本來在上訴人公司任西藥處經理，現已離開該公司，知道 本件交易情形。剛剛石豐茂先生所講有關被上訴人未交貨餘額六六六一五三元以 及舒膚樂、利可樂軟膏、蔻丹利兒除紋霜藥品有瑕疵等情均為事實。上訴理由狀 中所指瑕疵藥品之單價、數量，印象中並沒錯。」等語。四、是堪認本件上訴人之訂貨餘額為六六六、一五三元，及被上訴人應交付而未交付 之無瑕疪藥品總額為八一八、四０六元。查本件系爭經銷合約既經上訴人依法終 止，則被上訴人所受領預付之訂貨款七百萬元，其中六六六、一五三元上訴人未 經訂貨動支，另八一八、四０六元被上訴人原已交貨，嗣因貨品有瑕疪退回，被 上訴人未再交付無瑕疪之物，系爭經銷合約既經終止，則上訴人依不當得利法律 關係請求被上訴人返還一、四八四、五五九元（666,153＋818,406＝1,484,559 ），自屬有據。
五、按損害賠償，應以填補債權人所受損害及所失利益，依通常情形或依已定之計劃 、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第二百十六條定 有明文。查上訴人與被上訴人訂定藥品經銷合約，其目的係為購入藥品銷售圖利 ，茲被上訴人於原經銷合約有效期間內所交付之藥品既有瑕疪，經退貨後復未交 付無瑕疪之藥品供上訴人銷售，上訴人所得預期之利益因而落空，則上訴人請求 賠償所失利益之損害，自屬有據。茲就此部分損害之數額計算如次： ㈠上訴人銷售蔻丹莉兒除紋霜之市價為每支三百五十元（見本院卷第四０頁統一發 票），被上訴人應交付之蔻丹莉兒除紋霜為五一六七支，短少之營業額應為一、 八０八、四五０元（350×5,167＝1,808,450）。 ㈡舒膚欣軟膏每支市價四十五元（見本院卷第四一頁統一發票），被上訴人應交付 而未交付之舒膚欣軟膏為四四七四支，短少之營業額應為二０一、三三０元（45 ×4,474＝201,330）。
㈢利可樂軟膏之市價每支為一百元（見本院卷第四二頁），被上訴人應交付而未交 付之利可樂軟膏為八二０九支，其短少之營業額為八二０、九００元（100× 8,209＝820,900）。
㈣依財政部公布之西藥品批發業之同業利潤標準其淨利率為８％（見本院卷第七一 頁），上訴人之所失利益為二二六、四五四元｛（1,808,450＋201,330＋ 820,900）×8%＝226,454｝。六、綜上所述，上訴人之主張為可採信，則其依損害賠償及不當得利法律關係，請求 被上訴人給付一百七十一萬一千零十三元（1,484,559＋226,454＝1,711,013） 及自上訴理由狀繕本送達翌日（即九十一年二月五日）起至清償日止，按週年利 率百分之五計算之法定利息，為有理由，應予准許。此部分原審雖未及審酌上訴 人上訴後所追加之不當得利及損害賠償法律關係，而為上訴人敗訴之判決，及駁 回其假執行之聲請。但上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，在此範圍內 ，仍為有理由。爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。又上訴人陳明願供擔 保請准宣告假執行，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。七、本件事證已臻明確，上訴人其餘主張與判決結果無涉，爰不予贅述，併此敘明。八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四 百六十三條、第三百八十五條第一項、第三百九十條第二項，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十八 日 民事第十一庭 審判長法 官 吳 景 源
法 官 連 正 義 法 官 陳 金 圍
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十九 日 書記官 章 大 富附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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