臺灣高等法院民事判決 九十年度重上字第五六四號
上 訴 人 第一商業銀行股份有限公司
法定代理人 陳建隆
被 上訴人 內政部營建署
法定代理人 林益厚
右當事人間給付履約保證金事件，上訴人對於中華民國九十年十月三十日臺灣臺北地
方法院八十九年度重訴字第二一五六號第一審判決提起一部上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹仟貳佰捌拾萬元本息部分及該部分假執行之宣
告，暨該訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：訴外人國光環境科技有限公司（下稱國光公司）前標得精省
前台灣省政府住宅及都市發展局（下稱住都局，精省後其業務由被上訴人承受）
之「淡水河系台北近郊污水截流設施計劃基隆河第一期截流工程汐止抽水站工程
」（下稱系爭工程），國光公司依工程標單第二十一條及第二十四條之規定，應
繳納系爭工程契約總價百分之十之履約保證金新台幣（下同）三千二百萬元，則
由上訴人南台北分行出具履約保證金保證書代替。嗣國光公司迄應完工期限之民
國八十二年六月三十日，施工進度僅達百分之三十八，其負責人鍾太郎後更因涉
及刑事案件而逃匿無蹤，未能依約完成全部工程，被上訴人已於八十六年七月十
日以八六住都工字第○五○○二二號函終止契約，而依上訴人出具之履約保證金
保證書第二條約定：「承包商與住都局簽訂上項工程契約後，『如承包商未能履
行契約完成全部工程時』，『不論屬何原因，本行（本公司）一經接獲住都局書
面通知』，即日將上述履約保證金新台幣三千二百萬元整，或經住都局書面通知
，解除部分保證責任後之餘額如數給付住都局，絕不推諉拖延，住都局得自行處
理該款，無需經過任何法律或行政程序，本行（本公司）亦絕不提出任何異議，
並放棄先訴抗辯權及拋棄行使抵銷權」，被上訴人自得請求上訴人給付履約保證
金。又因被上訴人曾於國光公司施工期限內，就工程進度達百分之三十三時，解
除上訴人履約保證金百分之十五之保證責任，是上訴人所應給付者為「解除部分
保證責任後之餘額」，即履約保證金三千二百萬元之百分之八十五即二千七百二
十萬元，再者，上訴人經被上訴人函催於八十六年十二月三十一日前如數給付，
迄今仍未給付，則被上訴人亦得請求自八十七年一月一日起至清償日止之法定遲
延利息等情。並答辯聲明駁回上訴人之上訴（原審判決上訴人應給付被上訴人二
千七百二十萬元，及自八十七年一月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利
息，被上訴人不服，僅就其敗訴部分其中超過一千二百八十萬元本息部分提起上
訴，其餘敗訴部分則未據聲明不服）。
二、上訴人則以：履約保證金保證書之性質為民法上之保證，主債務人國光公司所有
之抗辯，上訴人均得主張之，且履約保證金保證書與工程標單間有主債務及從債
務關係，不能獨立於工程標單之外而單獨適用，是上訴人得援引國光公司與被上
訴人間工程標單第二十三條關於履約保證金應按工程進度分批退還之規定，而被
上訴人前亦曾於施工進度達百分之三十三時，通知上訴人按比例解除百分之十五
之保證責任。又被上訴人分別於八十四年及八十七年間之函文稱國光公司八十四
年四月間施工進度已達百分之九十八或百分之九十五，則國光公司既已完成百分
之九十以上之工程，被上訴人即應解除上訴人合計百分之六十之保證責任，雖被
上訴人故意不通知解除，依民法第一百零一條第一項規定，仍應視為解除條件已
成就，且依誠信原則亦應認被上訴人至多僅能請求上訴人負擔百分之四十之保證
責任。再者，履約保證金分批退還之規定係建立於工程進度持續進行，與因不履
約所造成之損害係成反比之理論基礎上，由工程進度決定比例解除履約保證人之
保證責任範圍，是國光公司工程進度既已達百分之九十以上，被上訴人即應比例
解除上訴人之保證責任，至國光公司是否有逾期完工之情形，與上訴人無關。另
依履約保證金保證書第三條約定，上訴人保證之有效期限係至系爭工程正式驗收
合格之日止，為定期限額保證，而系爭工程依被上訴人之主張應早於八十六、七
年間即由第三人完工驗收，則被上訴人至八十九年間始對上訴人為審判上請求，
已逾保證期限等語，資為抗辯。並上訴聲明㈠原判決關於命上訴人給付超過一千
