臺灣高等法院民事判決 八十八年度上字第二四九號
上 訴 人 東陽瓦斯壓接有限公司
法定代理人 曾萬棟
訴訟代理人 林德川
法定代理人 李志修
陳世文
右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十七年十二月三十一日臺灣
臺北地方法院八十六年度訴更字第一七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰肆拾肆萬貳仟玖佰壹拾柒元，及自八十六年十二月二十五日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔四分之三，餘由上訴人負擔。本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣捌拾壹萬肆仟元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣貳佰肆拾肆萬貳仟元元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）三百十萬八千六百十七元及自民國八十六年 十二月二十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。聲請以供擔保為條件之宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：被上訴人確於八十五年二、三月間進場接收訴外人海記營造廠有限公司（下稱海記 公司）承攬臺北捷運淡水線臺北車站ＣＴ二一Ｆ標工程工地（下稱系爭工地），而 與伊及其餘協力廠商協議，表示願承受訴外人海記公司積欠工程款，伊等始繼續施 工。
被上訴人雖表示承受海記公司債務，惟所簽遠期支票，屆期能否兌現，尚未可知， 且伊不知被上訴人承受海記公司與訴外人唐榮鐵工廠股份有限公司（下稱唐榮公司 ）間契約之條件與範圍，且唐榮公司是否同意由被上訴人承受，亦未可知，始委任 律師發函給海記公司與唐榮公司，俾免唐榮公司將工程保留款交予海記公司，而使 伊在被上訴人簽發之支票退票後，無從對海記公司行使債權，本意實係為逼迫唐榮 公司協助解決工程保留款。
伊承攬海記公司之工程，原由海記公司之盧漢文估驗，被上訴人承受海記公司後， 仍繼續僱用虞漢文，故盧漢文於八十五年七月三日之估驗，自係代表被上訴人估驗 ，且所估驗者係上訴人於八十五年五月一日至同年七月五日之施工期間所完工部分 ，並於估驗計價時承認累計計價款及累計保留款，足以顯示被上訴人承擔原海記公
司之債務。
證人陳敬廉庭呈淡水線捷運工程城中施工處備忘錄通知各承包商分擔工區廢棄物清 理、運棄費分攤表，已列明被上訴人應分擔八十五年四、五月份之費用，顯見被上 訴人早在八十五年四月已進駐工地，若未洽妥債務承擔及由原承包商承包施工，伊 與其他協力廠商絕無可能在八十五年四月以後繼續施工。伊向海記公司請領自八十五年二月一日至同年三月十二日工程款，同年三月十三日 至同月三十一日之工程，伊係為被上訴人施作，故伊於同年四月開具買受人為被上 訴人名義之統一發票向被上訴人請款，由被上訴人援用海記公司付款方式，以百分 之三十五現金及百分之六十五開立四十五天期支票之方式給付，被上訴人之代表人 洪春森開立發發票日為同年六月二十三日面額九十六萬一千八百九十六元之支票給 付，該支票嗣經提示，不獲付款，始由被上訴人開立發票日為同年七月十五日之支 票給付。
