臺灣高等法院民事判決 九十年度上更㈡字第一七○號
上 訴 人 丙○○
被上訴人 甲○○
訴訟代理人 乙 ○
右當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十六年九月十七日臺灣士林地方法
院八十六年度訴字第五○八號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本
院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
一、本件上訴人主張：伊繼母黃杏元（民國八十二年十一月三十日死亡）於八十年十 二月二十九日曾將其所有坐落台北縣汐止市○○○段溪州寮小段一０一之五一號 土地（下稱系爭土地）與訴外人李國綱簽訂房屋合建契約書，該契約第七條約定 李國綱必需在簽約日起一個月內申請房屋建造執照，否則契約即告解除，由黃杏 元（地主）沒收保證金。因李國綱自簽約後迄未於一個月內申請建造執照，該契 約早已失效，系爭土地於八十三年八月一日並由伊依法取得所有權，詎被上訴人 對系爭土地無正當使用權源，竟未經伊同意，即擅在該土地上動工興建如原判決 附圖（下稱附圖）所示之建築物，顯已侵害伊之土地所有權，伊並受有相當土地 租金之損害等情，爰依民法第七百六十七條及第一百八十四條之規定，求命被上 訴人將系爭土地上如附圖所示部分之面積０．００三０公頃之地上物拆除返還 該土地，並自訴狀繕本送達之翌日起至返還上述土地之日止，按月連帶給付伊新 臺幣（下同）四千三百七十五元損害賠償。原審為上訴人敗訴判決，上訴人提起 上訴，本院前審准上訴人請求，判命被上訴人應拆屋還地，被上訴人乙○並應自 民國八十六年一月二十五日起，甲○○自八十六年一月十一日起，均至返還上開 土地之日止，按月連帶給付上訴人一千零五十元，而駁回上訴人其餘請求。上訴 人就其敗訴部分，並未聲明不服。被上訴人就其敗訴部分提起上訴，經最高法院 廢棄發回，上訴人之上訴聲明為：⑴原判決除確定部分外，不利於上訴人之部分 廢棄。⑵右廢棄部分，其他聲明同第一審起訴之聲明。二、被上訴人則以：訴外人李國綱已於八十一年二月十八日將上述合建契約之權利義 務轉讓予乙○，並於同年四月十六日，由李國綱、伊二人與黃杏元及其他「地主 」詹朝柯等人，針對建方李國綱變更為乙○之事進行協商，一致同意李國綱將合 建契約之權義利務轉讓予乙○，並由乙○委任甲○○處理建造執照相關事宜，地 主全力配合，伊已於八十一年十一月七日取得建造執照及拆除執照，並於八十二 年七月二十三日監工拆除舊屋，伊在系爭土地上建屋，非無權占有，上訴人自八 十年十二月二十九日起至取得該土地之日止均知悉上開合建契約之原委，應受合 建契約之拘束等語，資為抗辯。於本院之答辯聲明為：上訴駁回。三、查上訴人主張伊繼母黃杏元連同另二名鄰地所有人與訴外人李國綱於八十年十二 月二十九日訂立合建房屋契約書，合建案之建造執照係於八十一年十一月七日始 領取，及系爭土地現已由伊取得所有權等事實，業據提出合建房屋契約書、土地
登記簿謄本、建造執照等件為證（見台灣台北地方法院八十六年度訴字第二二六 號卷，下稱二二六號卷，第七頁至十一頁），並為被上訴人所不爭執，自堪信為 真實。
四、本件上訴人主張兩造間並無契約關係存在，被上訴人於系爭土地上建屋，係無權 占有，應拆屋還地，被上訴人則以前詞置辯，是本件首應審酌者厥為被上訴人是 否為無權占有。查：
㈠李國綱除與黃杏元簽訂合建契約外，並同時與林再思、詹文龍與詹朝柯二鄰地所 有人訂定內容相同之合建房屋契約書，此為兩造所不爭，而李國綱於八十一年二 月十八日將合建契約讓與乙○承受，雖訂有合建工地轉讓協議書，惟依前揭合建 契約第七條約定：「申請建照須經甲方（即黃杏元）認可之圖說始得申請，乙方 （即李國綱）於本合約簽訂起一個月內必須申請建照，否則本合約自動取消無效 ，無條件給甲方沒收保證金（下略）」，而李國綱確未於八十年十二月二十九日 簽約後一個月內申請建照，此為兩造所不爭執，依合建契約前開約定，契約已失 其效力，則李國綱與原地主之合建契約業已失效，其將已失效之合建契約轉讓予 乙○固不發生效力。
