台灣高等法院民事判決 九十年度上更㈠字第一○四號
上 訴 人 華龍海陸工程股份有限公司
法定代理人 陳剛作
被 上訴人 川進工程有限公司
法定代理人 鄭國川
徐家樹
右當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國八十七年七月十四日臺灣臺北
地方法院八十五年度重訴字第八七一號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回
更審，本院判決如左：
主 文
原判決（確定部分除外）廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審、及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外）由被上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國（下同）八十四年十月三十日簽訂承攬契約（下稱系 爭承攬契約），由被上訴人承作台灣電力股份有限公司（下簡稱台電公司）通霄 火力發電廠外一六五公尺長圍堰工程（下稱系爭工程），作為抵擋台灣海峽冬季 強烈風浪之防波堤，以利上訴人於堤內進行其所承包台電公司污水放流管工程之 抽砂及安裝放流管作業，約定上訴人負責提供施工所需之石料，由被上訴人於同 年十一月一日開始施工，工程款為新台幣（下同）九百萬元（不含稅），上訴人 已預付二百萬元。詎被上訴人經上訴人同意於同月十一日進場施工並施作圍堰一 百零五公尺長後，上訴人竟違約未續行提供施工所需之石料，經被上訴人一再催 促，仍未履行，致被上訴人被迫停工無法完成全部工程，已建竣之部分堰體，亦 因欠缺石料填實固定，無法抵擋浪潮而遭海水沖擊毀損。上訴人既違反定作人應 負之協力義務，經被上訴人於八十五年一月十六日定期催告上訴人履約未果，被 上訴人自得依民法第五百零七條第二項規定，解除系爭承攬契約，並以本件支付 命令聲請狀繕本之送達為解除契約之意思表示，而依同法第五百零九條、第二百 六十條、第二百十六條、第二百六十一條、第二百六十七條規定，請求上訴人給 付被上訴人已施工部分之未付工程款及所失利益共四百九十五萬九千一百八十一 元等情，求為命上訴人如數給付及自支付命令聲請狀繕本送達翌日（即八十五年 六月六日）起加付法定遲延利息之判決。並聲明：駁回上訴人之上訴。（原審為 被上訴人部分勝訴、部分敗訴之判決，被上訴人對其敗訴部分即超過四百四十四 萬五千零九十四元本息部分，未據其上訴）。
二、上訴人則以：被上訴人未於系爭承攬契約所約定之完工日期即八十四年十一月三 十日完成系爭工程，有給付遲延情事，上訴人已於八十五年二月十二日依法解除 該契約，自無給付工程款之義務。況上訴人並未違反系爭承攬契約所約定提供石 料之協力義務，被上訴人解除該契約，亦屬無據。至被上訴人已施工部分，既未 能發揮擋浪及擋沙之功能，乃無效之施作，即不得請求該部分工程款。縱可請求 ，其就已施作一百餘公尺長之圍堰工程，主張按施作部分與全部工程之比例計算 領取工程款，仍非合理等語，資為抗辯。並聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分
廢棄。㈡前項廢棄部分，駁回被上訴人第一審之訴。㈢如受不利判決，願供擔保 請准宣告免假執行。
三、兩造不爭之事實：兩造於八十四年十月三十日簽訂系爭承攬契約，約定由被上訴 人承攬台電公司通霄火力發電廠外一六五米長之圍堰工程，工程期間自八十四年 十一月一日至同年月三十日，工程報酬為九百萬元（不含稅），上訴人已預付二 百萬元予被上訴人之事實，有被上訴人所提出之系爭承攬契約書（見原審卷第三 七頁及第三八頁），及上訴人所提出之本票（見原審卷第五七頁）為證，且為兩 造所不爭執。
