臺灣苗栗地方法院刑事判決 99年度訴字第317號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○ 原名：林.
選任辯護人 許盟志律師
甲○○
選任辯護人 徐國楨律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98
年度偵字第4582號、第4889號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯如附表一罪名欄所示之罪，均為累犯，各處如附表一宣告刑欄所示之刑，犯罪所得依附表一宣告沒收欄所示與連振為連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。應執行有期徒刑拾年，犯罪所得依附表一總犯罪所得宣告沒收欄所示與連振為連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
甲○○犯如附表二罪名欄所示之罪，均為累犯，各處如附表二宣告刑欄所示之刑，犯罪所得依附表二宣告沒收欄所示與連振為連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。應執行有期徒刑參年，犯罪所得依附表二總犯罪所得宣告沒收欄所示與連振為連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
事 實
一、前科資料：
㈠乙○○（原名：林志宏，民國99年6 月10日改姓謝）前因違 反毒品危害防制條例案件，於民國97年1 月21日經國防部中 部地方軍事法院以96年訴字第149 號判處有期徒刑1 年2 月 確定，甫於97年11月14日因縮刑期滿執行完畢。（就附表一 所犯各罪均構成累犯）
㈡甲○○前因⑴竊盜案件，於95年11月9 日經本院以95年易字 第660 號判處有期徒刑8 月確定；復因⑵違反毒品危害防制 條例案件，於96年1 月8 日經本院以95年訴字第650 號判處 有期徒刑9 月確定。前⑴⑵二案嗣經聲請定應執行刑，於96 年5 月16日經本院以96年聲字第360 號裁判應執行有期徒刑 1 年3 月確定，又因符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之 規定，於96年7 月16日經本院以96年聲減字第334 號裁判減 刑並定應執行有期徒刑7 月15日確定，甫於96年7 月15日因 縮刑期滿執行完畢。（就附表二所犯各罪均構成累犯）二、犯罪事實：
㈠乙○○與甲○○均明知海洛因、安非他命均為毒品危害防制 條例第2 條第1 項第1 款及第2 款所列管之第一級毒品及第
二級毒品，非經許可，不得持有、販賣之，仍單獨或共同基 於營利之犯意，為下列行為：
⒈詎乙○○仍不知悔改，分別與連振為（由臺灣苗栗地方法院 檢察署檢察官另案偵辦中）基於意圖販賣第一級毒品海洛因 、第二級毒品安非他命以營利之犯意連絡，而於如附表一所 示之時間、地點，分別以附表一犯罪事實欄所示之方法，販 賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予如附表一販賣 對象欄所示之葉曉琪等人，而取得如附表一犯罪所得欄所示 之款項。（即事實一）
⒉甲○○與連振為（由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官另案偵 辦中）基於共同販賣第二級毒品安非他命以營利之犯意聯絡 ，於附表二所示之時間、地點，分別以附表二犯罪事實欄所 示之方法，販賣2 次第二級毒品安非他命予蔡雅芳，而取得 如附表二犯罪所得欄所示之款項。（即事實二）三、嗣經警依法執行通訊監察，並經乙○○、甲○○於偵查中自 白而查獲上情。
四、案經苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠證據能力：
⒈按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期 徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相 當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法 蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中 由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官 依職權核發。修正施行前通訊保障及監察法第5 條第1 項第 1 款、第2 項定有明文。本案被告乙○○所持用之門號0000 0000000號行動電話，及共犯連振為所持用之門號0000000 0000號行動電話之監聽錄音，係分別經臺灣苗栗地方法院法 官核准通訊監察在案，有詳載聲監案號、案由、監察電話及 對象等之臺灣苗栗地方法院98年聲監字第144 號通訊監察書 、98年聲監字第298 號通訊監察書及98年聲監字第144 號譯 文紀錄、98年聲監字第298 號譯文紀錄等在卷可參（見98年 偵字第4889號卷一第9 ～12頁、卷二第9 頁、98年他字第14 號卷二第23～25頁），核係依法所為之監聽，尚無不法取證 情事。又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予 以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽 所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟 法第165 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並