二百八十萬元本息部分暨該部分假執行之宣告均廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴
人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭之事實：
查本件被上訴人主張訴外人國光公司前標得住都局系爭工程，依工程標單於訂約
時應繳納契約總價百分之十之履約保證金三千二百萬元，並得以銀行出具之履約
保證金保證書換抵履約保證金，故上訴人南台北分行受國光公司之委託出具履約
保證金保證書轉交住都局，代替國光公司提供保證金之事實，業據其提出被上訴
人與國光公司工程標單、工程契約、國光公司與上訴人履約保證金保證書等件為
證，且為上訴人所不爭執，又系爭工程訴外人國光公司已完成百分之九十以上，
被上訴人曾於國光公司在施工期限內之八十二年四月三十日，工程進度達百分之
三十三時，發函解除上訴人保證金百分之十五之保證責任，有被上訴人八二住都
工字第三五六六０號函在卷可考（見原審卷第十六頁），此均為兩造所不爭，堪
認此部分事實為真實。
四、兩造爭執要旨：㈠本件履約保證金保證書之性質為何？㈡本件是否為定期限額保
證契約？㈢系爭履約保證書保證責任是否應按國光公司工程進度比例解除上訴人
之履約保證責任？㈣本件被上訴人得請求之履約保證金若干？茲分述之：
㈠本件履約保證金保證書之性質類似民法保證契約：
⒈從保證書文義觀察：
按「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得
拒絕清償。」民法第七百四十五條定有明文，此即所謂保證人之先訴抗辯權。
查本件上訴人出具交予住都局之履約保證金保證書約定：「．．．本行一經接
獲住都局書面通知，即日將上述履約保證金．．如數給付住都局．．．並放棄
先訴抗辯權。」等內容觀之，倘該約定不具有保證契約性質，何須贅列「放棄
先訴抗辯權」之字眼？更何況，上開契約既名為「保證」書，解釋上自當認類
似民法保證契約，其理至明。被上訴人辯稱「放棄先訴抗辯權」之字眼為贅文
云云，不僅未符民法文義解釋，且契約內容乃雙方意思合致始能成立，雙方當
事人自然受契約內容之約束，被上訴人以贅文為由否認系爭履約保證書具保證
契約性質實不足採。
⒉從履約保證書之規定緣由探究：
政府採購法第二條、第三條及第三十條規定「本法所稱採購，指工程之定作、
財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。」、「政府機關、公立學校
、公營事業（以下簡稱機關）辦理採購，依本法之規定；本法未規定者，適用
其他法律之規定。」、「機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納
押標金；得標廠商須繳納保證金或提供或併提供其他擔保。押標金及保證金應
由廠商以現金、銀行本行本票或支票、保付支票、無記名政府公債、設定質權
之銀行定期存款單、銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀繳納，或取具銀行
之書面連帶保證、保險公司之連帶保證保險單為之。」茲法文中已明文揭示得
標廠商所繳交之銀行履約保證書係屬連帶保證性質，本件國光公司所承攬者為
公共工程，按雖本件簽約當時政府採購法尚未施行，惟上開規定於政府機關已
行之有年，故應得作為實務慣例或法理適用。準此解釋上訴人所出具之系爭履
約保證書，應屬民法保證契約性質，殆無疑義。雖上訴人辯稱簽約當時政府採
購法尚未施行，故與本案無關云云，惟查政府採購法尚未施行前我國政府採購
制度是以「機關營繕工程暨購置定製變賣財物稽查條例」（下稱「稽查條例」
）為規範依據，依「稽查條例」第十八條規定：「營繕工程及定製財物決標後
，承辦廠商訂約時，應令其繳納履約保證金或取具殷實保證」，由此可知在政
府採購法尚未施行前銀行（上訴人）為擔保得標廠商（國光公司）履行契約與
政府機關（被上訴人）所簽定之銀行履約保證書具保證契約性質甚明。
⒊從系爭履約保證書內容觀察：
被上訴人辯稱保證書中並非約定國光公司未能完成系爭工程時，上訴人同意「
代為履行完成」系爭工程，進而否認系爭履約保證書是保證契約云云，顯有違