㈡惟查證人李國綱於原審證稱：有將合建契約轉讓予乙○，是在地主家協調，當時 有地主黃杏元、林再思、詹朝柯、詹文龍及上訴人在場，結論由乙○施工，但契 約不換；當時要將合建契約變更，有至地主家協調，他們有同意轉給乙○，但不 同意另訂契約，事後伊即不再參與，上訴人也同意給乙○做等語（見原審卷第三 六頁、二二六號卷第六七頁）；證人詹文龍於原審證稱：八十一年四月十六日在 伊家中開協調會，當時參與協調者有地主、黃杏元、詹朝柯、林再思及乙○、甲 ○○與李國綱等人，協調結果地主同意工程交由乙○施作，但合約當事人名義不 變更，上訴人是否在場已不記得等語（見原審卷第三七頁筆錄），證人林再思亦 為相同之證述（見同頁筆錄）。再參以證人卯重聲於偵查中及本院調查時證稱有 參與協調兩造糾紛三次，三次上訴人均在場，主要係要把房子蓋好及換房屋之事 等語（見本院前審卷第五一頁、本院卷第一二一頁），堪見地主們、李國綱及乙 ○三人於八十一年四月十六日已協調以原合建契約為內容，達成新協議，即地主 們同意原李國綱與地主間之合建契約之施作權利由乙○取得，但合建契約名義不 變，李國綱對該合建契約之義務仍應負責，是李國綱將系爭土地之合建契約「權 利義務」全部轉讓予乙○，雖未為地主們同意，惟地主們已同意系爭合建契約由 乙○取得施作權利，並非僅同意合建工程單純由乙○施工而已，蓋衡諸一般經驗 常情，合建契約之建商將其建屋工程交由何人承攬營造施工，並無需地主同意之 必要，且參酌詹文龍、詹朝柯係收受乙○交付之租金支票、林再思並收受乙○之 保證金本票（詳後述），益徵地主們並非僅同意由乙○施工而已。是依此新協議 ，乙○自有於系爭土地上建築房屋之權灼明。上訴人雖否認當日在場參與協議， 惟證人李國綱已明確證稱上訴人當日在場，且上訴人亦自承本件合建案於黃杏元 死亡前後均由其出面處理等語（見本院卷第三七頁、九五頁），是上訴人否認在 場，尚非可採，證人林再思、詹文龍不記憶之證言，尚難採為有利上訴人之證明 。另證人林再思、詹文龍於本院上字第四九號審理中雖亦否認當日曾同意由乙○ 蓋屋，惟既與事實不符，自應以其於原審之證言為可採。
㈢地主們與李國綱、乙○於八十一年四月十六日達成之新協議中，雖仍以原合建契 約內容為內容，惟查：林再思之子林福森於台灣台北地方法院檢察署八十四年度 偵字第七一○二號偵查中證稱：乙○係承造人，於八十二年一月六日拿二十五萬 元之保證金本票換回李國綱之保證票，表示時間到要換票，其有將本票事告知父 親等語，即林再思於該案亦自承有收到其子轉交乙○之本票二十五萬元等語，有 不起訴處分書可按（見二二六號卷第三四頁）。另詹文龍、詹朝柯自八十一年六 月起至八十三年一月五日止，陸續收受乙○交付面額均為一萬元之搬遷費及租金 本票二十一張（見前揭偵查卷第六七頁至七十七頁）；而黃杏元於八十二年三月 一日寄與李國綱之存證信函內亦表示其房屋內部已拆，豬亦未養，李國綱答應契 約一個月後每月補房租一萬元，迄今已過「十五個月」未依約履行等語（見二二 六號卷第四六頁），苟新協議於八十一年五月十六日因李國綱、乙○未提出建造 執照之申請而失效，黃杏元應無於八十二年三月一日仍應李國綱要求而拆除房屋 內部，並要求給付「十五個月」租金之理。再參以證人卯重聲曾於八十一年五月 十六日之後參與協調本件合建糾紛，協調儘速蓋屋及換屋等情，且上訴人亦自承 黃杏元分配之三樓要與林再思之二樓交換，係與李國綱商談等語（見本院卷第九 二頁），足見地主們與李國綱、乙○八十一年四月十六日所新成立之協議，已排 除原合建契約第七條約定之失效條款，不再予援用。