臺灣高等法院民事判決 九十年度重上字第一七四號
上 訴 人 財政部國有財產局台灣北區辦事處
（即張陳錫之遺產管理人）
法定代理人 高志達
被上訴人 甲○○
右當事人間請求返還遺產事件，上訴人對於中華民國九十年一月十六日臺灣臺北地方
法院八十九年度家重訴字第五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡請求駁回被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請。 ㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳： ㈠被上訴人提起本件訴訟前所出具之切結書，不足以證明被繼承人張陳錫收養被 上訴人之事實。蓋證明書係由當事人以外人之第三人出具，用以證明當事人主 張之事實為真實，與切結書係由當事人本人出具，用以自我證明或擔保其主張 之事實為真實，而為使用，二者迥然有別，其用以證明客觀事實之證明客體及 證明力，各有不同之證據機能及法律效果，自不可混為一物。質言之，切結書 係當事人自我證明或自我擔保其切結內容為真實所出具之文書，其切結之內容 ，性質上仍屬待證事實，而為證據方法之對象，是當事人為自我證明或擔保切 結內容之真實性所出具之切結書，其證據資料在本質上並不具有自明之證明力 ，此有最高法院四十八年台上字第八八七號判例、七十八年度台上字第一六七 三號判決意旨可參。
㈡被上訴人主張其為被繼承人張陳錫收養為養子之際，並非已故訴外人張國與許 氏美之婚生獨子，甚或其主張從父姓子女中之獨子，自不得過房予被繼承人張 陳錫為養子，而兼祧已故訴外人張國及被繼承人張陳錫兩房遺產。蓋可繼承之 人係獨子而情屬同父周親兩相情願者，取具闔族甘結，准其承繼兩房宗祧，是 兼祧需具備四種要件，亦即：⑴須可繼之人為獨子；⑵須情屬同父周親；⑶須 兩相情願，如無子者，一方已無人可表示情願之意思，則由親屬會議表示之； ⑷須取具闔族甘結，如其他條件已備，闔族猶不為具結，得以裁判代之，業經 司法院著有院字第二一九九號解釋在案。準此，兼祧兩房以獨子為要件，若非 獨子，只許其出繼而不得兼祧，且過房後仍須兼祧兩房，亦即有繼承本生房遺 產之約定，始不喪失其對本生房之遺產繼承權，最高法院八十六年度台上字第 八五六號判決意旨亦可參。
㈢依上訴人提出之張氏祖譜影本之記載，可知已故訴外人張國之繼承人中，僅被
上訴人及訴外人張永村二人從「張國」姓氏，張永村於昭如十四年七月六日亡 故，故僅被上訴人列載於張氏祖譜上，惟其上並未記載被上訴人出養予被繼承 人張陳錫，可見被上訴人並非被繼承人張陳錫之過房子。 ㈣本院八十六年度重家上字第五號確定判決業已判斷被上訴人為已故訴外人張國 之繼承人，被上訴人自不得再於本件訴訟中為與該確定判決相反之主張，以其 為被繼承人張陳錫養子之身份，請求上訴人給付代管被繼承人張陳錫之遺產。 ㈤證人黃陳金枝之證詞不實在，不足以證明被上訴人確為被繼承人張陳錫養子之 事實：
⒈被繼承人張陳錫既不得收養被上訴人為過房子，證人黃陳金枝於原審竟證述 ：「原告甲○○確有過房給張陳錫。因甲○○前面有兩個哥哥相繼意外死亡 ，有人指點他要『過房』才不會有意外」等語，顯與事實不符。 ⒉證人黃陳金枝證述：「原告（即被上訴人）住高雄，偶爾會來臺北，來臺北 有時住在親兄弟的家，有時會住張陳錫家」等語，與出養後須奉祀養家之舊 習未合，違背經驗法則。
