台灣高等法院民事判決 九十年度重上更㈡字第八七號
上 訴 人 台北縣立福營國民中學
法定代理人 劉武俊
被上訴人 全一營造有限公司
法定代理人 鄭周勉
被上訴人 丁○○
被上訴人 乙○○
被上訴人 丙○○
被上訴人 甲○○(即陳
訴訟代理人 江卿雲
右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十五年九月九日臺灣板橋地方法院
八十四年度重訴字第六三號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院
判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人全一營造有限公司應給付上訴人新台幣陸佰壹拾陸萬陸仟伍佰貳拾柒元，及自民國八十五年二月一日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被上訴人乙○○，丙○○應連帶給付上訴人新台幣陸佰壹拾陸萬陸仟伍佰貳拾柒元，及自民國八十五年二月一日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。上開給付，如任何一被上訴人為一部或全部給付者，其餘被上訴人即免為該一部或全部之給付。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人全一營造有限公司、乙○○、丙○○連帶負擔百分之九十九，餘由上訴人負擔。本判決第二項所命被上訴人全一營造有限公司、乙○○、丙○○給付部分，於上訴人以新台幣貳佰零伍萬陸仟元供擔保後，得假執行。但被上訴人乙○○如於假執行程序實施前，以新台幣陸佰壹拾陸萬陸仟伍佰貳拾柒元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
壹、上訴人方面：
一、聲明：
㈠、原判決廢棄。
㈡、被上訴人全一營造有限公司（下稱全一公司）應給付上訴人新台幣（下同）六百 一十六萬六千五百廿七元暨自本件起訴狀繕本最後送達之翌日起至清償日止，按 年息百分之五計算之利息。被上訴人陳延銘、丁○○、丙○○及乙○○應連帶給 付上訴人六百一十六萬六千五百廿七元暨自本件起訴狀繕本最後送達之翌日起至 清償日止，按年息百分之五計算之利息。上開給付，如任何一被上訴人為一部或 全部給付者，其餘被上訴人即免為該一部或全部之給付。㈢、上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：
㈠、系爭混凝土抗壓強度採樣過程均屬合法公開 ，並有錄影為憑 ，其測試結果僅達 116.2㎏╱㎝ ，為原設計強度之55％而已，顯有重大瑕疵。至於鋼筋配筋部分， 鑑定報告結果既認與原合約配筋不盡相符，臺灣省建築師工會台北縣辦事處無任 何偏頗或不客觀立場，則被上訴人未能舉證證明「歸責原因不存在」、「鑑定程 序及報告有失偏頗」，即應為不利於被上訴人之認定。㈡、系爭工程委任契約書、使用執照申請書、工程開工報告、工程進度表、建築工程 勘驗報告書，均有被上訴人乙○○簽名或蓋章，依民事訴訟法第三百五十八條， 足認定為系爭工程設計人及監造人。則依建築師法第十七條、建築技術規則建築 構造編第三百卅五條、民法第一百八十四條第二項、第五百四十四條，應由被上 訴人負賠償責任。另最高法院八十二年度台上字第六六九號判決，明揭侵權行為 之客體，不以權利為必要，則本件系爭建物存在瑕疵致上訴人使用收益受有損害 ，上訴人自得請求賠償。
㈢、依營造業管理規則第十九條，被上訴人丁○○、丙○○既經主管機關登記為技師 ，即應負有按圖施工法律上義務，同規則第廿條規定，係以向原主管機關「核備 」為離職之生效要件，則被上訴人丁○○未有核備，即不生離職效力。況被上訴 人等縱未實際參予系爭工程，則其借牌予承攬人天良營造股份有限公司（下稱天 良公司），亦應負損害賠償責任。
㈣、系爭工程混凝土抗壓強度不足及鋼筋配筋不符之瑕疵，上訴人係經臺灣省建築師 工會台北縣辦事處民國（下同）八十三年八月四日鑑定報告提起後始確定知悉， 至八十四年三月十五日起訴時，並未逾越民法第一百九十七條第一項時效規定。貳、被上訴人方面：
甲、乙○○部分：
一、聲明：
㈠、駁回上訴。
㈡、如受不利之判決，願供擔保請准免予假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：Ａ、鋼筋配置部分：
㈠、依國立臺灣工業技術學院製作之安全評估研究報告（下稱工技學院報告），並未 依各學年度興建之教室為鋼筋配置是否不足為鑑定，僅於系爭大樓一樓之教室內 ，隨機選取二支樑進行數量調查，況勘驗結果，該工技學院亦發現二支樑之內部 主鋼筋皆符合設計圖說，則上訴人所指配筋不足，顯非事實。㈡、依臺灣省建築師公會台北縣辦事處製作拆除取樣鑑定報告內容（下稱台北縣建築 師公會報告），則稱抽樣檢視樑版配筋，與申請人提供之工程合約書圖比對結果 ，鑑定標的物之配筋現況與原設計「不盡相符」云云，據上訴人專業知識核對有 關樑柱版照片、計數配筋支數及粗細，認為：