經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄 音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟 ，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條 之1 所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監 察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查 犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並 無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意 見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第29 5 號、94年度台上字第4665號判決要旨參照）。查本案卷內 之相關電話監聽，取證程序未見違法情事，已如前述；而警 方依監聽錄音所製作之監聽譯文，經本院提示予檢察官、被 告等及其等辯護人後，迄言詞辯論終結前均無異議，則依上 開說明，本案卷內通訊監察譯文均具有證據能力。 ⒉又現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159 條 第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前四條之規定（即刑事訴訟法第159 條之1 至 同條之4 ），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本案檢察官、被告乙○○、甲○○及其等 辯護人並未就卷內證據資料之證據能力有所爭執，且迄於言 詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得 為證據之情形，應認已同意卷內證據資料均得作為證據使用 ，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認本案調查之卷 內證據資料均有證據能力。
⒊按所謂販賣毒品，係指行為人基於營利之目的而販入或賣出 毒品之行為，亦即除客觀上有販入或賣出之行為外，行為人 尚須有營利之目的，始能成罪。惟若行為人確係基於營利之 目的而為販入或賣出毒品之行為，即足成罪，實際上是否已 有利得，尚非所問。蓋毒品海洛因及安非他命均可任意分裝 或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深 淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，有機動 調整之情形，因之販賣之利得，除經行為人坦承犯行，或價 量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販 賣賺取之實際差價，然除別有事證，足認係按同一價格轉讓 ，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知
過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平 。本件被告乙○○於審理時均承認有販賣海洛因或安非他命 之行為，另被告甲○○於審理時亦坦承有販賣安非他命之行 為，則實際價差利得部分，因時間及次數過多，故尚難以逐 次查知。然除上所述外，邇來政府為杜絕毒品之氾濫，對於 查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又涉 重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所 持有之海洛因、安非他命轉讓他人而甘冒於再次向他人購買 時，有被查獲移送法辦危險之理。故本件被告乙○○於警詢 、偵查及審理中均坦認與共犯連振為共同於附表一所示之時 間、地點販賣海洛因及安非他命之行為，則實際價差利得部 分，因時間而難以查知，惟被告乙○○坦承販賣毒品之好處 ，係共犯連振為會給予金錢花用並提供毒品予其施用，足見 其與共犯連振為共同販賣毒品之行為確基於營利之目的無訛 （見98年偵字第4889號卷一第13～21頁、98年他字第14號卷 二第26～29頁）。至被告甲○○犯如附表二所示販賣毒品之 行為，其中若非有利可圖，應不至入自己於遭查獲之危險， 而單純為共犯連振為轉交毒品予他人之無益行為，且其亦坦 承因其幫共犯連振為販賣毒品，故於其向共犯連振為購買毒 品施用時，共犯連振為會給予其較多的毒品數量（見98年他 字第14號卷二第73～75頁），是其販賣毒品之行為應係基於 營利之目的為之。又被告等自偵查及審理均坦承有與附表一 、二等販賣對象交易毒品，並均收受對價，綜上說明，自應 認被告等確分別有與共犯連振為共同販賣第一級毒品、第二 級毒品以營利無訛。