⒊又證人黃陳金枝於另案臺灣臺北地方法院八十五年度家訴字第一一一號被上 訴人與訴外人陳潘香間確認應繼分事件到場作證時，隱匿不提被上訴人為被 繼承人張陳錫養子之事，直至上開確認應繼分訴訟事件確定被上訴人為已故 訴外人張國之繼承人後，始於本件訴訟到場證稱：被上訴人確為被繼承人張 陳錫之養子等語，可見證人黃陳金枝之證述內容完全呼應被上訴人之訴訟利 益，因案情之需要而為有利於被上訴人之證述，顯係臨時串證，不足採信。 ⒋依已故訴外人張全福戶籍登記簿上教育程度之記載，可知張全福並未受教育 而不識字，證人黃陳金枝於原審竟證述：「過房的契約書是張全福寫的」等 語，與事實亦不符，不足採信。
⒌更何況，證人黃陳金枝並非在場親自見聞被繼承人張陳錫收養被上訴人事實 之人，其所為之證述內容，性質上仍屬傳聞證據，自不足以證明被上訴人為 被繼承人張陳錫養子之事實。
㈥關於被上訴人以證人陳林罔市（按即被上訴人兄嫂）於鈞院九十年六月一日準 備程序期日之證述內容，與卷附戶籍登記資料不符，執而主張證人陳林罔市證 詞欠缺憑信性云云，茲說明之：
⒈依卷附已故訴外人陳文溪（按即證人陳林罔市之配偶，亦即被上訴人之胞兄 ）於日據時期之戶籍登記簿謄本顯示：
⑴陳文溪於日據時期設籍台北州台北市下塔悠一百三十五番地。 ⑵陳文溪於日據時期昭和十五年（民國二十九年）六月十日辦理分戶，以戶 長身分獨立設籍。
⑶陳文溪戶內有父母即已故訴外人張國、許氏美，以及胞弟即被上訴人設籍 ；之後被上訴人寄居於台北州台北市下塔悠元園町三百二十七番地洪阿六 戶內，而與許阿來同居生活。
⑷證人陳林罔市確於日據時期昭和十一年六月二十六日，與已故訴外人陳文 溪結婚入籍。
⑸依卷附訴外人許阿來光復初期之戶籍登記簿謄本所示，許氏美登記為陳許
美，與被上訴人同設籍於許阿來戶內。
⒉依卷附訴外人陳老龜於日據時期之戶籍登記簿謄本顯示： ⑴已故訴外人張國、許氏美於上開戶籍登記簿謄本事由欄內，記載高雄州高 雄市三塊厝九百六十五番地寄留（昭和九年十一月五日寄留）。 ⑵張國及許氏美之婚生子張氏香（即證人陳潘香）係昭和十二年三月九日出 生，以及渠等婚生子張永村於昭和十四年六月七日亡故等事由，均於上開 戶籍登記簿謄本事由欄內記載明確。
倘若被上訴人確於日據時期「昭和九年十一月五日」與其父母即張國與許氏 美寄留於高雄州高雄市三塊厝九百六十五番地，直至「昭和十五年九月二十 四日」始遷出寄留地，何以已故訴外人張國及許氏美之婚生子陳潘香於「昭 和十二年三月九日」出生，以及渠等婚生子張永村於「昭和十四年六月七日 」亡故等事由，均於明確記載於上開陳老龜戶籍登記簿謄本事由欄內？又何 以張國與許氏美及被上訴人之戶籍資料，於已故訴外人陳文溪在日據時期昭 和十五年六月十日」辦理分戶，以戶長身分獨立設籍時，均登記在證人陳林 罔市於據時期昭和十一年六月二十六日因婚姻入籍之前？以上諸點合理判斷 出張國及許氏美實際居住情形，與戶籍登記資料確有不符，且被上訴人並非 自始即與已故訴外人張國遷居高雄市，應無疑義，足見上開戶即登記資料尚 不足以推斷證人陳林罔市證述之內容不實，欠缺憑信性。 ⒊證人陳林罔市於鈞院九十年六月一日準備程序期日均以台語證述，其間有關 張國及許氏美之稱謂，均以台語「大家」及「大官」稱之，其誤解承審法官 以國語詢問「公公」、「婆婆」語意，不無可能，此觀證人陳林罔市證稱： 「甲○○七、八歲後有搬到高雄，但『戶口仍留在台北』，大概甲○○十歲 左右就返回台北沒有和我們住在一起，但同在下埤頭。