１、柱子部分：有關於Ｘ方向及Ｙ方向之配筋，依建築術成規應載Ｘ為三支、Ｙ為二 支（亦係合約配筋標準），惟台北縣建築師公會報告第四七頁福營國中危險教室 鋼筋勘驗對照表（下稱對照表），類別欄Ｃ即柱子部分，卻有如下之記載錯誤， 以編號７４－３０８Ｃ為例，照片所示Ｘ方向及Ｙ方向之配筋，依附圖所繪建築 術成規計算方式計算，共有六支鋼筋，與合約配筋相符，對照表卻誤載為Ｘ方向
三支、Ｙ方向一支。以編號７４－３０９Ｃ為例，照片所示Ｘ方向及Ｙ方向之配 筋各有三支，尚且超過合約配筋欄之標準，然對照表卻誤載為Ｘ方向三支、Ｙ方 向一支。以編號７４－３１０Ｃ為例，鋼筋有六支，符合合約配筋標準，對照表 卻誤載為Ｘ方向三支、Ｙ方向一支。再就該對照表現況配筋欄所示，上開三根柱 子均載Ｘ３－２５∮、Ｙ１－２５∮，即鋼筋為２５公釐粗，符合並超過合約配 筋欄所示２２公釐之標準。
２、大樑部分：依對照表類別欄Ｂ即大樑部分，針對標號７４－３０８、ＢＰ‧１０ ２；編號７４－３０９Ｂ；編號７４－３１０Ｂ），因鑑定人員將大樑混凝土打 掉部分過少，致第二層鋼筋尚在裡面，無法辨識。另大樑底部鋼筋未留照片，不 知其紀錄憑何而來。依對照表配筋欄記載上開三支樑下層鋼筋均僅有一支，試問 ，一支鋼筋如何灌漿為樑？顯違背建築術成規及常情。３、樓版部分：對照表類別欄Ｓ即為樓版部分，按建築術成規，任何樓版均需配置兩 層鋼筋，每層鋼筋橫直雙向交叉成網。對照表合約配筋欄編號７４－３０８Ｓ、 ７４－３０９Ｓ、７４－３１０Ｓ均有記載雙層鋼筋，據核對照片結果，被上訴 人均配置雙層鋼筋，且雙層雙向（橫、直雙方交叉網狀），符合合約配筋欄標準 ，然該對照表誤記載「單層鋼筋」，足見台北縣建築師公會報告欠當。４、台北縣建築師公會報告製作人林大目建築師於原審八十四年重訴字第六四號作證 時，亦當庭承認福營國中之教室工程配筋並無短少或不當。５、本院另訴八十七年度上更㈠字第一○七號仍在審理中，案情與本件類似，兩造暨 承審法官根據錄影存證內容，由兩造各自表示意見，發現北縣建築師公會報告內 容與錄影帶不符，其中不乏因專業或施工問題引起判斷錯誤。Ｂ、混凝土抗壓強度部分：
㈠、依審計部台灣省台北縣審計室致台北縣政府八二年九月十日審北四字第八二五九 一○號函所附附表所載，工技學院於八十二年一月五日採取供抗壓測試之用之混 凝土試體，即編號１－１至１－３係屬於七十一學年度增班教室工程走廊一樓之 臂樑。編號２－０至２－４係屬於七十二學年度增班教室工程走廊一樓之臂樑。 編號３－１至３－３係屬於七十三學年度增班教室工程走廊一樓之臂樑。編號Ｇ －１至Ｇ－５係屬於七十二學年度增班教室工程地下室。上述測試結果，均與系 爭七十四學年度增班教室無關。上訴人自不得引用該報告內容請求被上訴人賠償 。
㈡、混凝土倒灌過程中，於每一階段倒灌時，依規定應自倒灌混凝土當中取下試體， 置放廿八天後，方送測試機關檢測，則被上訴人對本期工程各其混凝土強度測試均 合格，何來北縣建築師工會報告所稱混凝土抗壓強度未達建築技術規則？況本件工 程結案並使用多年，北縣建築師工會鑑定時取樣及取樣後強度測試，均未會同原建 築師及營造商到場表示意見，欠缺公正性。影響混凝土強度的因素有很多，諸如抽 取地下水不均勻，致地層下陷所引起、地震、混凝土凝固時由內被外力衝擊震動時 ，其強度會急速下降、以帶有酸性之水攪拌、水泥本質有問題、海砂、施工倒灌時 ，未加混凝土添加劑、養生不當、使用不當，此為上訴人所不爭，且材料亦係上訴 人所提供，則僅以北縣建築師工會報告指摘被上訴人有偷工減料之嫌，證據資料顯 然不足。
㈢、上訴人決定拆除重建，於完成發包後，為應付審計室之指示，始匆忙間委請台北 縣建築師工會作拆除取樣鑑定，則該報告書僅係抽樣檢視樑柱版配筋及抽樣鑽取 混凝土試驗而已，何以證明系爭工程配置鋼筋嚴重不足或混凝土偷工減料？何以 證明該建築物無法使用有公共危險之虞，而必須立即拆除？乙、丁○○部分：
一、聲明：
㈠、駁回上訴。
㈡、如受不利之判決，願供擔保請准免予假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：Ａ、被上訴人於系爭合約簽定前即已離職：
㈠、被上訴人天良公司簽定「技師合約書」及天良公司出具「離職證明書」，均載明 聘僱期間自七十三年一月十七日至七十四年一月十六日，依民法第四百八十八條 第一項內政部七十一年十二月十一日台內營字第一二二八○一號函，足證被上訴 人與天良公司僱傭關係於七十四年一月十六日止消滅。而系爭契約於七十四年六 月廿九日成立，是系爭工程與被上訴人無關。且上訴人所指系爭工程開工報告、 施工計劃書、使用執照申請書之簽名及蓋章，均與被上訴人不符，肉眼足以辨識 。