㈡供述證據：
⒈證人張雅雯於警詢、偵查中之證述：證明門號00000000000 號行動電話係張雅雯申請後，提供予連振為使用之事實。（ 見98年偵字第4889號卷一第43～48頁、98年他字第14號卷三 第109 ～110 頁）
⒉證人何秀綿於偵查中之證述：證明門號00000000000號行動 電話係何秀綿申請及嗣後為連振為所使用之事實。（見98年 他字第14號卷三第128 ～129 頁）
⒊證人葉曉琪於警詢、偵查中之證述：證明乙○○如附表一編 號1 ～2 所示2 次販賣第一級毒品海洛因予葉曉琪之事實。 （見98年他字第14號卷三第7 ～10頁）
⒋證人翁進書於警詢、偵查中之證述：證明乙○○如附表一編 號3 ～5 所示3 次販賣第一級毒品海洛因予翁進書之事實。 （見98年他字第14號卷三第39～41頁） ⒌證人翁國興於警詢、偵查中之證述：證明乙○○如附表一編
號6 所示之販賣第一級毒品海洛因予翁國興之事實。（見98 年他字第14號卷三第48～50頁、第59頁、第102 ～104 頁） ⒍證人徐旺文於警詢、偵查中之證述：證明乙○○如附表一編 號7 所示之販賣第一級毒品海洛因予徐旺文之事實。（見98 年他字第14號卷三第74～75頁、第81頁） ⒎證人詹進明於警詢、偵查中之證述：證明乙○○如附表一編 號8 所示之販賣第二級毒品安非他命予詹進明之事實。（見 98年偵字第4889號卷二第2 ～8 頁）
⒏證人蔡雅芳於警詢、偵訊中之證述：證明甲○○如附表二編 號1 ～2 所示2 次販賣第二級毒品安非他命予蔡雅芳之事實 。（見98年偵字第4889號卷一第35～42頁、98年他字第14號 卷二第112 ～115 頁）
㈢非供述證據：
⒈苗栗地方法院核發之98年聲監字第144 號、第298 號通訊監 察書暨電話附表各1 份：證明本案係依法對連振為、乙○○ 所使用之門號00000000000、00000000000號行動電話執行 通訊監察之事實。（見98年偵字第4889號卷一第9 ～12頁） ⒉門號00000000000號行動電話使用人資料：證明門號00000 000000號行動電話為葉曉琪申辦使用之事實。（見98年他字 第14號卷二第122 頁）
⒊乙○○持用之門號00000000000號行動電話與葉曉琪持用之 門號00000000000號行動電話通話之通訊監察譯文1 份：證 明葉曉琪於附表一編號1 、2 所示之時間與乙○○聯繫購買 毒品之事實。（見98年他字第14號卷二第23頁） ⒋苗栗地方法院檢察署98年毒偵字第1238號起訴書1 份：證明 葉曉琪有施用第一級毒品海洛因之習性而有購買海洛因需求 之事實。（見98年偵字第4889號卷二第15頁） ⒌乙○○持用之門號00000000000號行動電話與翁進書持用之 門號00000000000號行動電話通話之通訊監察譯文1 份：證 明翁進書於附表一編號3 ～5 所示之時間與乙○○聯繫購買 毒品之事實。（見98年他字第14號卷二第24頁） ⒍苗栗地方法院檢察署98年毒偵字第1237號起訴書1 份：證明 翁進書有施用第一級毒品海洛因之習性而有購買海洛因需求 之事實。（見98年偵字第4889號卷二第16頁） ⒎門號00000000000號行動電話使用人資料：證明門號00000 000000號行動電話之帳單住址即為翁國興住處之事實。（見 98年他字第14號卷二第121 頁、卷三第52頁） ⒏乙○○持用之門號00000000000號行動電話與翁國興持用之 00000000000號行動電話之通訊監察譯文1 份：證明翁國興 於附表一編號6 所示之時間與乙○○聯繫購買毒品之事實。
（見98年他字第14號卷二第24頁）
⒐本院98年度毒聲字第215 號刑事裁定書1 份：證明翁國興有 施用毒品慣習之事實。（見98年偵字第4889號卷二第18頁） ⒑門號00000000000號行動電話使用人資料1 份：證明門號00 000000000號行動電話申請人住址即為徐旺文住處之事實。 （見98年他字第14號卷一第94頁背面）
⒒乙○○持用之門號00000000000號行動電話與徐旺文持用之 門號00000000000號行動電話之通訊監察譯文1 份：證明徐 旺文於附表一編號7 所示之時間向乙○○購買毒品之事實。 （見98年他字第14號卷二第23頁）
⒓苗栗地方法院檢察署98年毒偵字第1236號不起訴處分書1 份 ：證明徐旺文有施用海洛因慣習之事實。（見98年偵字第48 89號卷二第18頁）
⒔苗栗地方法院檢察署98年毒偵字第67號不起訴處分書1 份： 證明蔡雅芳有施用安非他命慣習之事實。（見98年他字第14 號卷二第117 頁）
⒕苗栗地方法院檢察署98年毒偵字第1082號起訴書1 份：證明 詹進明有施用安非他命慣習之事實。（見98年偵字第4889號 卷二第19頁）
⒖乙○○持用之門號00000000000號行動電話與詹進明持用之 門號00000000000號行動電話之通訊監察譯文1 份：證明詹 進明於附表一編號8 向被告乙○○購買毒品之事實。（見98 年偵字第4889號卷二第9 頁、98年他字第14號卷二第25頁） ㈣綜上證據，核與被告乙○○、甲○○於本院審理時自白（見 本院卷99年6 月22日審判筆錄第10頁）之犯罪事實相符合， 故被告乙○○、甲○○之自白均應堪採信，本案事證已臻明 確，被告乙○○與共犯連振為共同犯如附表一所示各次販賣 毒品之犯行及被告甲○○與共犯連振為共同犯如附表二所示 各次販賣毒品之犯行均洵堪認定，應分別予以論罪科刑。二、論罪科刑之理由：