但我「婆婆」大概一 年以後就過世，因種田都是我婆婆在種，婆婆過世後就沒人種田，甲○○還 是和我公公在一起。因為甲○○還有一個姊姊（婆婆收養來的）後來姊姊有 再招贅夫婿，甲○○就和該姊姊還有姊夫還有我公公住在一起」云云，與卷 附上開已故訴外人陳文溪於日據時期之戶籍登記簿謄本及訴外人許阿來光復 初期之戶籍登記簿謄本記載，已故訴外人張國及許氏美自昭和十五年六月十 日起即設籍已故陳文溪戶內，之後被上訴人與其生母許氏美寄居於台北州台 北市下塔悠元園町三百二十七番地洪阿六戶內，而與許阿來同居生活之內容 ，其居住、遷移之時間完全吻合，更足以判斷證人陳林罔市以台語「大家」 及「大官」表示「公公」、「婆婆」，應係誤解承審法官以國語詢問「公公 」、「婆婆」之語意。
⒋更何況，被繼承人張陳錫倘確為已故訴外人張國之堂兄弟，則證人陳林罔市 證稱：「張陳錫是我公公那邊的叔叔」云云，完全符合舊習晚輩對長輩稱謂 ，至為明顯。乃被上訴人完全未察及此，徒以稱謂語意之不同，遽認證人陳 林罔市證述內容欠缺憑信性，殊非可取。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提：
㈠日據時期戶籍登記簿謄本；
㈡中央警察大學八十八年七月二十三日（八八）校科字第八八三四九○號函；
㈢錄音節錄譯文；
㈣張氏祖譜影本一份等為證；
並聲請將收養契約書送請法務部調查局鑑定紙張及筆墨之製作年份；及向臺北市 松山戶政事務所函詢訴外人張全福於臺灣光復後之設籍資料及戶籍登記簿謄本等 事宜；暨聲請訊問證人陳林罔市、李粉、陳明達等人。乙、被上訴人方面：
一、聲明：
㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳： ㈠被上訴人之生父張國以被上訴人親權人之地位與收養人張陳錫簽訂收養契約， 合法有效。蓋被上訴人之生父張國雖為生母許氏美之招婿，惟因被上訴人係冠 父姓，依日據時期臺灣習慣，招贅婚冠父姓之子女之親權，仍由父行使負擔之 ，無須先得招家之同意，此有司法院行政部印行「臺灣民事習慣調查報告」第 一八○頁可參。故縱認上訴人所提日據時期大正六年、七年、九年及十年之判 決為真，亦係指招婿對於「招家之子」（冠招家姓氏之子女），始無親權人之 資格，在未經招家同意下不得擅自出養，惟對於非冠招家姓氏之子女，仍具親 權人之資格，自無須受招家之限制。
㈡被上訴人於被收養後雖未辦理戶口登記，惟並不影響其被收養之事實。蓋戶籍 登記之有無，對於收養關係之成立與否並無影響，有法務部法七○律字第一二 ○五五號函可稽，上訴人執此抗辯被上訴人與被繼承人張陳錫間無養親關係， 洵無足採。
㈢日據時期關於收養之要件，僅限制收養者之年齡須滿二十歲以上，及養子之年 齡需小於養親者，並不以養子與養親年齡有相當間隔為要件。本件被繼承人張 陳錫於收養被上訴人時雖未婚，惟已達二十歲之齡，且符合長於養子年齡之要 件，故本件收養係屬合法有效。