縱認被上訴人未承受海記公司債務，惟其簽發支票支付工程款，並在進場後要求伊 繼續施工，且對伊之施工為估驗計價，兩造亦應成立承攬契約，伊亦得本於兩造間 承攬契約請求被上訴人給付八十五年五月至七月之續接器工程款二百二十二萬五百 十二元及追加之鎖按工程款二十一萬六千四百零五元。洪春森在形式上雖未登記為被上訴人之董事或總經理，然其既代表被上訴人出席漏 水缺失協調會並代為簽立同意書，又係被上訴人派至系爭工程工地之代表，且代表 被上訴人處理系爭工程接收事宜，經證人鄭添文、陳敬廉於原審證實，其所為對被 上訴人發生效力，至少亦成立表見代理。
伊確實在海記公司退出系爭工地後，仍於八十五年三月至七月間繼續施工。再伊所 承作之鋼筋接續器工程，其他廠商在進入施工之前，必須先申請台北市捷運局北區 工程處審驗合格，而伊施工至八十五年七月離開後，被上訴人始於八十五年七月十 八日申請由訴外人三王公司承作該接續器工程，有工程審驗申請單可佐，故八十五 年七月被上訴人所僱監工盧漢文對伊所為之估驗記計價，自對被上訴人發生效力。 至盧漢文所為同年五月一日至七月五日之估驗計價單上為何無被上訴人財務主管之 簽名則屬被上訴人作業問題，不能認為伊未工作，且縱上開估驗計價單之施工地點 有漏載或塗改，亦屬被上訴人估驗人員之疏忽，況料單上均有記載施工地點，自不 影響估驗之效力。
料單係被上訴人依工程圖說所製作之鋼筋使用方法及接續之確實數量長度，交伊按 料單上之記載施工，而料單並非當月給料當月使用，通常施工當月之材料均會提早 交付，故八十五年五月一日至七月五日之估驗計價單所付料單上記載四月交付材料 並無不合，且料單上均有記載工程位置編號或代號，並無未記載工程地點之情形， 故依所提出料單之真實性無庸置疑。
叁、證據：除引用原審提出者外，補提工程估驗計價單與料單一份、支票及退票理由 單、會議記錄、同意書、試驗報告、工程審驗申請單為證，並聲請訊問證人盧漢 文、鄭添文、徐寶昌。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
伊僅概括承受海記公司與唐榮公司之工程合約，並未就海記公司財產或營業概括承 受其資產及負債，亦未對上訴人為任何承受之通知或公告，亦未同意承擔海記公司 對上訴人之債務。
海記公司並未積欠訴外人鄭添文等人工程款，故伊於承受工程後，仍將部分工程轉 包渠等繼續承作，但伊實不知海記公司積欠承包商工程款數額，縱使伊與部分海記 公司原下包商協議繼續施作之情事，亦難遽以認定與本件有關。上訴人所提出估驗計價單記載施工日期自八十五年五月一日起至七月五日止，惟估 驗日期卻載為同年七月三日，足見估驗不實。又虞漢文證稱該部分工程係於八十五 年三、四月施作，惟該估驗計價單卻未經現場工地主任、經理、總經理批示，乃盧 漢文於離職前私自估驗，實不具估驗效力。
上訴人先後於八十五年及八十六年五月間委任律師向唐榮公司表示海記公司積欠工 程款，請求唐榮公司先行凍結海記公司工程款，足證伊確未概括承受上訴人與海記 公司間工程合約，亦未承擔海記公司債務。
海記公司因向伊借款無法清償，乃要求以一千八百萬元代價將工程讓與伊，且係以 代海記公司給付下包工程款之方式墊付。唐榮公司於八十五年五月三十日同意伊承 受海記公司合約後，多數海記公司之債權人聯合扺制伊施工，上訴人不但未曾施工 ，且於伊另請他人施工時，到場抗爭，上訴人主張其為伊承作工程，並不足採。縱 使上訴人真於八十五年五月至七月間曾施工，亦係依其與海記公司間之工程合約而 施工，伊與上訴人間無任何合約關係存在。