㈠乙○○部份：
⒈新舊法比較：
被告乙○○行為後，毒品危害防制條例第4 條業已修正，並 於98年5 月20日公布，同年月22日施行；又法規之制定與法 規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第 14條或第20條第2 項準用第14條之規定，應分別特定其施行 日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期 ，並不適用於日後修正或再次修正之條文。法律之制定或修 正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何 時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般
原則，自公布日起算至第3 日發生效力。至於92年7 月9 日 修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布 後6 個月施行。」其立法理由係謂：「①依修正草案第2 條 第3 項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3 個月 定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品， 有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預 留6 個月緩衝期，以利處理。②依本條例新修正之規定，有 必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行 ，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法 規之配合修正。」故該條規定，顯係因應該次修正之需，始 預留適當之緩衝期。與本次之修正並未定有施行日期之特別 規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自並不能適用 92年7 月9 日修正公布之毒品危害防制條例第36條自公布後 6 個月施行之規定（司法院98年6 月29日院台廳刑一字第09 80014643號函參照）。此次毒品危害防制條例之修正，並無 明定其施行日期，揆諸上開說明，應自98年5 月22日生效（ 就此次新修正之毒品危害防制條例，以下稱修正後毒品危害 防制條例），故有關本案，即有就新舊法之規定予以比較適 用之必要。
⑴修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項規定：「製造、運輸 、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者， 得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條 例同條項則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死 刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下 罰金。」比較結果，自以修正前之規定較有利於被告乙○○ 。
⑵修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：「製造、運輸 、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得 併科新臺幣700 萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例 同條項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期 徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金 。」比較結果，自以修正前之規定較有利於被告乙○○。 ⑶修正後毒品危害防制條例第17條第2 項增定「犯第4 條至第 8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」此為修 正前毒品危害防制條例所未規定。本案被告乙○○就如附表 一所示之犯行，於偵查及審判中均自白其犯行，有該條項規 定之適用，自以修正後之規定較有利於被告乙○○。 ⑷按「有罪之判決，關於主、從刑之宣告或刑之加重、減輕、 免除等事項所適用之法律，除別有規定外，應本於統一性及 整體性之原則，為一體之適用，其相關之條文不能與所適用
於論罪之法律，任意割裂而紊亂其系統。」最高法院87年度 台非字第400 號判決可資參照。本案被告乙○○就附表一所 示犯行，於偵查及審判中均自白而應減輕其刑，故為上開比 較後，仍應一體適用修正後之毒品危害防制條例之規定較有 利於被告乙○○。
⒉被告乙○○成立之犯罪：
⑴核被告乙○○於事實一所為，分別成立如附表一罪名欄所示 之罪。又被告乙○○分別於不同時間、地點販賣第一級毒品 及第二級毒品予附表一所示之對象，每次犯行在時間及地點 差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，各次行為 皆可單獨成立犯罪，上開各罪間既犯意各別，行為互殊，均 應予分論併罰。