㈣在日據時代，形式上雖有過房子、螟蛉子之區別，惟實質內容已有變更，蓋當 時認養子買斷，其與本生家斷絕關係之習慣有背於公序良俗，非法律所容許， 故在日據時期法律上關於「過房子」與「螟蛉子」之地位並無區別，故被上訴 人無論係被繼承人張陳錫之過房子或螟蛉子，對於張陳錫財產之繼承，均與親 生子女同。又被上訴人與被繼承人張陳錫間究以何種形式收養（螟蛉子或過房 子），均無礙被上訴人出繼予張陳錫之事實。蓋於日據時期收養之過房子（又 稱過繼子），過繼養家後，仍不斷絕其與本生家之親屬關係，而兼出養家與本 生家之親屬權利；出養形式若非屬過房而為完全出養，則中斷與本生家之權利 ，準此，足可判定：是否為過房子，僅攸關於養子是否中斷與本家權利，而無 能推定無出養之事實。
㈤被上訴人於出養時縱非獨子，依日據時期沿襲前清時代之舊習慣觀之，當時對 於收養之要件，本僅限制「獨生子」不得出繼他人，以免本生家之祭祀斷絕， 倘非獨生子則得出繼他人；後期例外創設「獨子兼祧之制」，令該過繼子兼承 雙祧以緩和獨子出繼之禁止。可見日據時期獨子兼祧之制並非限制「非獨子」
即不得出繼他人，亦即非獨子仍得出繼予他人為養子。故本件被上訴人出養時 縱非獨子，仍符合當時收養之要件，無礙其出繼予張陳錫為養子之事實。 ㈥鈞院八十六年度家重上字第五號確定判決為訴外人陳潘香等人所提起確認對訴 外人張國之財產有應繼分存在之訴訟，僅在確認陳潘香就張國所留遺產有應繼 分，並未就被上訴人與被繼承人張陳錫間之收養關係不存在一節確認，自無拘 束本件訴訟判決之效力。
㈦被上訴人僅提出張氏族譜影本，並未提出原本供比對，被上訴人否認該族譜影 本之真正。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提：臺灣臺北地方法院檢察署通知書一件； 並聲請向臺北縣泰山鄉戶政事務所調取收養契約書原本。丙、本院依職權向臺灣臺北地方法院檢察署函詢九十年他字第一四四九號有關被上訴 人遭告發涉嫌偽造文書一案之調查結論；及向臺北縣泰山鄉戶政事務所函詢被上 訴人於八十八年八月十八日申請補填養父姓名張陳錫一案之相關資料等事宜；暨 訊問證人林張對、陳潘香、陳玉霞等人。
理 由
一、被上訴人起訴主張：被繼承人張陳錫已於民國三十四年（即日據時期昭和二十年 ）八月十日死亡，臺北市政府因興辦松山撫遠濱江街道路第一期㈠、㈡興建工程 ，徵收原屬張陳錫所有之臺北市○○區○○段四小段八三之一、八四、八五、八 六、八八之一、九○之一地號六筆土地發放補償金七千一百六十萬五千五百七十 六元，查無張陳錫之繼承人，利害關係人臺北市政府地政處依民法第一千一百七 十八條第二項及非訟事件法第七十八條聲請法院選任遺產管理人，並經台灣臺北 地方法院以八十七年管字第八十三號裁定選任上訴人為張陳錫之遺產管理人。因 張陳錫於民國二十六年（即昭和十二年）六月六日收養伊，並無其他子嗣，故伊 為張陳錫之唯一繼承人，爰本於繼承人之地位，請求上訴人移交前開補償金與伊 及自八十九年五月二十日起算之法定遲延利息等情。 上訴人否認被繼承人張陳錫與被上訴人間有收養關係，及被上訴人提出之收養契 約書為真正等事實，並辯以：被上訴人所主張被繼承人張陳錫收養其為養子之際 ，並非已故訴外人張國與許氏美之婚生獨子或從父姓子女中之獨子，故被上訴人 不可能過房予被繼承人張陳錫為養子，兼祧被上訴人生父張國及張陳錫兩房之宗 祀。被上訴人生父張國之次女陳招、六女陳玉霞、七女張琇之出養予他人，以及 收養媳婦仔楊足，均於戶籍登記簿謄本上載明「養子緣組除戶」或入籍，惟獨於 被上訴人被收養竟闕漏申報記載「養子緣組隱戶」，與吾人一般日常生活經驗有 違；依張氏祖譜影本，其上並無被上訴人出養予張陳錫之記載，可見被上訴人並 非被繼承人張陳錫之過房子。況本院八十六年度重家上字第五號確定判決業已認 定被上訴人為張國之繼承人之一，被上訴人自不得再於本件訴訟中為與該確定判 決相反之主張，主張其為被繼承人張陳錫之養子，請求伊給付代管之張陳錫遺產 等語，資為抗辯。