誤。蓋依學者王澤鑑教授所著『民法學說與判例研究（六）』中對於民法第七
百三十九條規定「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方債務人不履行債務時
，由其代負履行責任之契約」其中所謂「代負履行責任」非僅指負代為履行之
債務（如本件代其完成工程），亦包括就債務人債務之履行或不履行代負其責
之意。換言之，民法第七百三十九條所謂「代負履行責任」，應指保證人（上
訴人）就主債務人（國光公司）債務之履行負其責任，保證人並非代主債務人
履行其債務（完成系爭工程），而是負有使債權獲得履行，或不因主債務人之
不履行而受有損害而言。另依學說見解（原審卷第一０三頁附件三）由金融機
構提供履約保證之情形，由於其目的除在承攬人違約或未能依約履行時，賦予
定作人得直接向銀行就承攬人不履行所造成之損害請求賠償之權利外，更重要
者，在於提供定作人一項關於該工程承攬人債信之保證，因此由銀行提供之履
約保證，其法律性質自與由承攬人提供之履約保證金不同；銀行出具之工程履
約保證金保證書應係代履約保證金之提出，並非代替物，故銀行出具之保證書
，其性質一般均認為係依據民法第七百三十九條至七百五十六條有關保證之相
關條文規定而成立之保證契約，具有從屬於主債務契約（工程合約）、代位性
（代負賠損失之保證契約）、補充性等性質；僅保證書約定之賠償方式為支付
賠償款而非代為完成有所不同爾，故履約保證確與民法保證之性質類同。
⒋從當事人真意－以其他契約文件佐證：
查國光公司於委任上訴人所簽立之保證書契約第一條載明，國光公司係委請上
訴人就國光公司承包之系爭合約工程，在新台幣（下同）三千二百萬元之範圍
內保證國光公司履行契約義務（見原審卷第十三頁履約保證金保證書），上訴
人係保證國光公司履行系爭工程契約，故兩造間之履約保證契約自無法獨立於
被上訴人與國光公司間之工程契約。被上訴人辯稱上訴人與國光公司簽約與被
上訴人無關云云，並無可取。
⒌審判實務之見解：
⑴按「公司法第十六條第一項規定公司除依其他法律規定或公司章程規定得為
保證者外，不得為任何保證人。如違反此項規定，以公司名義出具履約保證
書為人保證對於公司不生效力（最高法院八十六年度台上字第三二九八號民
事判決意旨參照）」（參見原審卷第一０一頁附件一）之適用，可見履約保
證書契約性質上為民法之保證。
⑵按「保證債務之存在以主債務之存在為前提，主債務人所負債務縱有一部未
經清償，而該部分已由債權人免除，因而主債務全部消滅者，保證債務當然
隨之消滅，最高法院著有二十二年上字第四九五號判例。本件上訴人主張，
前開保證書之性質為保證契約，乃兩造所訂承攬契約之從契約，則依其所述
，於承攬契約因解除而消滅時，該保證契約即隨之消滅，保證債權人即被上
訴人自無從就已不存在之保證契約，再為解除保證人保證責任之意思表示，
上訴人該項請求顯於法不合（最高法院八十八年台上字第一００九號民事判
決意旨參照）」（參見原審卷第一０三頁附件二），亦認履約保證契約有從
屬於主債務之承攬契約之效力。
⑶「足證所為保證限於「履約保證金」之金額範圍，且附隨承包商中鐿公司之
「履約保證金」債務而發生或減免。「中鐿公司（承包商）之履約保證金責
任業經解免百分之五十，．．．則上訴人（業主）對中鐿公司尚存之履約保
證金，應僅剩合約約定之半數。按主債務人所有之抗辯，保證人得主張之，
民法第七百四十二條第一項定有明文。主債務人中鐿公司之履約保證金債務
既已減免百分之五十，提供履約保證書之銀行，自得援引主債務人之抗辯，
而僅就保證金餘額負保證責任（最高法院八十七年台上字第一九二八號判決
意旨參照）」（參見本院卷第一二八頁），綜合上開最高法院之見解，認為
履約保證金保證書確具保證契約之性質，且依保證契約之從屬性，提供履約
保證書之銀行可援引承包商與業主簽訂之主債務契約對抗業主無疑。
準此，本件履約保證責任之認定及適用上，顯無從與主債務契約（工程契約）分
離，系爭保證書具從屬性與補充性，性質上類似民法保證契約，被上訴人認係獨
立之債務承擔與工程契約無關，顯與事實不符，不足取。
㈡本件非定期限額保證契約：
本件上訴人辯稱：本件為定期限額保證契約，被上訴人未於期限內對上訴人起訴
請求，上訴人之保證責任已免除云云，然查本件系爭保證書第三條記載「至工程