四、被上訴人主張：伊施作系爭圍堰達一百零五米長後，因上訴人未依系爭承攬契約 約定提供石料，致無法繼續施工，經定期催告上訴人提供石料未果後，乃依法解 除系爭承攬契約，故上訴人應給付伊已施作部分之工程款並賠償伊因解除契約而 生之所失利益共四百九十五萬九千一百八十一元等語，則為上訴人所否認，並辯 稱：被上訴人未於系爭承攬契約所約定之完工日期即八十四年十一月三十日完成 系爭工程，有給付遲延情事，上訴人已於八十五年二月十二日依法解除該契約， 自無給付工程款之義務等語。本件首應審酌者，為何人有權解除契約？查依兩造 間之承攬契約，被上訴人應於八十四年十一月一日至八十四年十一月三十日前完 成系爭工程，有承攬契約影本可證（原審卷第三七頁），為定有期限之債務，兩 造對上訴人同意延遲九日開工，並不爭執（請見原審卷第三五頁、本審卷第一五 五頁），並有劉新安律師函可稽（請見原審卷第二六頁至第二七頁），故被上訴 人應於八十四年十二月九日前完工。被上訴人起訴狀已載明：兩造於民國八十四 年十月三十日簽訂承攬契約，由被上訴人承作台電公司通霄火力發電廠外一六五 公尺長圍堰工程，作為抵擋台灣海峽冬季強烈風浪之防波堤，以利上訴人於堤內 進行其所承包台電公司污水放流管工程之抽砂及安裝放流管作業等語（請見原審 卷第三四頁），並為上訴人所不爭執，系爭工程之目的既在海上築一道Ｌ型防波 圍堰，以阻擋東北季風，用以延長上訴人施作台電疏浚工程之工作時間，故其以 抵擋冬季季風為目的，時間因素甚為重要，季風期經過，該工作物即無存在價值 ，故屬「工作於特定期限完成或交付為契約之要素」，因此，被上訴人遲延工程 ，縱其後再為給付，已無實益。按「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人 得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約」；「依契約之 性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當 事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約」， 民法第二百五十四條、第二百五十五條分別定有明文。按「因可歸責於承攬人之 事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得 請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害」。「前項情形，如以工作於特定期 限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生 之損害」，民法第五百零二條第一、二項規定甚明。又「按承攬契約，在工作未 完成前，依民法第五百十一條之規定，定作人固得隨時終止契約，但除有民法第 四百九十四條、第五百零二條第二項、第五百零三條所定情形或契約另有特別訂 定外，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約，則承攬人已耗費勞力、時間 與鉅額資金，無法求償，對承攬人甚為不利，且非衡平之道。關於可歸責於承攬
人之事由，致工作不能於約定期限完成者，除以工作於特定期限完成或交付為契 約之要素者外，依民法第五百零二條第二項之反面解釋，定作人不得解除契約。 一般情形，期限本非契約要素，故定作人得解除契約者，限於客觀性質上為期限 利益行為，且經當事人約定承攬人須於特定期限完成或交付者，始有適用」，最 高法院八十九年度台上字第二五○六號可供參考（最高法院八十七年度台上字第 一七七九號判決亦採相同見解）。故承攬契約以「工作於特定期限完成或交付為 契約之要素」者，仍得依一般給付遲延之規定，解除契約。本件依契約之性質， 亦屬「非於一定時期為給付不能達其契約之目的」，被上訴人本得不待催告，逕 行解除契約。被上訴人於期限內並未完工，上訴人於八十五年一月十一日函催限 於七日內完工，有華夏海事商務法律事務所函影本可證（請見原審卷第二○頁至 第二一頁）。被上訴人雖於八十五年一月十六日函稱：「華龍公司竟未依約提供 大石頭、不織布、消波塊、潛水人員等施工所必備之材料暨人員：：：本公司為 等待華龍公司提供大石頭、潛水夫、消波塊等材料，足足等了一星期」云云，有 有劉新安律師函可稽（請見原審卷第二七頁），惟由前開函所述，被上訴人自承 在八十五年一月十六日發函時，等材料已等了一星期云云，足見上訴人縱有不提 供材料之情事，亦發生在八十五年一月九日以後（詳如後述），且所缺者為大石 頭，並不包括小石頭，當時被上訴人早已陷於給付遲延之狀態，上訴人於八十五 年二月十二日函知解除解約，自屬有據，有華夏海事商務法律事務所函影本可證 （請見原審卷第二三頁至第二四頁），故兩造間已不存在任何承攬契約關係，承 攬契約既因可歸責被上訴人之事由而解除，自不生上訴人給付承攬報酬及損害賠 償（所失利益）問題。