二、查台北市政府為松山撫遠濱江街道路第一期（一）（二）興建工程，徵收訴外人 張陳錫名下之坐落台北市○○區○○段四小段八三之一、八四、八五、八六、八 八之一、九○之一等地號六筆土地發放徵收補償金七千一百六十萬五千五百七十
六元；緣於張陳錫為日據時期大正四年三月十日出生，生前住台北州台北市下塔 悠四百三番地，其後於民國三十四年（即日據時期昭和二十年）八月十日去世， 死亡時為戶主身分，因日據時期台灣省人以戶主身分死亡之繼承人第一順序為法 定之推定財產繼承人，又依戶籍謄本所示張陳錫死亡當時戶內無男子直系卑親屬 ，由長女張梅子繼任戶主而為推定之財產繼承人，惟張梅子旋於民國三十四年十 二月十四日去世，又因張梅子未婚無嗣，其母張淑雲亦於民國三十四年九月六日 即死亡，張梅子復查無兄弟姊妹，祖父張印、祖母張陳氏治分別於民國二十四年 三月十三日、三十四年八月六日即已去世，故依張梅子去世時之我國民法第一千 一百三十八條規定（該時臺灣業已光復，非屬日據時期），張梅子並無法定繼承 人再遞轉繼承張陳錫之遺產，致臺北市政府無從發放張陳錫之徵收補償金，臺北 市政府地政處遂依民法第一千一百七十八條第二項及非訟事件法第七十八條規定 向法院聲請選任遺產管理人，嗣經臺灣臺北地方法院於八十七年九月廿四日以八 十七年度管字第八三號裁定選任上訴人為張陳錫之遺產管理人等情，業據被上訴 人於原審提出台北市政府松山撫遠濱江街道路第一期㈠㈡興建工程補償清冊、臺 北市政府地政處聲請狀、臺灣臺北地方法院八十七年管字第八十三號民事裁定及 裁定確定證明書各一件為證（原審卷㈠第十三至廿五頁），復為上訴人所不爭執 ，應堪信為真實。
三、被上訴人主張：張陳錫於民國二十六年（即昭和十二年）六月六日同意收養伊， 故伊為張陳錫之唯一繼承人，因而向上訴人請求交付遺產之情，業據提出收養契 約書、被上訴人之戶籍謄本、切結書、張陳錫之繼承系統表、張陳錫之配偶張氏 淑雲及長女張梅子之戶籍謄本等件為憑（原審卷第廿六至三三頁），惟經上訴人 否認。是故，本件爭執之重點即在於：被上訴人是否於民國二十六年（即日據時 期昭和十二年）六月六日為張陳錫所收養？
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七 十七條本文規定甚明。本件被上訴人主張：張陳錫於民國二十六年六月六日收養 伊為養子，依舉證責任之原理，自應由被上訴人就收養之事實負證明之責。五、本件被上訴人提出收養契約書，為證明伊與張陳錫間有收養關係之直接證據，惟 經上訴人否認為真正。又私文書應由舉證人證明其為真正，民事訴訟法第三百五 十七條本文規定甚明；但如係遠年舊物，另行舉證實有困難，法院非不得依經驗 法則，並斟酌全辯論意旨，判斷其真偽，最高法院著有八十五年度台上字第一八 三七號判決可供參照。