正式驗收合格之日止」指由「國光公司」履行契約完成全部工程至工程正式驗收
合格之日為止而言，本件國光公司未能履行契約完成全部工程，故無由國光公司
完成工程正式驗收合格之日，故本件未逾越約定之起訴時間，上訴人此部分抗辯
要無可採。
㈢本件應按國光公司工程進度比例解除履行保證責任百分之六十：
⒈按「主債務人所有之抗辯，保證人得主張之。主債務人拋棄其抗辯者，保證人
仍得主張之。」民法第七百四十二條定有明文。查本件履約保證責任之認定及
適用上，不得與主債務契約（工程契約）分離，已如前述，再本件履約保證既
具保證之性質，揆諸前開規定，國光公司所有之抗辯，上訴人均得主張，進而
上訴人在受要求代主債務人國光公司履行保證金債務時，自得按保證債務之從
屬性與補充性，審查定作人住都局與承攬人國光公司間契約之履行及保證責任
解除之情形。被上訴人辯稱系爭履約保證書為一債務承擔契約與被上訴人與國
光公司間之工程契約為各自獨立之契約云云，顯與事實不符，蓋依系爭保證書
約定：「承包商與住都局簽訂上項工程契約後，如承包商未能履行契約完成全
部工程時，不論屬何原因，本行一經接獲住都局書面通知，．．．如數給付住
都局。」徵諸上開明文約定，明顯可知上訴人之履約保證責任係於「承包商未
能履行契約完成全部工程」及「上訴人接獲住都局書面通知」等前提條件成就
時始發生，與債務承擔之情形不符。
⒉系爭履約保證書既具保證契約性質，而保證契約具從屬性，民法第七百四十二
條定有明文，故上訴人自得援引主債務契約之規定對抗被上訴人。換言之，被
上訴人與國光公司間之工程合約第二十三條有關履約保證金按工程進度比例返
還之規定，上訴人自得援引適用在履約保證書上，按進度比例解除保證責任。
⒊依被上訴人不爭執之事實，被上訴人確曾於施工進度達 33%時，依前開工程契
約規定通知上訴人按比例解除上訴人 15%之履約保證責任。且被上訴人於原審
起訴向上訴人請求給付二千七百二十萬元（三千二百萬元之百分之八十五），
也是依該工程契約之規定解除上訴人百分之十五之保證責任。尤其證人林耀星
（系爭工程工務所主任）於原審亦證稱所謂依契約約定解除 15%之保證責任（
見原審卷第二二六頁），是依（國光公司與住都局簽訂之）契約第二十三條及
履約保證金保證書。足見履約保證書確有按工程進度解除保證責任之適用。
⒋再者，系爭履約保證書第二條即約定上訴人所須負擔之保證額度限於「經住都
局書面通知解除部分保證責任後之餘額」，即係依住都局與國光公司簽訂之工
程標單第二十三條關於按工程進度比例退還保證金之規定。最高法院十五年上
字第四五三號判例認為「契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，
又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準」參照前揭判例之意旨，雖
然兩造間在系爭履約保證書中只約定「經住都局書面通知解除部分保證責任後
之餘額」，惟審究被上訴人確曾依系爭工程契約規定按比例解除上訴人 15%之
履約保證責任之過去事實及證人林耀星（系爭工程工務所主任）於原審證稱所
謂依契約約定解除 15%之保證責任，及（國光公司與住都局簽訂之）契約第二
十三條及履約保證金保證書之證據資料以觀，可知兩造立約當時之真意為上訴
人可按工程進度比例解除保證責任。
㈣本件被上訴人得請求之履約保證金：
⒈依兩造不爭執真正之住都局與國光公司簽訂之工程標單，其第二十三條規定：
履約保證金於工程完成百分之二十五、五十、七十五及正式驗收合格後，分四
期各以百分之十五、二十、二十五及四十無息退還（參原審卷第十二頁原證一
）。依該規定，工程履約保證金應按工程進度計算比例退還，其退還比例應分
別如下：
(１)工程完成百分之二十五時，退還 15%之履約保證金。(２)工程完成百分之
五十時，合計退還 35%(15%+20%) 之履約保證金。(３)工程完成百分之七十五
時，合計退還 60%(15%+20%+25%) 之履約保證金。(４)工程完成百分之百（正
式驗收合格）時，合計退還100%(15%+20%+25%+40%) 之履約保證金。
另履約保證金保證書第二條亦規定有：如承包商未能履行契約完成全部工程時
，一經接獲住都局書面通知，上訴人應將履約保證金三千二百萬元或經住都局
