臺灣高等法院民事判決 九十年度重上字第四六七號
上 訴 人 台灣崇廣股份有限公司
法定代理人 黃聖志
被上 訴 人 康和租賃股份有限公司
法定代理人 吳榮冠
訴訟代理人 楊勢如
劉憲政
謝宗興
被上 訴 人 中租迪和股份有限公司
法定代理人 簡茂男
訴訟代理人 陸偉信
陳維宏
劉耀文
被上 訴 人 聯邦國際租賃股份有限公司
法定代理人 廖義本
訴訟代理人 葉建麟
倪映驊
右當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十年七月三十一日臺灣臺北
地方法院九十年度訴字第一四九○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄。
確認上訴人所有之註冊第00000000號「風月」商標及註冊第00000000號「風月堂」商標之商標專用權存在。
台灣台北地方法院八十九年度民執辛字第二六五四三號被上訴人康和租賃股份有限公司與訴外人台灣凱悅食品有限公司強制執行事件、八十九年度民執全正字第一五○七號被上訴人中租迪和股份有限公司與訴外人台灣凱悅食品有限公司間假扣押強制執行事件及八十九年度民執全正字第一四二五號被上訴人聯邦國際租賃股份有限公司與訴外人台灣凱悅食品有限公司間假扣押強制執行事件，就上訴人所有註冊第00000000號「風月」商標及註冊第00000000號「風月堂」商標之商標專用權所為之強制執行程序，應予撤銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人之法定代理人已變更為黃聖志，業據其提出經濟部公司執照影本可稽 ，而被上訴人聯邦國際租賃股份有限公司（下稱聯邦租賃公司）之法定代理人亦 已變更為廖義本，業據其提出公司變更登記表可按，均依法聲明承受訴訟，經核 於法並無不合，應予准許之，先予敘明。
二、按確認之訴，若係就為訴訟標的之私法上權利或法律關係之成立或存在與否不明 確而有爭執，認為有請求確認判決之必要，亦所謂有即受確認判決之法律上利益 時，即得提起，並以其利害關係相對立而有爭執該私法上權利或法律關係之人為 被告，最高法院著有八十九年台上字第二五○○號判決可資參照。本件被上訴人
等既對上訴人就系爭商標是否有商標專用權多所爭執，依上開最高法院判決要旨 觀之，上訴人當有對被上訴人等請求確認其對系爭商標有商標專用權存在之必要 ，故上訴人以被上訴人等為相對人提起本件確認之訴，自屬有確認利益，應予准 許，併此敘明。
三、上訴人起訴主張伊於八十九年四月二十一日與訴外人台灣凱悅食品有限公司（下 稱台灣凱悅公司）簽訂以註冊第00000000號「風月」商標及註冊第四五 三八二二號「風月堂」商標（下稱系爭商標專用權）為標的之商標專用權移轉契 約，用以抵銷台灣凱悅公司所積欠上訴人新台幣（下同）二千萬元之貨款，並旋 於同年月二十八日向經濟部智慧財產局提出商標移轉登記之聲請，惟因經濟部智 慧財產局行政上作業之延誤，於系爭商標之專用權移轉未完成登記前，被上訴人 康和租賃股份有限公司（下稱康和租賃公司）、中租迪和股份有限公司（下稱中 租迪和公司）及聯邦租賃公司因與訴外人台灣凱悅公司之債務糾紛，而分別於同 年五月二十二日、同年六月十九日、同年六月八日向原法院聲請強制執行，並經 原法院民事執行處分別於同年五月三十一日以北院文八十九民執全甲字第一二二 ○號、六月十九日以北院文八十九民執全正字第一五○七號及六月十三日以北院 文八十九民執全正字第一四二五號執行命令將系爭商標查封在案，致無法順利辦 妥登記，惟依商標法第二十八條第一項規定觀之，商標專用權之移轉登記僅為對 抗要件，故於移轉契約成立時起，上訴人即已成為系爭商標專用權人，而被上訴 人等係居於訴外人台灣凱悅公司之一般債權人之地位，上訴人所取得之商標專用 權恆優先於被上訴人等之一般債權，前揭商標法規定所謂第三人，係指對同一商 標專用權基於善意已取得物權或準物權之人，不包括被上訴人等之一般債權人。 