上訴人於八十五年四月份估驗之工程款係由海記公司估驗，並由海記公司給付部分 現金及交付發票日為八十五年六月二十三日、面額九十六萬一千八百七十六元支票 ，嗣該支票退票，因伊須給付海記公司一千八百萬元，乃與海記公司約定於此額度 內，以第三人清償之方式，由伊簽發支票交付海記公司指定之人換回海記公司之退 票，又海記公司已無法領取統一發票交伊報稅，乃要求下包商換票時直按開立以伊 為買受人名義之統一發票，故上開款項均係海記公司所為給付之工程款。伊自八十五年五月三十日起始承受海記公司與唐榮公司之工程合約程款，在此之前 伊雖曾進入系爭工程工地，但目的係協助海記公司，而唐榮公司就該日前之工程款 均計付與海記公司，伊僅就部分金額代海記公司墊款，自無可能為海記公司給付前 積欠之工程款。
依上訴人所提出之工程估驗計價單中僅記載日期，並未註明工程地點，另雖有盧漢 文於其上簽名，卻無財務主管之簽名；又依據上訴人所提出之八十五年五月一日至 七月五日工程估驗計價單上所使用之鋼筋數量，較唐榮公司實際提供之鋼筋總數量 多二百餘公噸，且每頁關於鋼筋數量及金額均有明顯之塗改痕跡，足見上開估驗計 價單係虛偽不實。
另上訴人所檢附之八十五年五月一日至七月五日之料單，係其上包所使用之料單， 並非上訴人所製作之料單，另多數料單均未註明施作工程地點或夾雜四月份之料單 ，甚至與該段期間系爭工程施工項目不符。
上訴人主張伊在八十五年七月份向唐榮公司請領六百多萬元，而上訴人即要求三百 多萬元，然其承作之工程，只佔伊承受工程約百分之一或甚至不及百分之一，可見 上訴人請求之數量有灌水或重複計算之嫌。
叁、證據：除原審提出者外，補提日報表、工程合約書、八十四年四月二十六日存證 信函、八十五年四月份計價單、應付帳款明細表、八十五年五月估驗計價單、唐 榮公司之營建部工程明細表、單價分析表、估驗計價單、請款明細表、工程執行 明細表、鋼筋材料進場記錄及發貨單、繼弘公司每月鋼筋進場統計表、請款金額 表、付款簽收簿二紙為證，並聲請訊問證人黃德龍、楊秋文、鄭銘旭。丙、本院依職權唐榮公司查詢系爭工程之鋼筋及工程計價時間、金額，及向臺北市政 府捷運工程局北區工程處查詢系爭工程施工期間關於鋼筋續接器承包商送審情形 。
理 由
上訴人主張：訴外人海記公司向唐榮公司承攬臺北捷運淡水線臺北車站捷運ＣＴ二 一Ｆ標結構體勞務工程，將其中ＣＴ二○一Ｆ標鋼筋續接器工程轉包由伊承作，至 八十五年二月二十三日止，海記公司積欠伊工程款一百三十九萬四千六百二十九元 ，所簽發給付工程款之支票遭退票，海記公司乃交付由被上訴人代表洪春森簽發， 票載發票日分別為同年九月四日、九月二十五日，票面金額各為六十七萬一千七百 元之支票二紙，換回原來支票。海記公司嗣因財務問題於八十五年三月停工，被上 訴人與海記公司訂約，概括承受海記公司承攬及發包之工程，通知伊繼續施作鋼筋 續接器工程，表示願承擔海記公司積欠伊之工程款，惟被上訴人除給付伊自八十五 年三月十三日起至同月三十一日止工程款一百四十七萬九千八百四十元外，㈠洪春 森簽發上開二紙支票僅兌現其中一紙，另紙八十五年九月二十五日期之支票經再換 發十一月四日之支票仍遭退票；㈡伊自八十五年五月份起至同年七月三日止完成工 程經估驗為二百四十六萬七千二百三十六元，扣除工程保留款二十四萬六千七百二 十四元外，尚餘二百二十二萬六千五百一十二元未付；㈢被上訴人於八十五年四月 一日起至同年五月三十日止，追加ＣＴ二○一Ｆ標ＢＣ７Ｂ１層鎖接工程，伊已完 工並經被上訴人估驗通過之工程款計二十一萬六千四百零五元，被上訴人均未支付 等情，爰本於債務承擔之法律關係求為命被上訴人給付伊原海記公司積欠之工程款 六十七萬一千七百元及依承攬關係命被上訴人給付上述㈡、㈢工程款計二百四十三 萬六千九百一十七元，及均自原審起訴狀繕本送達翌日即民國八十六年十二月二十 五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息之判決。