書面通知，解除部分保證責任後之餘額如數給付住都局（參見原審卷第十三頁
原證二）。
⒉依被上訴人不爭執之住都局八十二年五月二十一日衛工收字第二五七六號函（
參見原審卷第三十八頁被證三），被上訴人曾於施工進度達百分之三十三時，
依前開工程標單規定，解除上訴人就該工程履約保證金百分之十五之履約保證
責任。
⒊被上訴人承認系爭工程之完成日期已延展至八十四年七月九日：⑴原工程合約
約定開工日期為：八十一年十月二十三日⑵原工程合約規定完工日期為：八十
二年六月三十日⑶被上訴人同意展延工期天數為：二０一天（八十四年八月十
五日八四住都工字第０六六六一九號函）⑷被上訴人同意停工天數為：五三八
天（八十六年四月三十日八六住都工字第6832號函承包商復工加五天）。
⒋被上訴人於九十一年三月二十八日答辯狀理由二中，表明就「上訴人主張展延
工期二０一天及停工是五三八天，應自國光公司逾期天數中扣除，被上訴人同
意該主張」（見本院卷第八十頁），故計算合約所訂定完工日期，除合約原定
工期天數外，尚應加上⑶及⑷之天數如仍逾期，始得謂國光公司逾期。茲依上
開工期計算，原合約所定之完工日期已經獲被上訴人同意展延至八十二年六月
三十日＋二０一天＋五三八天，即展延至八十四年七月九日。準此，國光公司
於八十四年四月間施工進度已達 90%時，尚未有違約及遲延完工之情況，依履
約保證金分期退還比例計算（何況標單及保證書均無約定違約或遲延交工即不
得請求比例退還之限制），被上訴人自應無條件解除上訴人計 60%之履約保證
金。
⒌據上所述，復參酌最高法院八十七年台上字第一九二八號確定判決（見同前）
意旨以「依上訴人所提出之趕工協調會議紀錄記載，中鐿公司於工程進度完成
百分之六十二時，始發生工程延誤而遭捷運局於協調會上要求改善，足見中鐿
公司於工程進度完成百分之五十時，並無工程逾期之情事。．．．況依上開承
包合約關於履約保證金部分之約定，中鐿公司如期完成百分之五十工程，且無
違約情事，無待上訴人為解除保證責任之表示，上訴人即應無息退還保證金之
半數」、「．．．按主債務人所有之抗辯，保證人得主張之，民法第七百四十
二條第一項定有明文。主債務人中鐿公司之履約保證金債務既已減免百分之五
十，被上訴人（提供履約保證書之銀行）自得援引主債務人之抗辯，而僅就保
證金餘額負保證責任」。綜合上開最高法院之見解，認為履約保證金保證書確
具保證契約之性質，且依保證契約之從屬性，提供履約擔保書之銀行可援引業
主與承包商簽訂之主債務契約對抗業主，故國光公司於施工進度逾 75%時，既
無遲延違約情事，被上訴人依系爭履約保證書之約定及誠信原則，無待被上訴
人為解除保證責任之表示，上訴人之保證責任自應當然解除至僅餘 40%，被上
訴人至多僅能請求一千二百八十萬元之履約保證金，被上訴人提起本訴仍以 8
5%核計，請求上訴人支付二千七百二十萬元本息，其超過一千二百八十萬元本
息部分，要無理由。
五、從而，本件被上訴人依履約保證金保證書求為判命上訴人給付二千七百二十萬元
本息，原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人就其中超過一千二百八十萬元本息部
分，認原判決尚有可議，聲明上訴，其上訴為有理由，自應將原判決該部分廢棄
，駁回被上訴人此部分在第一審之訴及假執行之聲請。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法與判決結果不生影響，無庸逐一論述，
併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決
如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十八 日 民事第八庭 審判長法 官 鄭 三 源 法 官 王 淇 梓 法 官 郭 松 濤右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 三十一 日 書記官 方 素 珍附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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