原法院所查封之系爭商標專用權確為上訴人所有，被上訴人等對此既有爭議，上 訴人自得提起本件確認之訴以除去此不安之狀態，再原法院執行處就前述系爭商 標專用權實施查封，實已侵害上訴人對前述權利之所有權，上訴人就執行標的物 既有足以排除強制執行之權利，自得依強制執行法第十五條之規定提起本件第三 人異議之訴，為此提起本件訴訟。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人所有之 系爭商標之商標專用權存在。㈢台灣台北地方法院八十九年度民執辛字第二六五 四三號被上訴人康和租賃公司與訴外人台灣凱悅公司強制執行事件、八十九年度 民執全正字第一五○七號被上訴人中租迪和公司與訴外人台灣凱悅公司間假扣押 強制執行事件及八十九年度民執全正字第一四二五號被上訴人聯邦租賃公司與訴 外人台灣凱悅公司間假扣押強制執行事件，就上訴人所有註冊第0000000 0號「風月」商標及註冊第00000000號「風月堂」商標之商標專用權所 為之強制執行程序，應予撤銷。
四、被上訴人則以上訴人與台灣凱悅公司所訂立之系爭商標專用權移轉契約為通謀虛 偽意思表示，依民法第八十七條第一項規定，應屬當然無效；而台灣凱悅公司將 系爭商標之專用權移轉予上訴人，係屬讓與公司全部或主要部分營業，然未經股 東會特別決議，依公司法第一百八十五條第一項規定，該契約應屬無效。又系爭 商標專用權之所有權人依經濟部智慧財產局之商標公報及電腦資料，均係台灣凱 悅公司，縱上訴人取得所有權，依商標法第二十一條第一項規定，商標專用權之 取得，必以經主管機關核准註冊登記者始生對世效力，上訴人既未經合法註冊登
記為系爭商標之專用權人，自不得對台灣凱悅公司以外之人主張其已取得系爭商 標專用權，更無足以排除被上訴人等對系爭商標專用權強制執行之權利，至於商 標法第二十八第一項所謂第三人，係原商標專用權人及受讓人以外之人，皆為第 三人，故被上訴人等實為本項所稱之第三人，上訴人雖援引動產擔保交易法第五 條之見解認所謂第三人，係指對同一動產抵押權基於善意已取得物權或準物權之 人，不包括一般債權人。惟動產擔保交易法與商標法性質不同、特色迥異，不可 為同一解釋，上訴人就未完成之商標專用權移轉登記，請求確認其對系爭商標之 商標專用權存在，實無理由等語資為抗辯。並聲明駁回上訴人之上訴。五、上訴人起訴主張其於八十九年四月二十一日與台灣凱悅公司簽訂系爭商標專用權 移轉契約，由其以二千萬元受讓取得系爭商標之專用權，並旋於同年月二十八日 向經濟部智慧財產局提出商標移轉登記之聲請；在上開商標專用權之移轉未完成 登記之前，被上訴人康和租賃公司、中租迪和公司、聯邦租賃公司分別於同年五 月二十二日、同年六月十九日、同年六月八日向原法院聲請強制執行，並經原法 院民事執行處分別於同年五月三十一日以北院文八十九民執全甲字第一二二○號 、六月十九日以北院文八十九民執全正字第一五○七號及六月十三日以北院文八 十九民執全正字第一四二五號執行命令將系爭商標查封在案等事實，業據提出商 標及服務標章專門權移轉契約書、風月堂商標移轉協議書、移轉登記申請書等件 （見原審卷第十五至十八頁）為證，並經原審法院依職權調閱上開各執行案卷核 閱無訛，均堪信此部分之主張為真正。