㈡、被上訴人於七十四年一月十六日離職後，天良公司未依規定報請台灣省政府建設 廳核備，係天良公司違反營造業管理規則，不能歸責被上訴人。Ｂ、被上訴人並未參予系爭工程，難以瞭解系爭工程有無瑕疵，然上訴人於八十二年 二月廿八日即委請工技學院鑑定，顯然已經知悉系爭工程有瑕疵，侵權行為損害 賠償請求權時效應自該時起算。況工技學院報告未包含系爭教室，上訴人在審計 單位質疑下，始另外委請北縣建築師工會鑑定，足證工技學院報告程序及結果喪 失公正性及可信度。又台北縣政府營繕小組會同上訴人於七十四年十一月七日檢 查系爭工程時，即發現配筋有錯誤，則被上訴人遲至八十四年三月十五日始提起 訴訟，已於二年時效期間，依民法第一百九十七條第一項規定，其損害賠償情求 權應罹於時效。
丙、甲○○部分：
一、聲明：
㈠、駁回上訴。
㈡、如受不利之判決，願供擔保請准免予假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱： 上訴陳延銘於九十年二月十三日死亡，被上訴人甲○○依最高法院九十年度台職 字第六號民事裁定承受並續行訴訟。依民法第一千一百五十四條第一項規定，被 上訴人限定繼承陳延銘之遺產，而陳延銘並無財產可供繼承，則毋庸對其債務負 擔責任。
丁、全一公司、丙○○部分：經合法通知均未到庭，亦未提出任何聲明或陳述。 理 由
甲、程序方面：
一、上訴人於原審（見原審卷第一宗第七頁反面）、更審前本院前審（見本院八十五
年度重上字第五二五號卷第五四頁反面)、及更審前本院 (見本院八十八年重上 更字㈠卷第三二頁反面）所提之委任狀均僅蓋上訴人關防及其法定代理人職章， 而未蓋其法定代理人之印章，無法得知法定代理人是否同意提出委任狀，經更審 前本院分別命其補正，上訴人於更審前本院八十九年五月九日言詞辯論時提出聲 明狀，並提出蓋有法定代理人印章之委任狀補正之，及追認上訴人於原審、更審 前本院前審及更審前本院審理程序中所為之一切訴訟行為，暨上訴人之聲明上訴 第三審（最高法院八十七年台上字第二八三五號）及補呈上訴理由之訴訟行為， 則上訴人前所為之訴訟行為，已補正並追認，其訴訟程序已合法，先此敘明。二、被上訴人全一公司、丙○○均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第三百八十六條各款所列之情形，爰依上訴人之聲請，此部分由其一造辯論 判決。
三、原被上訴人陳延銘於九十年二月十三日死亡，被上訴人甲○○依最高法院九十年 度台職字第六號民事裁定承受並續行訴訟。四、上訴人原起訴請求損害賠償之金額為六百一十三萬九千七百五十七元（見原審卷 第一宗第四頁正面之起訴狀訴之聲明），嗣擴張訴之聲明為請求六百一十六萬六 千五百二十七元（見原審卷第一宗第一三二頁正面之準備書㈡狀訴之聲明），核 與民事訴訟法第二百五十六條第二款（舊法，新修正之民事訴訟法為第二百五十 五條第一項第三款）之要件相符，原審予以准許，並無不合。五、按「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或 追加。」民事訴訟法第二百五十六條定有明文（新修正）。被上訴人乙○○主張 ：民法第一百八十四條第一項前段，同條項後段及同條第二項之請求權基礎各異 ，為不同之訴訟標的，上訴人於八十八年三月十五日民事上訴理由狀所稱：「． ．．顯該當民法第一百八十四條第二項違反保護他人之法律，推定其有過失之規 定，應負損害賠償之責。」云云，乃第一審及前審所未主張之請求權，為訴之追 加，依民事訴訟法第四百四十六條規定，非經他造同意，不得為之，其表示拒絕 同意，上訴人依法不得追加此一訴訟標的等語。查上訴人於原審起訴時，係以被 上訴人陳延銘、丁○○未按設計圖說施工，致使上訴人所有之建築物不堪使用， 受有需拆除重建之損害，被上訴人乙○○疏於監督營造業依照設計圖說施工，放 任陳延銘等偷工減料，三人之行為均為致上訴人損害之共同原因，主張其等應依 民法第一百八十四條、第一百八十五條之規定連帶負損害賠償責任。是依其起訴 狀內容（見原審卷第一宗第五頁反面），上訴人就乙○○部分主張之訴訟標的， 係民法第一百八十四條及第一百八十五條之侵權行為損害賠償請求權，並非僅主 張民法第一百八十四條第一項前段之侵權行為損害賠償請求權，從而，上訴人於 本院主張乙○○之行為該當民法第一百八十四條第二項規定，應負損害賠償之責 ，係屬補充法律上之陳述，非訴之追加，自無需經被上訴人等之同意。是乙○○ 主張其拒絕同意上訴人為訴之追加，上訴人依法不得追加云云，非有理由，併此 敘明。
乙、實體方面：
一、本件上訴人主張：訴外人天良公司於七十四年六月二十九日承攬伊七十四年度增 班教室等工程（下稱系爭工程），詎未按合約設計施工，配置鋼筋及混凝土抗壓