五、被上訴人主張：上訴人有提供大石頭予伊施工之義務等語（請見本審卷第六五頁 至第六六頁），雖為上訴人所否認，並抗辯：伊並不知被上訴人施工之方法，故 與被上訴人間並無提供大石頭之合意云云。惟查：（一）兩造於所訂立之系爭承攬契約書第二條約定：「乙方（即被上訴人）以貨櫃推 進方式，以Ｈ四○○固定，並在內側以鋼板樁圍堰堵漏」，並於第三條約定： 「甲方（即上訴人）供應石料，乙方（即被上訴人）自備挖土機及鐵牛負責自 儲石場搬運至現場」，第四條約定：「施工長度及範圍如附圖」，而該契約書 附圖上則繪有圍堰之位置及長度、寬度，並記載以四十呎貨櫃圍堰，Ｈ四○○ 固定，內側打十六公尺鋼板樁，復於該契約書第六條約定：「十八號管之位置 以構台方式施工，不得傷害取排水管，如甲方（即上訴人）在抽砂後，十八號 管無法壓石料，乙方（即被上訴人）需配合將圍堰變更至十七號管位置通過」 （均見原審卷第三七頁之契約書及第三八頁之附圖），自堪認兩造對於施工方 式及內容均於訂約時已有所協議，而上訴人對於被上訴人係以貨櫃作為圍堰主 要內容之施工方式亦知之甚稔，況上訴人亦稱圍堰工程一般以水泥沉箱為之， 以抵擋風浪（見原審卷第五四頁），則焉有不知如無大型石料置入貨櫃，則貨 櫃推進方式無法發揮如水泥沉箱之抵擋風浪效果，且如非系爭承攬工程施工所 需，何須大費周章於前開契約書中約定上訴人應「供應石料」（按：石料自包 括大、小石頭），由被上訴人搬運使用？顯見被上訴人所為兩造間有約定上訴 人應提供石料供置入貨櫃內，以供貨櫃固定之用之主張，應屬可取，是上訴人
所辯不知被上訴人施工方式，伊並無提供大石頭之義務云云，殊不足取。（二）被上訴人主張上訴人未依約提供大石頭供其施工使用之事實，業據證人即被上 訴人施工時所僱用之工程人員鄭順元到場證述：「因為沒有石頭填充貨櫃與鋼 板磚在外面，所以才停工．．．差不多五十公分的石頭沒有所以才停工，小石 頭也沒有」（見原審卷第四八頁正反面），而證人朱建志亦到場證述：「貨櫃 裡放石頭，五十公分左右的石頭放在鋼板磚裡面，因為大、小石頭都沒有，我 們向華龍公司的董事長講，他說要提供石頭給我們」（同前卷第四九頁）明確 ，即上訴人亦自陳有令被上訴人使用台電公司所有之消波塊（見原審卷第五四 頁背面），足證被上訴人有欠缺石料並向上訴人請求供應石料之事實。而依據 台電公司台中施工處就前開兩造承攬契約所定之儲石場內上訴人運送石料進場 之紀錄，在八十四年十一月間至八十五年二月間並無五公分級石料進廠，而八 十四年間全年無三十二公分級石料進廠（見原審卷第一三一頁至第一三二頁） ，所謂五公分級石料係指直徑在三至十五公分之小石頭，三十二公分級石料係 指直徑在二十七公分以上之大石頭（見原審卷第七○頁證人即台電公司現場監 工人員李文銘所為之證詞），查五公分級石料於八十四年間最後一次進廠時間 為八十四年十月二十四日，而三十二公分級石料最後一次進廠時間係於八十三 年八月十二日（見原審卷第一三一頁及第一三三頁），均係在兩造訂約日（八 十四年十月三十日）之前，衡諸常情，上訴人於訂約前並不知被上訴人之施工 方式，當無法預知被上訴人所需之石料內容及數量，足見上訴人於八十四年十 月間前所進廠之石料應係為供應其為台電公司工程施工所需者，並非係預留供 作被上訴人所使用。上訴人既未於系爭承攬契約訂立後再送進新石料，復不能 舉證證明於訂立系爭承攬契約時已有充足之石料供被上訴人使用，亦見被上訴 人所為上訴人於其完成一部分圍堰後，即未依約供應石料，應屬可取。上訴人 主張：五公分石料於八十四年十月二十四日為止，尚餘石料一萬六千餘立方米 ，而被上訴人充填貨櫃所需者，不過三千立方米，絕無不足之可能等語。惟查 上訴人並未舉證證明被上訴人充填貨櫃為何所需僅不過三千立方米，亦從未舉 證證明該等石料乃專供被上訴人使用。又台灣電力公司台中施工處函稱：「本 處原所提華龍公司初步結算數量尚有誤差，其正確數量該公司再作核對修訂， 故未能提供結算之確實數量」等語，有台灣電力公司台中施工處八十六年三月 十日（八六）中施通土字第○三二四號函可證（請見原審卷第一二九頁至第一 三○頁），故是上訴人所稱其僅用一部份，尚餘一萬六千餘立方米云云者，並 不足採。