被上訴人則以：伊自八十五年六月始概括承受海記公司對唐榮公司就捷運淡水線Ｂ Ｌ七及南車站結構體工程之一切權利及義務，並未就海記公司之財產或營業概括承 受其資產及負債，海記公司原與其下包間之工程合約，係伊承受系爭工程後分別洽 談瞭解工程款付款情形及下包各別條件後，始分別決定是否繼續由原下包廠商施作 ，並未承擔原海記公司積欠上訴人之工程款，上訴人於八十五年四月份向伊請領之 工程款，係由海記公司估驗，原由海記公司以部分現金及交付支票給付，該支票退 票，因伊承接系爭工程，須給付海記公司一千八百萬元，乃與海記公司約定於此額 度內由伊簽發支票交付海記公司指定之人換回海記公司之退票，該款項仍屬海記公 司應給付上訴人，而海記公司未能給付上訴人工程款，上訴人亦不願繼續施作，伊 不得已於八十五年六月初另行僱用他人完成，與上訴人間並無承攬關係等語資為抗 辯。
依兩造不爭之事實及所提出之工程合約書、支票、轉讓協議書、統一發票、八十五
年五月三十日唐榮公司函及上訴人分於八十五年五月十日及八十五年五月二十五日 、八十六年五月三十日予海記公司及唐榮公司函三紙，本院認定本件事實經過為：㈠海記公司向唐榮公司承攬捷運台北捷運淡水線台北車站ＣＴ二○一Ｆ標結構體勞務 工程，而將其中承包鋼筋續接器工程於八十三年三月二十八日交由上訴人承作。㈡海記公司至八十五年二月二十三日止已積欠上訴人工程款一百三十九萬四千六百二 十九元，因營運發生困難，所簽發給付上訴人工程款之支票退票，乃以訴外人洪春 森為發票人，到期日分別八十五年九月四日、九月二十五日，票面金額各為新台幣 六十七萬一千七百元之支票二紙換回該退票，除兌現其中一紙外，另紙九月二十五 日之支票經提示仍不獲兌現，經交換洪春森簽發，票載發票日為同年十一月四日之 支票後仍不獲兌現。
㈢海記公司於八十五年二月十五日與被上訴人訂立轉讓協議書，將包括二○一Ｆ標結 構體工程合約對訴外人唐榮公司之權利義務轉讓被上訴人，約定甲方（海記公司） 所有置放於原工程合約現場之材料（不含發電機）及已施作之工程等全部轉讓予乙 方（被上訴人）並皆歸乙方所有，乙方得自行使用或向業方（唐榮公司）另行訂約 估驗具領。轉讓協議書自雙方當事人蓋章暨業方同意轉讓手續時生效。㈣上訴人於同年四月開具買受人為被上訴人名義，金額為一百四十七萬九千八百四十 元之統一發票請款，被上訴人援用海記公司付款方式，即其中百分之三十五為現金 ，其餘百分之六十五以四十五天期支票給付，其中以支票支付工程款部分，係由洪 春森簽發發票日為同年六月二十三日面額九十六萬一千八百九十六元之支票給付， 該支票嗣經提示，不獲付款，被上訴人乃簽發發票日為同年七月十五日同面額之支 票交付上訴人提示兌現。
㈤唐榮公司於八十五年五月三十日函海記公司，表示於被上訴人覓得經唐榮公司認可 之三家保證人後，同意海記公司將勞務契約以概括承受方式轉讓與被上訴人。㈥上訴人與海記公司系爭工程其餘協力廠商，委託律師於八十五年五月十日及八十五 年五月二十五日、八十六年五月三十日先後發函予海記公司及唐榮公司。其八十五 年五月十日函表示：「查臺北捷運ＣＴ二○一Ｆ標之細部工程，係由海記營造廠有 限公司發包本公司等承作，‧‧‧。迄今海記公司尚結欠本公司工程款合計貳仟餘 萬元，近聞海記公司與總包唐榮公司有解約之意，涉及本公司等上開債權保障，‧ ‧‧，今後有關海記公司對唐榮公司之工程債權，在本公司等求償範圍內，惠請暫 行凍結，以待本公司等與海記公司最後結算，‧‧‧。」又其八十五年五月二十五 日函稱：「今海記公司不就其對唐榮公司可得收取債權，用為清償本七家公司債務 ，徒以將由繼弘營造承擔權利與義務搪塞，顯見毫無解決誠意。．．