⑵被告乙○○於附表一所為各行為時，均與共犯連振為間具有 犯意之連絡及行為之分擔，均應依共同正犯論處。 ⑶又被告乙○○有事實欄前科資料項㈠之前科紀錄，有臺灣高 等法院前案紀錄表在卷足憑，是其於有期徒刑執行完畢後， 5 年內再犯如附表一所示有期徒刑以上之罪，均構成累犯， 原均依刑法第47條第1 項規定，加重其刑，惟其所犯附表編 號1 ～7 所示之販賣第一級毒品罪，係屬最輕本刑無期徒刑 以上之罪，則依刑法第65條第1 項無期徒刑不得加重之規定 ，爰就其所犯附表編號1 ～7 所示之罪，均不依累犯之規定 加重其刑，至其所犯附表編號8 所示之販賣第二級毒品罪部 分，仍依累犯之規定加重之。
⑷依修正後之毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。經查 ，被告乙○○雖犯如附表一所示之罪，惟於偵查及審理中對 附表一所示各犯行均坦承不諱，爰均依修正後之毒品危害防 制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。
⑸被告乙○○雖犯如附表一所示多次販賣第一級、第二級毒品 之犯行，惟就全部犯罪情節觀之，其所販賣之毒品數量少， 所獲得之犯罪所得不高，與動輒大量販賣毒品之上游毒商相 較，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，且其犯後坦 承犯行，是見其犯後態度良好。又其所犯如附表一販賣第一 級毒品、第二級毒品罪之法定最輕本刑分別為無期徒刑及7 年以上有期徒刑，倘就附表一各行為均予以科處法定最低刑 度即無期徒刑及7 年有期徒刑，無異仍屬失之過苛而不盡情 理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例 原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較 於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪 憫恕，爰就被告乙○○所犯如附表一之行為均依刑法第59條
之規定減輕其刑。
⑹綜上，被告乙○○於附表一編號1 ～7 所為之販賣第一級毒 品各犯行，均具有修正後毒品危害防制條例第17條第2 項偵 審中自白之減輕其刑事由及刑法第59條酌減其刑事由之適用 ，爰就附表一編號1 ～7 所示之罪，依刑法第70條之規定遞 減之。至被告乙○○於附表一編號8 所為販賣第二級毒品之 罪，因具有前揭累犯之加重其刑事由及修正後毒品危害防制 條例第17條第2 項偵審中自白之減輕其刑事由，並有刑法第 59條酌減其刑之適用，爰依刑法第71條第1 項規定，先加後 減，並依刑法第70條之規定遞減之。
⒊量刑理由之說明：
爰審酌被告乙○○蔑視法紀，無視國家法令，僅為貪圖一己 私利，竟為多次販賣毒品行為，而戕害他人之身心健康，實 應嚴懲重罰，惟衡酌被告犯後坦承犯行，尚見悔意，及被告 之生活狀況、品行、智識程度為高職肄業及公訴人亦同意依 修正後毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，並同意依 刑法第59條規定減輕其刑等一切情狀，爰量處如主文第1 項 所示之刑，並依刑法第51條第1 項第5 款之規定，合定如主 文第1 項所示之應執行刑，以示懲儆。
⒋沒收部分：
⑴按依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯同條例第4 條 之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如 全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。該 條所規定之沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義， 但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍 應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收，庶符沒收 制度之基本原則（最高法院90年度臺上字第626 號判決要旨 參照）。次按金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物， 自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢， 以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢 ，均應予以沒收（最高法院92年度台上字第5227號判決要旨 參照）。又按倘犯罪所得之財物為新臺幣時因其本身即為我 國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題；惟其 犯罪所得若為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時 ，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，或以其財 產抵償之，方能達到沒收之目的。其供犯罪所用之物，若為 新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，亦同（最高 法院98年度臺上字第3039、2662、2311號、96年度臺上字第 762 號判決要旨參照）。綜上說明，販賣毒品所得之金錢， 無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收，如全部或一部