上訴人所舉之證人李文銘於原審雖證稱：「應還有五萬立方公尺（石 料）來填空地，填空地石料亦可利用」（請見原審卷第七○頁）可知上訴人所 謂未用完之石料，是用來填空地之用，而非專供被上訴人使用證人莊源水是石 料供料商，則其在提供物料經送達工地並經上訴人驗收後，即無再派人續行駐 在施工現場之理。被上訴人施工之期間乃在八十四年之十一月至八十五年一月 間，而證人莊源水在該段時間並未送料，未至現場，自無法證明該段時間石料 存貨若干，故被上訴人所提供之石料不足，足堪信為真實。惟查被上訴人於八 十五年一月十六日函稱：「華龍公司竟未依約提供大石頭、不織布、消波塊、 潛水人員等施工所必備之材料暨人員：：：本公司為等待華龍公司提供大石頭
、潛水夫、消波塊等材料，足足等了一星期」云云，已如前述，被上訴人自承 在八十五年一月十六日發函時，等材料已等了一星期云云，足見上訴人不提供 材料之情事，發生在八十五年一月九日以後，被上訴人應於八十四年十二月九 日前完工，當時被上訴人早已陷於給付遲延之狀態，上訴人於八十五年二月十 二日函知解除解約後，被上訴人亦無再依民法第五百零七條第二項主張解除承 攬契約之餘地。
（三）被上訴人主張伊已完成圍堰一百零五米長之事實，雖為上訴人所否認，並抗辯 縱有施作一百零五米長，惟該圍堰未經伊驗收，且已經海浪衝毀，故非屬有效 施作云云。惟查：①原審曾委託中華海事檢定社股份有限公司派員赴系爭工程 現場實施鑑定認為：「一、自連接嘉南工程公司施工處起，西向圍堰工程已完 工部分長度計有九十二公尺。其量測為自十三支連接在一起鋼板樁的最東邊的 一支鋼板樁處至最西邊的貨櫃頂部櫃角裝置處的距離。二、至於有關於西向八 十四公尺處九十度轉向南築十五公尺長度的工程，由（被上訴人提供之）照片 上看出當時的鋼板樁情況及已放下一只貨櫃，四十呎貨櫃長度為十二點一六公 尺長。據照片上的情況判斷向南築堰工程至少十二點一六公尺長」（見原審卷 外放之該社鑑定報告），並補充說明：「依各遺留物散置位置，若非毫不間斷 地施工，在工程施工的邏輯及合理性上顯不成立（譬如一樓基礎工程若未施工 ，則必不可能進行二樓以上樓層之建築施工，從而若倒塌之建築物當中，若經 發現有二樓以上之結構物存在，即可合理推斷該建築物當已完成一樓之施工） ，故本鑑定係根據現場出現之工程遺留物及其位置，合理推斷其已施工工程長 度」，有中華海事檢定社函可證（見原審卷第一八二頁至第一八五頁），因而 認定被上訴人已完成之圍堰長度有一百零四點一六公尺。惟查被上訴人所舉之 證人鄭順元證稱：之前已經完成七、八十米等語；證人朱建志證稱：完工部分 差不多有九十公尺等語（請見原審卷第四八頁至第四九頁），證人為實際工作 人員，其等證詞最多為九十公尺，最少者為七、八十米，與鑑定報告之一百零 四點一六公尺均不符。被上訴人所完成之圍堰於原審囑託鑑定時業經風浪沖毀 ，於本院時兩造亦表示無法鑑定（請見本審卷第九六頁、第一一三頁）。鑑定 人事後之判斷是否正確？有待商榷。南向部分，鑑定人以該處海床西傾，退潮 時海水仍然覆蓋，覆蓋深度為○．五米不等，機具無法開挖見其施工痕跡，從 而難為實地之鑑定，則其依據被上訴人提供之照片顯示之施工當時鋼板樁及乙 只貨櫃已拋出及固定之情況為判斷，認定南向部分施工長度應為十二點一六公 尺，鑑定人並未實際丈量，而係依被上訴人提供之照片判斷，則鑑定人判斷之 施工長度是否正確？甚有疑問。②系爭圍堰於八十五年二月十二日上訴人主張 終止系爭承攬契約時，上訴人之終止契約函中並未言及圍堰有被沖毀之情形， 有華夏海事商務法律事務所函影本可證（見原審卷第二三頁及第二四頁），而 被上訴人提起本件訴訟時為八十五年五月三十一日，已過冬季東北季風之季節 ，故堪認該圍堰遭沖毀之時間當係在八十五年二月間至五月間（三十一日以前 ），而查本件圍堰原始設計及施工之目的，乃供作短期臨時圍堵東北季風之用 ，以供上訴人進行台電公司委託之污水放流管工程，雖無使其長期存在之意思 ，然上訴人縱未繼續提供石料，但已完成部分，仍應具備合理期間阻擋風浪之