茲限海記公司 五日內提出清償上開債務辦法，否則，除停止一切承包工程外，並將訴諸政府及社 會公評」等語。八十六年五月三十日函則稱：「．．說明：有關兆一等多家公司 曾於八十五年五月二十五日委託何春源律師發函要求貴公司，因貴公司與本工地各 協力廠商之債務問題並未解決，請暫緩將工地轉讓其他廠商，但貴公司仍於八十五 年五月三十日，將本工地概括承受方式轉讓與繼弘營造，因此造成我多家公司至目 前為止，仍有部份工程款無法領回，雖當時貴公司一再表示將儘速處理本案，但至 今工程即將完成，仍不見任何行動出現。本工程之原協力廠商，今日應向唐榮公 司、海記公司或是繼弘公司請領各積欠之款項，因各協商無法得知海記及繼弘概括
承受之範圍及條件，貴公司應書面告知原廠商，而非任由廠商自行處裡，此乃不負 責任之態度。．．‧因我諸多公司對貴公司之債務，應由貴公司負責來清償，至 於貴公司與繼弘之債務問題，應由貴公司與繼弘公司釐清，我多家公司無權置喙。 」等語。
本件爭點及本院判斷：
㈠被上訴人有無承擔海記公司於八十五年二月簽定轉讓協議書前，積欠上訴人之工程 款六十七萬一千七百元？
⒈按債務之承擔，有免責債務承擔與併存債務承擔。免責債務承擔之成立，有由第三 人即承擔人與債權人訂立承擔契約者，亦有第三人與債務人訂立承擔其契約者，前 者於承擔人與債權人訂立契約時，即為成立，後者則非經債權人承認，對於債權人 不生效力；而併存債務承擔，有由當事人以單一之契約訂立，亦可因就他人之財產 或營業概括承受其資產及負債，對於債權人為承受之通知或公告而生效或因營業與 營業合併而互相承受資產及負債而成立（民法第三百條、第三百零一條、第三百零 五條、第三百零六條規定參照），惟無論何種型態之承擔，均須第三人有承擔債務 之意思表示始能成立。
⒉次按當事人主張有利於己事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十 七條定有明文。上訴人主張被上訴人概括承受海記公司施作臺北捷運淡水線ＣＴ二 ○一Ｆ標所承攬及發包之工程，承擔海記公司積欠伊工程款六十七萬一千七百元等 情，既為被上訴人所否認，依上開規定，自應由上訴人就此事實負舉證責任。⒊查：被上訴人於八十五年二月十五日與海記公司訂立轉讓協議書，約定海記公司將 包括二○一Ｆ標結構體工程合約對唐榮公司之權利義務轉讓被上訴人，海記公司所 有置放於原工程合約現場之材料（不含發電機）及已施作之工程等全部轉讓予被上 訴人，被上訴人得自行使用或向唐榮公司另行訂約估驗具領，轉讓協議書自唐榮公 司同意轉讓手續時生效，如前述，依此約定，被上訴人僅承受海記公司對唐榮公司 工程權利義務，並非承受海記公司之營業或所有財產，亦非與海記公司為營業之合 併，尚不得以被上訴人與海記公司所訂轉讓協議書即認被上訴人概括承受海記公司 所有之權利義務。
⒋上訴人承作海記公司向唐榮公司承攬工程中之鋼筋鎖接器工程，海記公司給付上訴 人至八十五年二月二十三日估驗之工程款一百三十九萬四千六百二十九元之支票退 票，乃另交付被上訴人派駐工地負責人洪春森簽發面額各為六十七萬一千七百元之 支票二紙，除兌現其中一紙外，另紙支票經提示不獲兌現，乃再交付由洪春森簽發 票載發票日為同年十一月四日之支票，仍不獲兌現，而自八十五年三月十三日起至 同月三十一日止工程款一百四十七萬九千八百四十元已經被上訴人給付之事實，固 如前述，惟支票為支付工具並為無因證券，以他人支票支付自己應付工程款或價金 ，事所恆有，尚不得以支票之交付，即認發票人有承擔原因關係債務之表示，上訴 人於八十五年二月份完工經估驗後，係向海記公司請領工程款，而由海記公司支票 給付，退票後，亦由海記公司交付由洪春森簽發之支票換回原來不獲兌現之支票， 且上訴人自同年二月一日至三月十二日完成之工作，亦向海記公司請求估驗付款， 為其所自認（見上訴人八十八年九月二十九日準備㈢狀），苟被上訴人已向上訴人 表示承擔簽訂轉讓協議書前，海記公司所積欠上訴人之工程款，上訴人於原來支票