強度嚴重不足，故完成之建物結構抗震能力不足而成為危險教室（下稱系爭教室 ），因天良公司故意不告知伊前開隱藏性瑕疵之狀況，致交付後不到十年，伊必 須拆除重建，依民法第四百九十五條、第四百九十八條及第五百條之規定，天良 公司對伊應負損害賠償之責任；又系爭工程之瑕疵具有可歸責承攬人之原因，天 良公司亦應負不完全給付之債務不履行損害賠償責任。被上訴人全一公司為系爭 工程之連帶保證人，應連帶負損害賠償責任。天良公司承攬系爭工程時，被上訴 人陳延銘係公司負責人，被上訴人丁○○係公司主任技師，被上訴人丙○○係公 司工程技師，伊依設計提供鋼筋，惟陳延銘、丁○○、丙○○竟偷工減料，未按 設計圖施工，配置鋼筋嚴重不足，減損結構之抗震能力，致伊必需拆除重建該建 物，陳延銘、丁○○、丙○○均應依民法第一百八十四條第一項、第二項規定賠 償其損害。又陳延銘為承攬人天良公司之負責人，系爭建物之嚴重瑕疵，足認係 陳延銘未盡監督之責所致，依民法第二十八條及第一百八十四條規定，陳延銘亦 應負連帶賠償之責。又建築師法第十八條規定，建築師受委託辦理建築物監造時 ，應監督營造業依照設計圖說施工、遵守建築法令規定之監造人應辦事項、查核 建築材料之規格及品質並遵守其他約定之監造事項。被上訴人乙○○受伊委任擔 任系爭工程之設計及現場監造，未詳加查驗建物鋼筋配置，任陳延銘等偷工減料 ，為致生損害之共同原因，乙○○應與陳延銘、丁○○依民法第一百八十四條第 一項、第二項及第一百八十五條之規定連帶負損害賠償責任。且乙○○未詳加查 驗建物鋼筋配置，違背受託之義務，亦應依民法第五百四十四條規定負賠償之責 。因系爭工程未按契約設計施工，配置鋼筋嚴重不足，致完成之建物成危險教室 ，有鑑於隔鄰教室於八十一年二月二十六日早上七時五十分左右發生樑柱數支突 然破裂倒塌之情形，系爭教室既有危險，伊為避免損害之擴大，本於行政裁量權 ，予以拆除重建，以確保校內師生之生命財產安全，伊因此受有相當於重建費用 之損害，依系爭工程建築面積五百九十四點八八平方公尺，以伊七十八、七十九 、八十及八十二學年之教室工程造價平均每平方公尺一萬零三百六十六元計算， 損害額為六百十六萬六千五百二十七元。又基於連帶債務，及本於各別之發生原 因為具有同一目的之請求之不真正連帶債務，如被上訴人中一人為給付，其餘被 上訴人即免為該部分給付。爰求為命被上訴人全一公司給付伊六百十六萬六千五 百二十七元並加計法定遲延利息；被上訴人陳延銘、丁○○、丙○○、乙○○連 帶給付伊上開金額本息；如任何一被上訴人履行一部或全部者，其餘被上訴人免 為該一部或全部之給付之判決()。
二、被上訴人丁○○則以：其於七十二年十二月三十一日受聘擔任天良公司之主任技 師，聘用期間為一年，自七十三年一月十七日起至七十四年一月十六日屆滿，並 於聘用期間屆滿日離職，而上訴人係於七十四年六月二十九日與天良公司簽訂系 爭工程合約，系爭工程與其無關。另台灣省政府建設廳於七十五年四月二十五日 註銷天良公司之營造業登記，又於同年五月二十日撤銷其公司登記，卻仍於主任 技師名冊上記載其在天良公司擔任主任技師之期間至七十五年六月三日，而天良 公司於七十五年四月或五月既已失其存在，其又如何於七十五年六月三日仍在天 良公司任職？足證，台灣省政府建設廳核准登記營造廠商主任技師名冊索引記載 之主任技師任職及離職日期，與實際上之任職及離職日期未必相符。系爭工程開
工報告及施工計劃說明書等資料上之『丁○○』，並非其簽名或印章；至台灣省 建築師公會台北縣辦事處拆除取樣鑑定報告書屬私文書，其否認該鑑定報告為真 正，上訴人未能證明其確有參與系爭工程之事實，則訴請其負連帶損害賠償責任 ，即屬無據。又上訴人決定拆除系爭教室後始委託建築師公會為鑑定，其鑑定結 果當必符合上訴人之期待，且係上訴人片面委託，其未曾會同勘驗，無表示意見 機會，受託鑑定者又非精於結構安全之土木或結構技師公會，鑑定結果自難期客 觀公正，並無公信力；縱有瑕疵，是否無法修補而必須拆除重建，亦待斟酌，上 訴人將之拆除，並以上開鑑定報告作為請求賠償之依據，尚嫌牽強，依民法第四 百九十九條規定，上訴人提起本件訴訟，時距工作物交付之時已逾五年，且系爭 工程之結構安全問題，上訴人於八十二年二月二十八日即已委託國立台灣工業技 術學院完成鑑定，以配筋錯誤言，台北縣政府營繕小組會同上訴人於七十四年十 一月四日檢查系爭工程時，即已發現，上訴人當時已知有損害及賠償義務人，卻 遲至八十四年三月十五日始提起本件訴訟，已逾二年之時效期間，自不得再為請 求；再損害賠償係以回復原狀為原則，須不能回復原狀或回復顯有重大困難者， 始得請求金錢賠償，所應回復之應有狀態，係七十四年時原設計之狀態，非八十 年或八十二年之設計品質，上訴人以後者作為七十四年度系爭工程損害賠償之計 算依據，上訴人將獲不當之利益，有違公平原則，亦非損害賠償之目的，上訴人 請求六百餘萬元之損害賠償金額，尚屬無據等語。三、被上訴人乙○○則以：系爭工程係訴外人林明哲一人所規劃、設計及監造，上訴 人提出之契約書，其上所蓋之『乙○○建築師事務所』、『乙○○印』二枚印文 ，均非真正，兩造間並無委任關係存在；又上訴人於八十二年二月二十八日即委 託國立臺灣工業技術學院完成鑑定，已知系爭工程有無損害，各營建有關人員亦 為上訴人所知悉，卻遲至八十四年三月十五日提起本件訴訟，其請求權已罹於二 年時效；另鑑定報告書有諸多不實之處，且未就系爭教室有否危險，應否拆除重 建為鑑定，鑑定時未會同原承造廠商、建築師等，有欠缺真實性及公正性；且系 爭工程混凝土之搗灌、測試過程中，均有合格證明，始可領取該期之工程款，渠 僅須查核建築材料之規格及品質，至於建築材料之數量及強度之檢驗、施工方法 之指導責任，鋼筋配置之數量是否合乎契約及混凝土之強度是否足夠，與渠無關 ；又上訴人未就造成混凝土強度不足之原因及配筋現況與原設計不盡相符，是否 導致必須拆除建物，函請有關單位進行鑑定，在上開瑕疵是否已無法修補尚待確 定時，即逕行予以拆除系爭建物，難認系爭工程拆除重建所造成之損害，應由渠 負責。