經查被上訴人在八十八年一月二十二日曾持系爭收養契約 書，向臺北縣泰山鄉戶政事務所聲請於戶籍謄本上補填「養父張陳錫」一事，曾 經該戶政事務所送請法務部調查局鑑定真正，據覆：「送鑑收養契約原本乙紙， 因受溫度、濕度、日曬等保存條件不定之影響，無法鑑定該書約紙質、墨水成份 、制作年份」，另送請中央警察大學鑑定亦據覆：「欲從紙張紙質鑑定文件年代 需有該年代紙張之標準品，方能確定；目前國內外亦無確定之研究資料可以提供 毛筆墨汁年份之參考」等語，有本院向臺北縣泰山鄉戶政事務所調得之法務部調 查局、中央警察大學函覆資料可稽（本院證物外放）。至本審中，本院再將系爭 收養契約書委請法務部調查局鑑定又據覆：「有關文書製作年份之鑑定，因一般 文件紙張易受溫度、濕度、光照及空氣流通情形等存放條件不定之影響而產生變
化，使文件製作時間無法正確，致本案歉難進行鑑定」，有該局九十年九月十四 日（九）陸（二）字第九００五七三一０號函在卷足憑（本院卷第一四三頁）； 且經上訴人呈報：國外專家目前研發之方法，亦難鑑定卷附收養契約書之真偽， 此有上訴人之呈報狀可參（本院卷第一一六至一三八頁）。故依上所陳，本件收 養關係之直接證據即收養契約書之真正，無法從科學鑑定之方法為之。六、本件收養關係之存否，無法將收養契約書以科學鑑定方式直接判斷，而系爭收養 契約書上所列之收養人張陳錫、同意人代筆人張國、公親人張全福又均已去世， 本院無從訊問。依日據時期之台灣習慣，收養關係之有效成立，以收養人與被收 養人間意思表示一致為已足，不以戶籍登記為要件，此有法務部（81）法律字第 三二五號函可參，就被上訴人與張陳錫間有收養關係一節，被上訴人另舉證人黃 陳金枝、張甜之證詞，自書之切結書及臺北縣泰山鄉戶政事務所准予補填之養父 姓名之戶籍謄本（原審卷㈠第二八、二九頁）為憑。經查： ㈠證人即收養契約書上「公親人」張全福之妹黃陳金枝於原審證稱：「張全福是我 二哥，張陳鍚有收養原告，收養原告時我並不在現場，但我有聽我哥哥說起這件 事，我未見過原證四的契約（按指收養契約書）」、「原告張登載確實有過房給 張陳錫，因甲○○前面有兩位哥哥相繼意外過世，有人指點他要過房才不會有意 外，他很小時候就過房。張登載住高雄，偶爾會來台北，在台北有時候住親兄弟 的家，有時會住張陳錫的家，過房的契約書是張全福寫的，是我哥哥跟我說的， 我們親戚都知道這件事」云云（原審卷㈠第四七頁、原審卷㈡第八頁），可知： 證人黃陳金枝並非當場見聞本件收養之事，僅係聽聞張全福所述，屬傳聞證據， 此證詞之證明力尚須斟酌其他證據判斷之。本院參諸張全福之戶籍登記（本院卷 第一七五頁），張全福之職業為「窯業工廠工友」，教育程度「不」（按指不識 字），參諸被上訴人提出之收養契約原本係以工整娟秀之毛筆字書寫內容，與張 全福之職業、教育程度顯不相襯，況證人黃陳金枝並未當場見聞張全福書寫收養 契約書之情，事後亦從未見過本件收養契約書，則被上訴人提出之收養契約書是 否確為真正，仍有可疑。另查被上訴人之生父張國，為生母許氏美之招贅婚夫婿 ，該二人於婚姻關係存續中育有子女：長男陳文溪、次男張永村、三男陳永在、 四男甲○○（被上訴人）、五男陳合和、長女張招治、次女陳招、三女陳金、四 女張雙、五女陳對、六女陳玉霞、七女張琇、八女張香等十三人，於民國二十六 年（日據時期昭和十二年）六月六日被上訴人自陳出養予張陳錫時，被上訴人兄 長中僅有三哥陳永在已於民國十二年（即日據時期大正十二年）七月二日去世， 該時大哥陳文溪、二哥張永村、五弟陳合和均尚存在，並未發生黃陳金枝所謂被 上訴人有二兄長早夭之情事（其中二哥張永村至昭和十四年七月六日始去世，五 弟陳合和至昭和十三年三月十日始去世），此有張國之全戶戶籍謄本可資對照（ 原審卷㈡第十六至二十頁），可見證人黃陳金枝之證詞顯與事實不符，故該證人 之證詞殊難證明被上訴人與張陳錫間有收養關係。 ㈡另一證人即張陳錫之堂妹張甜於原審證陳：「我沒有嫁人，都一直和張陳錫住一 起，我不知道張陳錫有沒有收養甲○○，我不識字，也不知道卷內契約書是否為 他們的筆跡：：：我認識甲○○，甲○○和張國住一起，張陳錫的靈位都是由張 秀卿在拜：：：之前甲○○是到張陳錫家玩，偶爾會過夜，但沒有長期住那裡。
昨天我確實有和原告（張登載）律師提過甲○○過房給張陳錫，這是甲○○教我 這麼說的，事實有沒有我不知道」等語（原審卷㈡第六、七頁）。可知：證人張 甜於原審訊問時再三證陳：伊不知道張陳錫有無收養被上訴人明確；雖其與被上 訴人訴訟代理人私下會面時陳稱被上訴人過房給張陳錫云云，惟後者乃證人未經 具結程序所為之陳述，自不發生民事訴訟法上人證所為證言之效力，而應以證人 於法庭之陳述為可採，故證人張甜之證詞亦不能為被上訴人有利之推定。 ㈢至於被上訴人於八十八年一月間向臺北縣泰山戶政事務所聲請辦理補填養父張陳 錫姓名一事，因該戶政事務所經送法務部調查局、中央警察大學鑑定均遭退回， 嗣由被上訴人於八十八年八月十八日提出切結書，並附具一紙由黃陳金枝、張甜 於八十八年五月十一日出具之證明書，該戶政事務所於形式審查後准予在戶籍謄 本上補填被上訴人之養父為張陳錫，被上訴人其後據以於身分證上填載父親為張 陳錫，並就坐落臺北市○○區○○段四小段八三、八三─二、八八、九０等地號 土地辦理繼承登記為其所有等情，業經本院依職權向台北縣泰山鄉戶政事務所調 閱相關之資料在卷可參（本院證物外放），並有被上訴人提出之身分證正反面影 本及土地登記簿謄本為憑（原審卷㈡第八八至九二頁）。惟審酌被上訴人自書之 切結書，及證人黃陳金枝、張甜出具之證明書均屬私文書性質，切結書僅等同於 被上訴人之陳述，均經上訴人否認為真正，仍應由被上訴人負證明為真正之責任 。查黃陳金枝、張甜出具之證明書上記載：「茲證明甲○○於昭和十二年六月六 日被住台北市下塔悠四０三番地戶主張陳錫收養為過房子，並有撫養之事實」等 字，惟揆諸證人黃陳金枝於原審證陳：「張登載住高雄，偶爾會來台北，在台北 有時候住親兄弟的家，有時會住張陳錫的家」（原審卷㈠第四七頁），證人張甜 於原審證稱：「之前甲○○是到張陳錫家玩，偶爾會過夜，但沒有長期住那裡」 等語，核與證明書上所載張陳錫有撫養被上訴人之情不符，益徵憑該證明書之記 載亦不足證明張陳錫與被上訴人間有撫養之事實，並進而認定二者間有收養關係 。至於被上訴人身分證及土地登記簿謄本之記載，均係其憑泰山鄉戶政事務所於 形式審查後准予補填記載之戶籍謄本據以辦理者，並未經法院實體審理後確定收 養關係存在之程序，自不容以上述身分證及土地登記簿謄本之形式記載倒果為因 ，執以證明被上訴人與張陳錫間之收養關係存在。