退票後，應逕向被上訴人請款，無與海記公司換票之必要，亦不可能就八十五年三 月十二日前完成工程仍請求海記公司估驗付款，被上訴人亦無於八十五年四月分僅 支付八十五年三月十二日至同月三十日之工程款而未支付之前同年二月二十三日以 前之工程款之理，何況，同為海記公司之下包鄭添文、莊明雄於原審均結證稱：（ 八十五年二月）之前是向海記公司請款，八十五年二月份後即向繼弘之代表洪春森 請款，海記公司除保留款外，未積欠工程款等語（見原審卷第六０、六一頁），足 見被上訴人與海記公司簽立協議書前，海記公司對其下包已完成估驗工作之報酬債 務，仍自行清償，上訴人未舉證證明被上訴人已為承擔海記公司所積欠之六十七萬 一千七百元債務之意思表示，其此部分主張即不足採信。㈡被上訴人與海記公司簽立轉讓協議書後，有無與上訴人及成立承攬契約？⒈按當事人互相意思表示一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第一百 五十三條第一項定有明文，故契約之成立，只須當事人間意思表示一致即足當之， 除別有規定或約定外，並不以書面為必要。
⒉查：被上訴人與海記公司於八十五年二月十五日簽立轉讓協議書後，洪春森即於當 月底以被上訴人代表身分進駐工地，海記公司負責人羅明忠已告訴其員工將來工地 由被上訴人承接，要員工聽洪春森指示，並帶洪春森向在工地之下包表示海記公司 所承攬之工程將由被上訴人承受，工地財務由洪春森之親戚掌管，洪春森則以被上 訴人代表身分於八十五年四月十二日出席「臺北捷運淡水線ＣＴ二○一Ｆ標工程初 驗有關繼弘（被上訴人）公司滲漏水缺失協調會議」，並出具同意書，同意由被上 訴人負擔唐榮公司僱工臨時止水費用，且唐榮公司承攬捷運工程城中施工處（即系 爭工地所在）至遲自八十五年四月起，就工地承商共同廢棄物清理及運棄費用分攤 表亦列被上訴人為共同分攤對象等情，業據證人即原為海記公司之下包鄭添文、莊 明雄及陳敬廉、原海記員工盧漢文證述明確（見原審卷第六０至六二頁、本院卷㈠ 一三三頁、一七七頁、一七八頁），並有會議記錄、同意書、工區廢棄物清理及運 棄各相關承商費用分攤表附卷可按（原審卷九二頁以下、本院卷㈠一七七頁以下） ，被上訴人自認洪春森為其員工（原審卷一０二頁），既未否認洪春森以其代表名 義參加滲漏水缺失協調會會議之結果，亦未否認曾經分攤上述費用，足見被上訴人 與海記公司簽立轉讓協議後，即已由洪春森代表進場掌管全部工程。被上訴人與海 記公司轉讓協議書固約定協議書自業主即唐榮公司同意時生效，應僅指協議書於唐 榮公司同意時，始對唐榮公司生效，被上訴人所辯：伊於八十五年六月始概括承受 海記公司與唐榮公司之工程合約，在此之前進入工地，僅在協助海記公司，洪春森 非伊之代表云云，即無可採。而唐榮公司對本院覆函雖稱被上訴人係於八十五年六 月二十七日進場施工（本院卷㈡二六九頁、二七七頁），惟唐榮公司係於同年五月 三十日同意被上訴人覓得保證人後得承受海記公司承攬之契約，俟被上訴人覓得保 證人後，與唐榮公司正式簽約後，始得正式以承攬人身份進場施工，尚不得以唐榮 公司上開覆函即認被上訴人於八十五年六月二十七日始進場施工。⒊洪春森代表被上訴人進駐工地後，仍要求原來下包商繼續工作，下包商乃開立統一 發票向被上訴人請款，業據證人即原為海記公司之下包鄭添文、莊明雄及陳敬廉證 述明確（見原審卷第六０至六二頁），上訴人仍在現場施工，自八十五年三月十三 日起至同月三十一日止估驗工程款一百四十七萬九千八百四十元，係由上訴人於八