本件各階段工程有關資料齊全，手續合法，足證本件建築師已盡到建築師 法第十八條第一款所定之責。又建築師法第十八條修正部分，已將建築材料之數 量及強度之檢驗、施工方法之指導以及施工安全之檢查，均劃歸為營造業專任人 員之責任，則建築技術規則建築構造篇第三百三十五條之規定與建築師法第十八 條相抵觸之部分，即難令建築師負其責任。是渠並無違背上訴人受託之義務，對 上訴人並無侵權行為及債務不履行之損害賠償責任等語資為抗辯。被上訴人陳延 銘之承受訴訟人甲○○則以：依民法第一千一百五十四條第一項規定，被上訴人 甲○○係限定繼承陳延銘之遺產，而陳延銘並無財產可供繼承，則毋庸對其債務 負擔責任等語置辯。被上訴人全一公司、丙○○均未提出任何書狀作何有利於己
之陳述。
四、上訴人主張天良公司於七十四年六月二十九日承攬伊之系爭工程，邀被上訴人全 一公司及天瀚實業有限公司（天良公司及天瀚實業有限公司嗣後均由主管機關撤 銷登記在案，由上訴人撤回起訴）為連帶保證人，天良公司承攬系爭工程時，被 上訴人陳延銘擔任天良公司負責人等事實，業據其提出系爭工程合約書（放外證 物）為證，且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。是本件爭點為： ㈠系爭建物是否因承攬人天良公司未按合約設計施工，配置鋼筋及混凝土抗壓強 度嚴重不足，故完成之建物結構抗震能力不足而成為危險教室，導致交付不到 十年必須拆除重建，有可歸責於承攬人之原因？ ㈡被上訴人丁○○是否在系爭工程中擔任技師職務﹖ ㈢被上訴人乙○○是否受託擔任系爭工程之設計及現場監造？ ㈣上訴人對丁○○、乙○○、丙○○、陳延銘之侵權行為損害賠償請求權是否已 罹於時效而消滅？
五、關於系爭建物是否因承攬人天良公司未按合約設計施工，配置鋼筋及混凝土抗壓 強度嚴重不足，故完成之建物結構抗震能力不足而成為危險教室，導致交付不到 十年必須拆除重建，有可歸責於承攬人之原因？查：(一)按債務人應依債之本旨為給付，僅在特別情事下始得免責，乃債法之大原則；茍 債務人之給付與債之內容不符，而主張免責者，自應就其歸責事由不存在負舉證 責任。承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失其價值，或 不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第四百九十二條定有明文。此項承攬人之瑕 疵擔保責任固係無過失責任，不以承攬人具有過失為必要，亦不因定作人另委有 監工之人，而得減輕或免除其責任。若因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕 疵，則亦發生不完全給付之問題，此時定作人除得請求修補或解除契約或請求減 少報酬外，依同法第四百九十五條規定並得請求損害賠償。本件上訴人已提出台 灣省建築師公會台北縣辦事處拆除取樣鑑定報告書，以為系爭工程有未按合約設 計配置鋼筋及混凝土抗壓強度不足瑕疵之證據。則為系爭工程承攬人天良公司之 連帶保證人全一公司如欲免除其損害賠償責任，即應由其就天良公司歸責原因不 存在負舉證之責。
(二)查，系爭建物經台灣省建築師公會台北縣辦事處鑑定後，其樑柱版之配筋，與原 工程合約書圖之設計不盡相符；其混凝土之抗壓強度之平均值僅為116.2㎏╱㎝ ，為原設計強度之55％而已，有鑑定報告在卷可稽（見外放證物），則定作人本 於民法承攬瑕疵擔保及不完全給付之損害賠償請求權，自得請求承攬人天良公司 負損害賠償之責。而系爭工程之連帶保證人即被上訴人全一公司依民法第二百七 十二條、第二百七十三條之規定，亦應負連帶賠償之責。本件上訴人併同主張不 完全給付之損害賠償請求權為訴訟標的，則全一公司欲免除其連帶保證之責，即 應由其就系爭工程之瑕疵為不可歸責於承攬人天良公司之事由，負舉證之責。而 全一公司僅於原審八十四年五月十一日言詞辯論時到場陳稱：「被告（即全一公 司）只蓋章保證而已」，惟未提出任何證據以實其說，且未主張系爭工程之瑕疵 為不可歸責於承攬人天良公司之事由，於更審前本院前審、更審前本院及本院審 理中中均未到場，亦未提出書狀作何有利於己之陳述，則上訴人主張全一公司應
負連帶保證之責，自屬有據。