不能沒收時，以其財產抵償之，是本件被告乙○○先後販賣 第一級毒品、第二級毒品予附表一販賣對象欄所示之人，而 取得如附表一犯罪所得欄所示之款項，該所得既無法證明業 已滅失，自均屬被告乙○○與共犯連振為共同犯修正後毒品 危害防制條例第4條之罪所得之財物，仍各應依毒品危害防 制條例第19條第1項規定諭知與連振為連帶沒收，如全部或 一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
⑵又查本案被告乙○○持用之門號00000000000號及共犯連振 為所持用之門號00000000000號行動電話，雖均屬其等犯本 案販賣毒品罪所用之工具，且依據共犯責任共通原則，原均 應於被告乙○○項下予以沒收，然因未據扣案，未免將來執 行困難，爰不予宣告沒收，附此敘明。
㈡甲○○部分：
⒈新舊法比較：
被告甲○○行為後，毒品危害防制條例部分條文已於98年5 月20日修正公布。按法規之修正，如有於特定日生效之必要 者，依中央法規標準法第20條第2 項準用同法第14條之規定 ，應特定其施行日期，若未明定其施行日期，依同法第13條 之規定，應自公布日起算至第3 日發生效力。此次毒品危害 防制條例之修正，並無明定其施行日期，揆諸上開說明，應 自98年5 月22日生效（此次新修正之毒品危害防制條例，以 下稱修正後毒品危害防制條例），故有關本案，即有就新舊 法之規定予以比較適用之必要。
⑴修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：「製造、運輸 、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得 併科新臺幣700 萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例 同條項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期 徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金 。」比較結果，自以修正前之規定較有利於被告甲○○。 ⑵修正後毒品危害防制條例第17條第2 項增定「犯第4 條至第 8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」此為修 正前毒品危害防制條例所未規定。本案被告甲○○就如附表 二所示之犯行，於偵查及審判中均就犯罪之客觀事實陳述甚 明，應認合於自白之規定，是其如附表二所示之犯行，有該 條項規定之適用，自以修正後之規定較有利於被告甲○○。 ⑶按「有罪之判決，關於主、從刑之宣告或刑之加重、減輕、 免除等事項所適用之法律，除別有規定外，應本於統一性及 整體性之原則，為一體之適用，其相關之條文不能與所適用 於論罪之法律，任意割裂而紊亂其系統。」最高法院87年度 台非字第400 號判決可資參照。本案被告甲○○就附表二所
示犯行，均於偵查及審判中自白在案，有該條項規定之適用 ，自以修正後之規定較有利於被告甲○○。
⒉被告甲○○成立之犯罪：
⑴核被告甲○○於事實二所為，分別成立如附表二罪名欄所示 之罪。又被告甲○○分別於不同時間、地點與共犯連振為共 同販賣第二級毒品予附表二所示之對象，每次販賣毒品之犯 行在時間及地點差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨 立性，各次行為皆可單獨成立犯罪，上開各罪間既犯意各別 ，行為互殊，均應予分論併罰。
⑵被告甲○○於為附表二所示各行為時，均與共犯連振為間具 有犯意之連絡及行為之分擔，均應依共同正犯論處。 ⑶又被告甲○○有事實欄前科資料項㈡之前科紀錄，有臺灣高 等法院前案紀錄表在卷足憑，是其於有期徒刑執行完畢後， 5年內再犯如附表二所示有期徒刑以上之罪，構成累犯，均 應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
⑷依修正後之毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。經查 ，被告甲○○犯如附表二所示之罪，且其於偵查及審理中對 附表二所示各犯行坦承不諱，合於自白之規定，爰就附表二 部份之犯行依修正後之毒品危害防制條例第17條第2 項規定 ，減輕其刑。
⑸被告甲○○雖犯如附表二所示2 次販賣第二級毒品之犯行， 惟就全部犯罪情節觀之，其所販賣之毒品數量少，所獲得之 犯罪所得不高，與動輒大量販賣毒品之上游毒商相較，其對 社會治安及國民健康之危害顯然較小，且其犯後坦承犯行， 是見其犯後態度良好。又其所犯如附表二販賣第二級毒品罪 之法定最輕本刑為7 年以上有期徒刑，倘就附表二各行為均 予以科處法定最低刑度即7 年有期徒刑，無異仍屬失之過苛 而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當 性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪 情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情， 情節尚堪憫恕，爰就被告甲○○所犯如附表二之行為均依刑 法第59條之規定減輕其刑。