功能，總價九百萬元（不含稅）之圍堰工程，其完成之部分，在短短幾月間（ 最長不超過四個月，最短則不詳，依上訴人之抗辯：係施工無效，迅即遭海浪 沖毀，請見本審卷第一五一頁），即遭風浪沖擊，逐漸解體，顯見並未發揮承 攬契約所約定應有之功能，其施工品質即有瑕疵。③被上訴人主張依民法第五 百零九條規定請求給付報酬云云。惟按「於定作人受領工作前，因其所供給材 料之瑕疵或其指示不適當，致工作毀損、滅失或不能完成者，承攬人如及時將 材料之瑕疵或指示不適當之情事通知定作人時，得請求其已服務勞之報酬及墊 款之償還，定作人有過失者，並得請求損害賠償」，民法第五百零九條定有明 文。本件圍堰失敗，係因被上訴人設計工法錯誤，非因定做人之不提供材料所 致，其工作物品質有瑕疵所致，已如前述（按圍堰工程一般以水泥沉箱為之， 被上訴人自創以貨櫃填充石頭之工法，被上訴人主張依民法第五百零九條規定 請求報酬，就此有利於己之變態事實，依民事訴訟法第二百七十七條前段規定 ，應負舉證責任，被上訴人並未舉證證明其所創之工法係有效之工法；亦未舉 證證明上訴人未提供大石頭與圍堰失敗間有因果關係）；上訴人未提供大石頭 係違反協力義務，而非「定作人供給材料瑕疵或指示不當」，既無法證明有因 果關係，自不得類推適用民法第五百零九條之規定而為請求給付報酬。④被上 訴人主張：上訴人未協力提供大石頭，而依民法第五百零七條規定解除契約（ 按：被上訴人主張解除契約，其無理由，已如前述）；又依民法第五百零九條 規定主張給付承攬報酬，惟既主張解除契約，茍契約解除，即無給付承攬報酬 問題，被上訴人之主張，亦屬相互矛盾。⑤被上訴人主張：上訴人稍後為完成 彼本身承攬並施作台電污水放流管工程之需要，竟將已完工部分之臨時堰堤中 ，為固定鋼板樁及貨櫃堰體所用之大石頭挖出，轉作填充固定放流管基礎之用 ，以致上開已完成之工作物，在失去大石塊固定下，迅即遭風浪沖毀，因此縱 或上訴人抗辯已完工部分之工作物遭風浪沖毀而成為無效之工程，亦屬可歸責 於上訴人之事由云云。惟為上訴人所否認，上訴人雖提出照片為證（請見原審 卷第九五頁至第九六頁），惟查照片僅足證明係無效之工程，不足證明上訴人 將已完工部分之臨時堰堤中，為固定鋼板樁及貨櫃堰體所用之大石頭挖出，被 上訴人並未舉證以實其說，故該主張並不足採。⑥被上訴人主張：上訴人依約 有提供石料之義務，經被上訴人催告提供而拒不提供，則被上訴人依民法第五 百零七條第二項規定，解除系爭承攬契約，並得依民法第二百六十條、第二百 十六條、第二百六十一條、第二百六十七條規定，請求所失利益云云。惟查被 上訴人無權解除契約，已如前述，且係可歸責己方之事由，致圍堰失敗，自不 得依前開規定請求所失利益。被上訴人一方面請求完工部分之承攬報酬（已包 含部分利益），又請求全部工程所失利益，就利益部分已生重複請求情形，併 予敘明。
六、本事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所舉證據（如：被上訴人所失利益 如何計算；是否依施工長度比例計算工程款；上訴人是否業已提供足夠之大石頭 ；上訴人主張以消波塊取代大石頭、以小石頭填塞貨櫃，是否有理由；圍堰工程 實際完工之長度若干等），對本案之判斷不生影響，爰不一一論述，附此敘明。七、綜上所述，上訴人抗辯，自屬可信，被上訴人之主張，為不足採。從而，被上訴
人依民法第五百零九條、第二百六十條、第二百十六條、第二百六十一條、第二 百六十七條規定，請求上訴人給付被上訴人已施工部分之未付工程款及所失利益 共四百九十五萬九千一百八十一元及自支付命令聲請狀繕本送達翌日（即八十五 年六月六日）起加付法定遲延利息之判決，為無理由，原審為被上訴人四百四十 四萬五千零九十四元勝訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二 項所示。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決 如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十四 日 民事第十二庭
審判長法 官 林 丁 寶
法 官 陳 博 享
法 官 林 恩 山
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十四 日 書記官 周 淑 靜附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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