(三)被上訴人丁○○、乙○○雖辯稱：上訴人決定拆除系爭教室後始委託建築師公會 為鑑定，其鑑定結果當必符合上訴人之期待，且係上訴人片面委託，其等未曾會 同勘驗，無表示意見機會，鑑定結果自難期客觀公正，並無公信力；縱有瑕疵， 是否無法修補而必須拆除重建，亦待斟酌，上訴人將之拆除，並以上開鑑定報告 作為請求賠償之依據，尚嫌牽強云云；查上訴人主張本件七十四年度增班教室工 程，其承建之範圍，係後棟三樓之六間教室及四間廁所等語，有系爭工程合約（ 見外放證物）及校舍位置平面圖（見鑑定報告所附，外放證物）可稽。上訴人因 隔鄰教室於八十一年二月二十六日早上七時五十分左右發生樑柱數支突然破裂倒 塌之情形，曾陳報台北縣政府，有該函稿可查（見原審卷第一宗二一一頁），上 訴人就系爭建物（即七十四年度增班教室工程）及七十五、七十六學年度之教室 ，於該中間棟及後棟教室拆除前，就後棟教室之一、二樓教室（即七十一學年度 及七十三學年度興建），曾委由國立台灣工業技術學院就混凝土之抗壓強度予以 鑑定，結果其抗壓強度分別僅為110㎏╱㎝，僅達原設計強度（210㎏╱㎝）38％ （七十一學年度）、102.6㎏╱㎝，僅達原設計強度48.85％（七十三學年度）， 有該校之安全評估報告書可稽（見原審卷第二宗第一五七至一七○頁之報告書， 報告書第九頁之鑽心試驗各期之平均值）。上訴人主張其依該安全評估報告之結 論與建議（第五頁，原審卷第二宗第一六○頁）：「建議停止使用，並應禁止學 童接近這些建築物，報請縣府於八十二年四月一日同意拆除整棟教室在案。」。 又審計部台灣省台北縣審計室八十三年四月二十九日審北四字第八三二七二一號 函謂：「二、．．．該建築物在結構上有嚴重之安全問題．．．擬以報廢拆除， 應予存查。三、查本案校舍既因結構上有明顯之安全問題，致需拆除重建，．． ．。」，有該函附於鑑定報告書可查（外放證物）；另上訴人委由台灣省建築師 公會台北縣辦事處就其混凝土抗壓強度及鋼筋之配筋予以鑑定，作為查究責任之 依據。雖丁○○、乙○○均稱臺灣省建築師公會就系爭教室拆除取樣及國立臺灣 工業技術學院就混凝土抗壓強度、鋼筋配筋之鑑定報告，鑑定不實，並提出多項 質疑，惟查系爭混凝土抗壓強度之採樣過程均合法公開，並有錄影為憑，而台灣 省建築師公會應屬對建築結構是否瑕疵有專業判斷能力之公會，被上訴人等亦無 法舉證證明台灣省建築師公會對系爭建物之鑑定有何偏頗處，所鑑定之結果何處 不客觀，何處不實在，縱未會同被上訴人等一同勘驗，依前所述，被上訴人等既 無法舉證證明該公會鑑定有何不客觀及偏頗處，自不得以此辯稱台灣省建築師公 會之鑑定不實，則台灣省建築師公會台北縣辦事處所為系爭建物之鑑定報告，自 可採信。依該鑑定報告書第二十一頁所載結論「一、為了追究七十一、七十二、 七十三、七十四、七十五、七十六、七十七學年度教室工程承包商之責任，有關 鋼筋規格數量要與合約書對照是否相符，以達到民、刑事追訴求償之依據」之意 旨，足證該鑑定報告並非僅係拆除前之錄影存證而已，而係確實就系爭建物為鑑 定。系爭建物經台灣省建築師公會台北縣辦事處就混凝土抗壓強度及鋼筋配筋予 以鑑定，其混凝土抗壓之平均強度為116.2㎏╱㎝（（100.2+128.4 +120） /3=116.2），僅係原設計強度之55％而已，有鑑定報告書可查（見鑑定報告第五 十三頁，外放證物），依鑑定結果，未達建築技術規則第三百四十九條規定及合
約約定210㎏/㎝之設計標準；樑柱版之配筋，與原工程合約書圖之設計不相符， 即系爭建物之混凝土抗壓強度及鋼筋之配筋，經鑑定後均未達標準，致成危險教 室，有拆除重建之必要，以避免倒塌，危及師生之生命財產安全，並非僅修補即 可，而必須拆除重建。是上訴人主張系爭建物結構抗震能力不足而成為危險教室 ，導致交付不到十年必須拆除重建，有可歸責於承攬人之原因等語，自可憑採。 況鋼筋配筋不符或混凝土抗壓強度不足之瑕疵，縱僅有一種瑕疵，其造成之危險 ，亦不言可喻，承攬人亦應負損害賠償之責。
(四)被上訴人復以本件上述鑑定報告係於系爭教室業已拆除後始為之鑑定報告，故不 足為證云云，惟查系爭建物之拆除執照為八十二年十一月二十四日捌拾貳拆字第 陸肆零號，八十二年十一月九日上訴人函請台灣省建築師公會委辦系爭教室拆除 時鑽心取樣，業已錄影存證並製作紀錄 (參鑑定報告第六頁) 於八十二年十二月 二十九日決標由世龍營造股份有限公司擔任拆除之工作，台灣省建築師公會分別 於八十三年三月二十八日進行現況鑑定勘察、三月三十一日鑽孔取樣、四月七日 現況測勘、四月二十一日現況測勘等工作 (參鑑定報告第十一頁至第十八頁) ， 八十三年五月四日世龍營造股份有限公司通知「預定」於八十三年五月十六日拆 除系爭教室，八十三年五月十六日招開拆除前協調會，結論為「一、為了追究71 .72.73.74.75.76.77.學年度教室工程承包商之責任，有關鋼筋規格數量要與合 約書對照相符，以達民、刑事追訴求償之依據」、「二、各學年度教室工程採樣 各採三點為原則，即樑三點、柱三點、樓板三點。