黃杏元於八十二年三月一日 致函李國綱表示合建契約失效之存證信函，顯係指原合建契約而言，八十一年四 月十六日之新協議契約並未失效，當屬無疑。況領取建造執照與提出申請者不同 ，乙○係於八十一年十一月七日領取建造執照，非僅提出申請而已，上訴人以此 遽認新協議失效，亦屬無據。另地主們既同意合建契約興建之權利由乙○取得並 施作，而建屋須申請建造執照，復為地主們所明知，且於偵查中檢察官訊問有無 說要刻章時？詹文龍、詹朝柯於乙○敘述當時情形後表示有提到都由甲○○去辦 等語（見上字第四九號卷第一二四頁），堪見乙○代刻印章曾得地主們同意；況 縱未得地主們同意，但亦不違背八十一年四月十六日協議地主應配合蓋屋之本意 。而林再思以此理由曾告訴被上訴人二人偽造文書，亦經台灣台北地方法院檢察 署檢察官為不起訴處分，經聲請再議後亦為台灣高等法院檢察署駁回再議，有各 該署之處分書可按（見二二六號卷第三三頁至三九頁），是自難執林再思告訴後 之陳述，否認曾協議同意由乙○承作建築之事實。 ㈣系爭土地所有權應有部分二分之一於黃杏元死亡前一日之八十二年十一月二十九 日即以贈與為原因，登記為上訴人所有，其餘二分之一應有部分於八十三年八月 二日以買賣為原因亦登記為上訴人所有，有土地登記簿謄本附卷可按（見本院前 審卷第六五之一頁至六十五之四頁），而系爭土地之合建事宜，於黃杏元死亡前 後均由上訴人出面處理，並據上訴人自承在卷，另黃杏元死亡後上訴人於八十三 年七月間協調時曾表示俟其辦理繼承後，再為變更起造人登記等情，業據證人卯 重聲於本院證述在卷（見本院卷第一二二頁），核與林再思於其告訴乙○偽造文 書案中稱當時有委請卯重聲電請上訴人前往協商起造人變更等事相符（見二二六 號卷第三五頁）。上訴人既於八十二年十一月二十九日即為系爭土地共有人之一 ，其於協商合建時就其取得之土地權利參與合建並未為任何保留，甚且於八十三 年七月間進而表示俟辦理繼承後將辦起造人名義變更事宜，依上所述，足見上訴
人其顯然有同意繼續提供其共有之系爭土地參與合建之意甚明。雖上訴人主張其 與李國綱之合建契約已於八十三年十二月十六日解除，惟為李國綱所否認（見原 審卷第三五頁至三六頁），且此主張反而可證上訴人曾同意參與合建契約，否則 何來解約之說。乙○既係經地主們（含上訴人在內）同意而取得系爭合建契約之 承建權，其於領取建造執照後於八十四年三月間在系爭土地動土建築，並已建至 一樓樓柱，即非無權占有。上訴人於取得系爭土地之全部所有權後，再以其與黃 杏元間無血緣關係，並非黃杏元之繼承人，不受黃杏元與李國綱、乙○間協議之 拘束，且其與李國綱、乙○間並無合建契約存在為由，依民法第七百七十六條請 求拆屋還地，並請求損害賠償云云，即非正當。五、綜上所述，上訴人之主張，為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。從而，上訴人主 張本於所有權排除侵害請求權及侵權行為法律關係，請求被上訴人拆屋還地並賠 償損害，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲 請，理由雖不盡相同，但與其應受敗訴判決結果一致。上訴意旨仍執陳詞，求予 廢棄原判決，為無理由，不應准許，應駁回其上訴。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經逐一審酌對前開論斷結果無礙 ，爰不逐一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 七 日 民事第八庭
審判長法 官 鄭 三 源 法 官 郭 松 濤
法 官 周 美 月
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十 日 書記官 陳 啟 文附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。