六、上訴人主張訴外人台灣凱悅公司因積欠交易貨款五千五百六十五萬九千零四十四 元，上訴人就上開貨款已申報稅額，故由其將系爭「風月」商標及「風月堂」商 標、商號移轉於上訴人，而被上訴人康和租賃公司抗辯上訴人與台灣凱悅公司間 就系爭商標所成立之商標專用權移轉契約為通謀虛偽意思表示，上訴人曾於台灣 凱悅公司簽發之租金支票上背書，雙方關係密切，上訴人明知台灣凱悅公司財務 困難，亟欲脫產以避免強制執行，乃與之合意簽署虛偽的商標專用權移轉契約為 據，故移轉商標權之行為應屬無效云云，惟查： ㈠按「民法第八十七條之通謀虛偽表示，指表意人與相對人相互明知為非真意的表 示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之意思 表示相與為非真意之合意，始為相當。」，「所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意 人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並 須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意 思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思 表示。」最高法院五十一年台上字第二一五號、六十二年台上字第三一六號著有 判例，復按「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應 負舉證之責。」此並有最高法院四十八年台上字第二十九號判例可稽。 ㈡上訴人主張訴外人台灣凱悅公司積欠上訴人之上開貨款，係因上訴人向風月堂食 品實業有限公司（以下簡稱風月堂公司）訂購後，再轉賣予訴外人台灣凱悅公司 ，並由風月堂公司直接交付貨品予訴外人台灣凱悅公司，而此種交易模式乃因訴 外人台灣凱悅公司當時資金不足，無法於風月堂公司出貨後立即支付貨款予風月 堂公司，而上訴人則因擁有較為充裕之資金，可於風月堂公司出貨後立即支付貨
款，因此，雙方遂協議由上訴人向風月堂公司訂購貨品，於風月堂公司出貨後上 訴人隨即支付貨款，再由上訴人轉賣予訴外人台灣凱悅公司，並同意訴外人台灣 凱悅公司以開立遠期支票方式支付貨款，基此，上訴人可賺取買賣間之差額，而 訴外人台灣凱悅公司毋須於收受貨品後立即付款，因此得享有資金充分周轉之利 益，而風月堂公司則可於出貨之際即取得貨款，是此種交易方式對上訴人、台灣 凱悅公司及風月堂公司皆屬有利等情，經查訴外人台灣凱悅公司至八十九年四月 間積欠上訴人五五、六五九、○四四元之貨款，業據其提出訴外人台灣凱悅公司 向上訴人訂購貨品之各筆交易買賣合約書、出貨單及各筆交易之發票在卷可按（ 見本院卷五十七頁至七十二頁），並有上訴人向風月堂公司訂購鳳梨酥、綜合食 品禮盒之八十八年十二月十五日至八十九年三月三十日統一發票及進貨單影本可 按（見本院卷第九十五頁至一０八頁），而上開貨款業已申報稅額，亦有八十八 年十一月至十二月及八十九年三月至四月之台北市營業人銷售額與稅額申報書及 附件影本可揭（見本院卷第一二七頁至一三一頁），而上訴人前開向風月堂公司 購貨應支付之價金，復因風月堂公司昔於八十八年間透過上訴人向台灣凱悅公司 進貨，有貨款遲未支付予上訴人，故改由上訴人向風月堂公司及夏蕙公司訂貨， 藉以抵銷風月堂公司及夏蕙公司前所積欠之貨款，而上訴人曾支付七百萬元現金 ，有風月堂公司之支票領取簽收單（見本院卷第一三二頁），餘各筆貨款皆以風 月堂公司前積欠上訴人之貨款作為部分抵銷。而夏蕙公司部分一千零十九萬九千 八百五十九部分貨款，亦以夏蕙公司前所積欠上訴人之貨款為部分抵銷，亦有統 一發票影本為證（見原審卷第八十二頁第八筆、本院卷第二○三、二○四頁）， 故其等買賣期間早於八十八年間已發生，而查康和租賃公司係遲於八十九年一月 二十六日始與台灣凱悅公司訂立租約（見原審卷第二十七頁），故上訴人早於其 等成立債權債務關係前已有買賣關係，上訴人斷無通謀虛偽為專用商標權移轉之 可能，被上訴人以台灣凱悅公司與風月堂公司地址設於同一處，風月堂公司、夏 蕙公司無製作上開食品之能力，且上訴人無法提出貨物予台灣凱悅公司之憑證云 云為據，主張上訴人與台灣凱悅公司間之商標權轉讓契約為通謀虛偽意思表示， 惟不同公司設址同一處，或係基於稅賦或經營權問題等考量並無不可，而貨款之 交付亦有前開統一發票及銷售額與稅額申報書等可按，被上訴人臆測風月堂公司 無製作食品能力、且上訴人未實際交付貨品云云，並無其他事證可資證明系爭商 標專用權移轉契約係上訴人與台灣凱悅公司間通謀虛偽意思表示，所稱自非可採 。