板面積須打開一米半的平面米 、樑柱均為一‧五米長度‧‧‧共採七十二點」 (參鑑定報告第二十頁、第二十 一頁) ，台灣省建築師公會亦分別於八十三年五月十七日至五月二十日進行現況 勘察、錄影 (參鑑定報告第二十二頁至第二十五頁)，八十三年五月二十三日進 行現場會勘，確定「經會同現場會勘左列各處並與原設計圖比對‧‧‧勘驗結果 紀錄詳鑑定報告書 (參鑑定報告第二十七頁、第二十八頁) ，台灣省建築師公會 再分別於八十三年五月二十四日進行錄影拍照、六月二日現況測勘、六月二十四 日現況測勘 (參鑑定報告第二十九頁至第三十一頁) ，世龍營造股份有限公司拆 除系爭教室之實際日期為八十三年七月十五日，並有開工報告附卷可稽，綜上所 述，本件台灣省建築師公會之鑑定包含採證取樣，係在世龍營造股份有限公司實 際拆除系爭教室之前，足證被上訴人等所為本件鑑定報告係於系爭教室業已拆除 後始為之鑑定報告，故不足為證云云，殊屬無據，尚難採信。六、關於被上訴人丁○○及丙○○是否在系爭工程中擔任技師職務？查：(一)丁○○辯稱其於七十二年十二月三十一日受聘擔任天良公司之主任技師，聘用期 間為一年，自七十三年一月十七日起至七十四年一月十六日屆滿，本件工程與其 無關，否認上訴人所提出各項資料上「丁○○」簽名、蓋印為真正。台灣省政府 建設廳核准登記之營造廠商主任技師名冊索引，乃行政上之管理措施，其上所載 與實際上主任技師之任職或離職日期未必相符，其於七十四年一月十六日離職後 ，天良公司因無法聘得繼任技師，故未向台灣省政府建設廳報請核備，自不能以 此做為其仍任職天良公司之依據。又天良公司於七十五年四月或五月既已失其存 在，其又如何於七十五年六月三日仍在天良公司任職云云，並提出技師合約書及 離職證明書影本各乙件為證（見原審卷第一宗第三九、四○、四一頁）。足證丁
○○並未參與系爭工程之興建，上開文件上「丁○○」之簽名、蓋章，確非丁○ ○所為，天良公司既已出具離職證明書與丁○○，僅因疏未依營造業管理規則第 二十條規定報請原登記主管機關核備，自難徒以丁○○經主管機關登記為技師， 及前開文件上均有「丁○○」名義之簽名、蓋章，即認其應就系爭工程之瑕疵負 侵權行為損害賠償責任。
(二)至於丙○○部分，依其戶籍謄本（原審卷第一宗第一六八頁）行業與職業欄記載 為「天良營造股份有限公司建築技師」，天良公司之營造業登記（變更登記）申 請書亦記載為「天良營造股份有限公司專任技師」（原審卷第一宗第一七○頁） ，丙○○自原審至本院歷次審理中均未到場，且未提出任何書狀為有利於己之陳 述，是依前開書證已足證明丙○○為系爭建物承攬人天良公司之專任技師；則丙 ○○怠於業務上之注意未按設計施工，致系爭教室不堪使用，其既經主管機關登 記為技師，即應負有監督按圖施工之法律上義務，丙○○明知負有該法律上之義 務，竟故意違背該義務，依民法第一百八十四條第一、二項之規定及前揭內政部 函釋之意旨，自應負損害賠償之責。
七、關於被上訴人乙○○是否受託擔任系爭工程之設計及現場監造？查：(一)按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章者，推定為真正，民事訴訟法第三百五十 八條定有明文。乙○○於本院更審中雖對上訴人提出之委任契約書（見一審卷㈠ 第七四－七六頁）、系爭工程開工報告、工程進度表、建築工程勘驗報告書、建 築工程竣工展期申請書等文件，其上所蓋『乙○○建築師事務所』、『乙○○』 之印文，否認其真正，惟查，乙○○於原審所提之答辯狀理由欄稱：「係其同業 林明哲以申辦建築有關事宜為由，囑其職員向其取去其建築師事務所及私章各一 顆，其因同窗好友未予詳詢，其全然不知，．．．翌年接獲上訴人學校扣繳憑單 及收據，始知林明哲以其名義參與系爭工程之設計．．．」云云（見原審卷㈠第 二三頁反面、第二四頁正面），再觀之上訴人所提其支付被上訴人乙○○設計監 造費之台灣銀行板橋分行七十六年四月十七日期，以『乙○○建築師事務所』為 受款人，金額七萬二千二百五十九元之台灣省台北縣庫支票（見原審卷㈡第三五 頁，背面押有『乙○○建築師事務所』印文）後，被上訴人乙○○且自承：「． ．．互借印章處理事務為法所不許，然在建築界乃常有之事．．．」、「縣庫支 票．．．固經其之帳戶領取，．．．將兌領之款以現金交付林明哲．．．」等語 （見原審卷㈡第五○頁反面、第五三頁正、反面），足見被上訴人乙○○非但是 認上開文書上『乙○○建築師事務所』、『乙○○』印文為真正，且同意訴外人 林明哲以其名義為申辦建築事宜使用，則乙○○既同意林明哲使用其印章在先， 事後復受領系爭工程之報酬，自應依該委任契約負設計監造之責，縱令實際與上 訴人接洽者為林明哲，乙○○亦不因此卸免其契約責任。是乙○○否認上訴人所 提之委任契約書、系爭工程開工報告、工程進度表，建築工程勘驗報告書、建築 工程竣工展期申請書等有關本件契約及設計監造等文件上「乙○○建築師事務所 」、「乙○○」之印文為真正云云，顯係事後卸責之詞，自不足採。(二)又建築師法第十八條規定：「建築師受委託辦理建築物監造時，應遵守左列各款 之規定：監督營造業依照前條設計之圖說施工。遵守建築法令所規定監造人 應辦事項。查核建築材料之規則及品質。其他約定之監造事項。」，及上訴