⑹綜上，被告甲○○所為如附表二所示之行為，均具有前揭累 犯之加重其刑事由及修正後毒品危害防制條例第17條第2 項 偵審中自白之減輕其刑事由，並有刑法第59條酌減其刑之適 用，爰均依刑法第71條第1 項規定，先加後減，並依刑法第 70條之規定，均遞減其刑。
⒉量刑理由之說明：
爰審酌被告甲○○僅為圖一己之私利，漠視國家對於杜絕毒
品犯罪之禁令，且不顧毒品對他人身心健康及社會治安所可 能造成之嚴重危害等情，而犯如附表二之罪，本不宜輕縱； 惟參以其犯後坦承犯行，態度尚佳，且其販賣之對象本即有 施用毒品之慣習，非因被告甲○○勸進而施用毒品，則被告 甲○○之惡性相較之下為低，並兼衡其犯罪之動機、目的、 手段、販賣之次數及所得、智識程度為國中畢業及公訴人同 意依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，等一切情狀 ，量處如主文第2 項所示之刑，並依刑法第51條第1 項第5 款之規定，合定如主文第2 項所示之應執行刑，以示儆懲。 ⒊沒收部分：
⑴按依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯同條例第4 條 之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如 全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。該 條所規定之沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義， 但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍 應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收，庶符沒收 制度之基本原則（最高法院90年度臺上字第626 號判決要旨 參照）。次按金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物， 自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢， 以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢 ，均應予以沒收（最高法院92年度台上字第5227號判決要旨 參照）。又按倘犯罪所得之財物為新臺幣時因其本身即為我 國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題；惟其 犯罪所得若為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時 ，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，或以其財 產抵償之，方能達到沒收之目的。其供犯罪所用之物，若為 新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，亦同（最高 法院98年度臺上字第3039、2662、2311號、96年度臺上字第 762 號判決要旨參照）。綜上說明，販賣毒品所得之金錢， 無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收，如全部或一部 不能沒收時，以其財產抵償之，查本件被告甲○○先後販賣 第二級毒品予蔡雅芳，而分別取得如附表二犯罪所得欄所示 之款項，該所得既無法證明業已滅失，自均屬被告甲○○與 共犯連振為共同犯修正後毒品危害防制條例第4 條之罪所得 之財物，仍各應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知 與連振為連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產 連帶抵償之。
三、適用之法律：
㈠刑事訴訟法第299 條第1 項前段。
㈡刑法第2 條第1 項、第11條前段、第28條、第47條第1 項、
第59條、第51條第1 項第5 款。
㈢修正後毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第 2 項、第19條第1項。
本案經檢察官洪清秀到庭執行職務
中 華 民 國 99 年 7 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 楊清益
法 官 魏宏安
法 官 林靜雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院臺中分院。 書記官 劉千瑄
中 華 民 國 99 年 7 月 27 日
附表一：被告乙○○犯罪部分（即事實一）
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│編號│犯意 │ 時間 │販賣│毒品│ 犯罪事實 │犯罪│認定事實之證據 │ 罪 刑 │
│ │ ├────┤對象│種類│ │所得│ ├────┬───┬────────┤
│ │ │ 地點 │ │ │ │ │ │罪名 │宣告刑│ 宣告沒收 │
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