七、另被上訴人稱台灣凱悅公司將系爭商標專用權移轉予上訴人，即屬公司法第一百 八十五條第一項第二款之「讓與全部或主要部分之營業」，在未經股東會特別決 議時，該移轉契約應屬無效云云。經查：
公司法第一百八十五條第一項第二款所謂「讓與全部或主要部分之營業或財產」 ，係指該部分營業或財產之轉讓，足以影響公司所營事業不能成就者而言（最高 法院八十一年台上字第二六九六號判決參照），惟台灣凱悅公司之營業項目乃包 括：「各式西點麵包糖果（汽水、沙士、可樂）咖啡（不設廠）之製造及買賣 。前項有關原物料之加工製造及買賣業務。甘草精乳酪業之加工製造及買賣 。冷凍食品農產品之買賣（農場第一次交易在市場）。各類食品包裝用品及
其材料之加工製造及買賣業務。各類食品加工機械及其零組件之加工製造及買 賣業務。前各項產品之進出口貿易業務」，有台灣凱悅公司之變更登記事項卡 （見原審卷第四五、四六頁）在卷可稽，由上可知，台灣凱悅公司除製造、買賣 各式西點麵包外，尚有經營其他業務，則其將系爭商標專用權移轉予上訴人，尚 難遽謂足以導致該公司所營事業不能成就，即與公司法第一百八十五條第一項第 二款所謂「讓與全部或主要部分之營業或財產」之情形有間，並無須經過該公司 股東會之特別決議。
八、上訴人係於八十九年四月廿一日與台灣凱悅公司簽署系爭商標專用權移轉契約， 惟尚未辦妥商標專用權移轉登記，被上訴人抗辯其等為台灣凱悅公司之債權人， 故其等聲請就系爭商標專用權實施查封，係透過強制執行程序，經法院拍賣系爭 商標專用權後，就其拍賣價金受償，上訴人自不得以上開移轉契約對抗主張其已 取得商標專用權云云。經查：
㈠次按商標自註冊之日起，由註冊人取得商標專用權；商標專用權之移轉，應向商 標主管機關申請登記，未經登記者，不得對抗第三人，商標法第二十一條第一項 、第二十八條第一項分別定有明文。而台灣凱悅公司已依商標法第二十一條第一 項註冊原始取得商標專用權，為兩造所不爭執，故台灣凱悅公司移轉系爭商標專 用權予上訴人，上訴人毋庸依商標法第二十一第一項再行註冊，僅需依法向主管 機關申請登記即可，惟未經登記，不得對抗第三人，故上訴人與台灣凱悅公司訂 立系爭商標專用權之移轉契約，已生系爭商標專用權移轉之效力。 ㈡系爭商標專用權為人類精神創造物之標的，性質上屬無體財產權，為智慧財產權 ，而無體財產權可直接支配權利客體之權利，消極作用，有禁止他人不干涉或妨 害行為的排他性權利，故性質上既屬支配權，而物權之優先性又係基於物權之直 接支配性而發生，故無體財產權亦偏向有物權優先性，而具有優先於債權之效力 ，否則實無從獲得直接實現權利之具體保障。故商標法第二十八條第一項所規定 之不得對抗「第三人」，應非指一般之債權人，而係因積極行為而善意信賴該商 標專用權係屬原專用權人而能就專用權本體主張權利（物權或準物權等）之第三 人，否則商標專用權之支配排他性質與一般債權同等效力，而不具優先性，勢將 混淆法律體系。而被上訴人係屬一般之債權人，係聲請法院拍賣系爭商標專用權 而就「價金」主張權利之第三人，而非就系爭商標專用權本體得以主張物權或準 物權之人，自非商標法第二十八條第一項所稱之第三人。因之上訴人與訴外人台 灣凱悅公司訂立商標專用權移轉契約在先，自斯時起上訴人已成為系爭商標專用 權人，而被上訴人等僅係基於台灣凱悅公司之一般債權人地位，對台灣凱悅公司 實施強制執行程序，上訴人所取得之商標專用權，其效力應優於被上訴人等所享 有之一般債權，是上訴人自得對抗被上訴人等，享有排除其等依一般債權請求強 制執行之權利。