人提出之委任契約書第一條第七款，並約定受任人（被上訴人乙○○）「督導承 包商按圖說施工」，故乙○○對於系爭工程鋼筋之配置及混凝土抗壓強度，自需 負查核之責，乙○○違背上訴人受託之義務，對上訴人需負侵權行為及債務不履 行損害賠償責任。
(三)按建築師法第十七條規定：「建築師受委託設計之圖樣說明書及其他書件，應合 於建築法及基於建築法所發布之建築技術規則，建築管理規則及其他法令之規定 」，另同法第十八條亦規定建築師受委託辦理建築物監造時，應監督營造業依照 前條設計之圖說施工：復查建築技術規則建築構造篇第三百三十五條規定，混凝 土構造施工時必須隨同工作進度，查驗記錄混凝土配料之品質及配比，混凝土之 拌合、澆置及養護、鋼筋之彎紮及排置．．．等項目，且各項查驗均應有查驗報 告，並由監造人簽認。綜上所述，身為監造人之乙○○建築師，依建築法及相關 法令，負有查驗混凝土及鋼筋之品質、數量、強度．．．等之法定義務，竟不作 為，致系爭建物造成瑕疵而不堪用，顯該當民法第一百八十四條第二項違反保護 他人之法律，推定其有過失之規定，應負損害賠償之責。又依民法第五百四十四 條：「受任人因處理委任事務有過失，對於委任人應負賠償之責」之規定，乙○ ○亦應負賠償之責。
八、關於上訴人對丁○○、乙○○、丙○○、陳延銘之侵權行為損害賠償請求權是否 已罹於時效而消滅？查：
(一)按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起， 二年間不行使而消滅，民法第一百就十七條第一向定有明文。(二)丁○○主張：上訴人提起本件訴訟，時距工作物交付之時已逾五年，且系爭工程 之結構安全問題，上訴人於八十二年二月二十八日已委託國立台灣工業技術學院 完成鑑定，以配筋錯誤言，台北縣政府營繕小組會同上訴人於七十四年十一月四 日檢查系爭工程時，即已發現，上訴人當時已知有損害及賠償義務人，卻遲至八 十四年三月十五日始提起本件訴訟，已逾二年之時效期間，自不得再為請求等語 ；乙○○主張：上訴人於八十二年二月二十八日即委託國立臺灣工業技術學院完 成鑑定，已知系爭工程有無損害，各營建有關人員亦為上訴人所知悉，卻遲至八 十四年三月十五日提起本件訴訟，其請求權已罹於二年時效等語；查，依系爭工 程開工報告記載「開工日期為七十四年八月」，有開工報告可查（見原審卷第一 宗第六八頁），再依建築工程竣工展期申請書記載「竣工日期為七十五年元月四 日」，有該申請書可查（見原審卷第一宗第一五四頁），系爭工程係於七十五年 間完工由上訴人驗收，上訴人於八十二年二月二十八日即委託國立臺灣工業技術 學院完成鑑定，而上訴人係於八十四年三月十五日始提起本件訴訟 (見原審卷上 訴人起訴狀) 等情，兩造對此均不爭執，是上訴人之侵權行為損害賠償已罹於時 效而消滅，被上訴人丁○○、乙○○並均為上述時效之抗辯，揆諸首揭規定，上 訴人依侵權行為損害賠償請求權請求被上訴人丁○○、乙○○等負損害賠償，於 法不合。
(三)再侵權行為與債務不履行之請求權競合時，債權人非不得擇一行使之，僅關於債 務人應負之損害賠償責任，若於債務不履行有特別規定，則債權人於依侵權行為 之規定請求賠償時，除別有約定外，仍應受該特別規定之限制而已（如民法第六
百三十八條規定損害賠償額之算定）。系爭工程合約之當事人為上訴人、天良公 司，被上訴人陳延銘為天良公司之法定代理人，則被上訴人陳延銘並非系爭工程 之契約當事人，上訴人與之並無契約之債權債務關係存在；上訴人主張：陳延銘 乃承攬人天良公司之負責人，系爭建物經鑑定後，有嚴重瑕疪足堪確認此缺失究 因於陳延銘之故意或容認不盡監督之責所致，故依民法第二十八條及第一百八十 四條侵權行為之規定，陳延銘自應負連帶賠償之責云云，查上訴人雖未對陳延銘 為系爭工程債務不履行或瑕疵擔保之請求，惟系爭建物依鑑定結果，有重大瑕疵 ，依前所述，承攬人天良公司應負損害賠償之責，陳延銘為承攬人天良公司之負 責人，系爭建物經鑑定後，存有混凝土抗壓強度不足及鋼筋配筋不足之嚴重瑕疪 ，此缺失之嚴重性，依陳延銘具營造專業素養，堪認上開缺失究因於陳延銘不盡 監督之責所致，依民法第二十八條及第一百八十四條侵權行為之規定，陳延銘自 應負連帶賠償之責。惟查系爭依侵權行為損害賠償請求權，已罹於時效而消滅， 惟因陳延銘或其承受訴訟人甲○○，於原審及本院歷次審理中均未為時效之抗辯 ，則上訴人請求其等應負連帶賠償責任，自可採信。惟依民法第一千一百五十四 條規定繼承人得限定以因繼承所得之遺產，償還被繼承人之債務。經查甲○○係 聲請限定繼承陳延銘之遺產，此業據提出台灣台北地方法院九十年度繼字第二六 九號裁定影本為證，而陳延銘並無財產可供繼承，此亦有國稅局之證明為憑，揆 諸首揭規定，甲○○之被繼承人陳延銘既無遺產，則期限定繼承人甲○○自無庸 對其債務負擔責任。從而上訴人對被上訴人甲○○為本件請求，亦屬無據。(四)關於丙○○部分，依前所述，其戶籍謄本行業與職業欄記載為「天良營造股份有
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