七、再揆諸收養契約內容記載：「張國四男甲○○年幼體弱多病神明指示過房他人收 養身體自然復元自昭和拾貳年陸月陸日起張陳錫收為過房字並經兩方家屬同意奉 嗣香煙別人不得爭執」等語，惟據證人即曾與被上訴人同住之被上訴人長兄陳文 溪配偶陳林罔市證陳與被上訴人同住時，被上訴人身體很好（本院卷第八三頁） ；另證人即被上訴人之五姐林張對（其後出養予他人，本院卷第二二０頁）、六 姐陳玉霞（其後出養予他人，本院卷第二三四、二三六頁）及八妹陳潘香（其後 出養予他人，本院卷第二二一頁）等人均一致證陳：從未聽聞或知悉被上訴人幼 時體弱多病，並因而出養予張陳錫之事，且被上訴人一直與母親許氏美同住等情 ，核與被上訴人之戶籍謄本顯示：日據時期昭和十五年後長兄陳文溪分戶，被上 訴人與陳文溪設籍同戶，而非設籍於張陳錫之戶籍內，被上訴人其後住於臺北市 ○○街五四三巷三號戶長許阿來戶內，仍與母親同住之情相符，亦有被上訴人之 戶籍謄本足考（原審卷㈠第五九至六三頁）。雖被上訴人以上開證人林張對、陳
玉霞及陳潘香等人並非兩造聲請訊問者，質疑本院竟依職權訊問上開證人，惟按 法院不能依當事人聲明之證據而得心證，為發現真實認為必要時，得依職權調查 ；依前項規定為調查時，應令當事人有陳述意見之機會，民事訴訟法第二百八十 八條定有明文，本件被上訴人提出之收養契約書無從依科學鑑定方法直接判斷， 本院為發現被上訴人與張陳錫間究有無收養關係之真實，因認必要而依職權訊問 被上訴人之親生姐妹，並令兩造訴訟代理人當庭詰問及陳述意見，於法並無不合 。上開證人或與被上訴人同住，或因出養返回本生家庭探訪，惟竟從未有人聽聞 或知悉被上訴人體弱多病之情，則被上訴人所述因其年幼體弱多病而出養予張陳 錫之事實，即值懷疑。況且，張陳錫之家境貧困，其姐妹於出生後即出養予他人 ，不可能有資力去收養撫育別人的小孩，連張陳錫之妹李粉（其後出養予李姓人 家）亦從未聽聞張陳錫提過要收養小孩之事，從未見過張陳錫帶小孩，亦未見過 被上訴人一節，亦經證人李粉證述明確（本院卷第一０三頁）。職故，從上述被 上訴人與母親許氏美同住，其大嫂及親生姐妹從未聽聞被上訴人體弱多病，以及 收養人張陳錫家境貧困，實際上無資力撫育他人之當時環境觀察，亦未見收養人 張陳錫有收養及被上訴人有被出養之動機存在。八、綜上所述，被上訴人提出之上開證據，並未證明其與被繼承人張陳錫間確有收養 關係存在。從而，被上訴人本於繼承之法律關係，請求上訴人交付代管被繼承人 張陳錫之遺產七千一百六十萬五千五百七十六元及自原審起訴狀繕本送達翌日起 算之法定遲延利息，為無理由，不應准許；其假執行之聲請亦失所附麗，應併予 駁回。原審判命上訴人如數給付，並依聲請為假執行之宣告，尚有未洽，上訴論 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第 二項所示。
九、被上訴人並未舉證證明其與張陳錫間有收養關係，詳如上述，則本件收養究係「 過房子」或「螟蛉子」形式，及兩造其餘攻擊防禦方法均與結論不生影響，爰不 一一論述。
十、據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決 如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十 五 日 民事第四庭
審判長法 官 李 瓊 蔭 法 官 張 蘭 法 官 林 金 吾右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十 五 日 書記官 張 淑 芳
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。