㈢再就交易安全而言，被上訴人等借予金錢與訴外人台灣凱悅公司，乃係信賴台灣 凱悅公司之清償能力，故其本應承擔台灣凱悅公司未能清償之風險，其與上訴人 取得系爭商標專用權之系爭商標並無法律上之直接關係，被上訴人等若要避免自 身遭受不測損害，自應設定擔保物權等予以保障，否則自不得主張享有之一般債 權具有對抗上訴人所取得之商標專用權之效力。
㈣被上訴人復抗辯商標專用權之讓與必須經主管機關登記及公告始得對抗第三人， 亦即商標專用權具物權登記與公示之性質，故商標專用權之讓與應具讓與證件， 向主管機關申請變更權利人之登記後，其移轉登記始算完成，故縱認上訴人自台 灣凱悅公司受讓商標專用權，惟上訴人於被上訴人向法院聲請假扣押及強制執行 之際，並未取得商權移轉之核准登記，故尚非合法之商標專用權人，自不得對抗 被上訴人，並引用行政法院八十五年度判字第二六六○號判決及最高行政法院八 十八年度判字三四七號判決為依據，惟查： ⒈行政法院八十五年度判字第二六六○號判決中僅表示：「商標專用權之讓與必須 經主管機關登記及公告始得對抗第三人，亦即商標專用權具物權登記與公示之性 質，故商標專用權之讓與應具讓與證件，向主管機關申請變更權利人之登記後， 其移轉登記始算完成。」（見本院卷第二二○頁），惟此乃係重申商標專用權之 移轉登記為對抗要件，並說明商標專用權之讓與應具讓與證件，向主管機關申請 變更權利人之登記後，其移轉登記始算完成，並未論及商標法第二十八條第一項 第三人，故上訴人執此判決主張上訴人在未為系爭商標之移轉登記前，不得對抗 被上訴人等云云，非有理由。
⒉另最高行政法院八十八年度判字三四七號判決（見本院卷第二二五頁），固宣示 乃係就商標移轉登記前，利害關係人已依商標法第三十一條第一項第一款規定申 請撤銷商標專用權，則該商標之受讓人不得以該移轉事由對抗利害關係人等加以 認定，與本事件情形無涉，至於判決理由中雖有述及「系爭商標在移轉登記前， 尚不得以移轉之事由對抗第三人（包括關係人）等語，惟所謂第三人包括之利害 關係人係指就商標專用權有撤銷權之人而言，與被上訴人等僅係台灣凱悅公司之 一般債權人不同，故被上訴人所稱尚非有據。九、綜上所述，系爭商標專用權原屬台灣凱悅公司所有，上訴人已於八十九年四月廿 一日與該公司締約受讓系爭商標專用權，業已生效，雖迄未完成商標專用權移轉 登記，僅不得對抗對系爭商標專用權得主張物權或準物權之第三人。則被上訴人 就所查封之系爭商標專用權確為其所有，被上訴人對之既有爭執，則上訴人以台 灣凱悅公司之債權人康和租賃公司、中租迪和公司、聯邦租賃公司為被上訴人， 請求確認其對系爭商標之商標專用權存在，為有理由，上訴人爰依強制執行法第 十五條規定，提起第三人異議之訴，請求撤銷原法院民事執行處八十九年度民執 辛字第二六五四三號、八十九年度民執全正字第一五七號、八十九年度民執全正 字第一四二五號強制執行案件對系爭商標專用權之執行程序，自屬有理，應予准 許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判，如主文第二、三項所示。十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響 本判決之結果，自無庸一一予以論駁，附此敘明。十一、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 五 月 十四 日 民事第十五庭 審判長法 官 劉 靜 嫻 法 官 吳 光 釗
法 官 李 錦 美右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十五 日 書記官 明 祖 全附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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