十五年四月十九日開立以被上訴人為買受人名義之發票向洪春森請款，領得百分之 三十五現金外，其餘百分之六十五係洪春森簽發發票日為同年六月二十三日面額九 十六萬一千八百九十六元之支票支付，該支票嗣經提示，不獲付款，被上訴人乃簽 發發票日為同年七月十五日同面額之支票交付上訴人提示兌現，有上訴人提出之統 一發票、支票（原法院八十六年度訴字第三二五七號卷原證三號、本院卷㈠一三０ 頁）可證，被上訴人雖辯稱：上開工程款係海記公司估驗，上訴人於八十五年四月 十九日向海記公司請領現金及到期日為同年六月二十三日支票，支票退票後，伊以 應給付海記公司代價一千八百萬元代海記公司支付下包商，因海記公司已無法領取 統一發票交與伊報稅，海記公司為縮短付款，要求上訴人開立伊為買受人名義之統 一發票，伊始於同年七月二日交付上訴人支票云云，並提出估驗單、簽收單為證。 惟簽收單（本院卷㈠一一八頁）並未載明上訴人係向海記公司領款之旨，而被上訴 人與海記公司簽立轉讓協議後進駐工地，海記公司原總經理羅明忠告訴員工以後聽 從洪春森指示，渠已成為顧問，上訴人承作之工程原係由盧漢文估驗，盧漢文估驗 後均交由羅明忠覆核，已經盧漢文結證在卷，則在業主唐榮公司同意被上訴人承受 海記公司工程之前，被上訴人尚無法以自己名義在現場施工，其由海記公司原總經 理羅明忠以被上訴人顧問名義在現場協助處理工地事務核驗工程款，即與常情無違 ，而上訴人與海記公司所訂合約約定請領工程款時，應付發票，有合約書附卷可按 （原證一號），苟上訴人係向海記公司請領工程款，依約自應附以海記公司為買受 人之統一發票以供海記公司向稅捐機關申報進項稅額，豈有可能於原支票退票後， 再開立以被上訴人為買受人名義之統一發票向被上訴人換取支票，且被上訴人亦未 證明其承受海記公司系爭工程代價為一千八百萬元，及與海記公司約定以該一千八 百萬元墊付海記下包商之事實，被上訴人所辯伊僅代海記公司支付此部分工程款云 云，尚難採信。上訴人主張：被上訴人接管工地後，與包括伊在內之原下包商成立 承攬契約，伊依兩造間承攬關係繼續工作，而向被上訴人領得八十五年三月十二日 至三十一日工程款一百四十七萬九千八百四十元一節，應可採信。㈢上訴人自八十五年月月份後是否繼續承作系爭工程？⒈系爭鋼筋續接器應於現場裝好後，會同唐榮公司及監造單位，由廠商截斷採樣，送 實驗室做抗拉試驗，系爭續接器工程原係海記公司承攬，其下包商為上訴人，嗣後 由被上訴人承接系爭工程，其下包商為三王金屬工業股份有限公司（下稱三王公司 ），承包廠商要先送台北市政府捷運局審查，在審查之前，並不得施作，被上訴人 承受工程後，因三王公司資格尚未送審，而工程並不能停工，上訴人乃繼續施工， 唐榮公司抽驗，係經上訴人通知到現場，當時上訴人負責人在二王公司來接前，均 在現場直至八十五年七月初等事實，經唐榮公司就系爭工程鋼筋續接器監工徐寶昌 結證（本院卷㈡三四二頁以下）屬實，而三王公司為續接器材料供應商資格審查係 八十五年七月十八日提出申請，亦臺北市捷運局北區工程處覆函可憑（本院卷㈡三 二八頁），並有上訴人所提八十五年四月至七月之鋼筋續接器測試報告可憑（原審 卷一七九頁以下），其中八十五年七月十一日送驗樣品亦標明「樣品特性東陽瓦斯 壓接有限公司Ｒ１３Ｓ－Ｕ３」（原審卷一八五頁），證人即上訴人之小包黃金枝 亦結證稱：伊為上訴人做到八十五年七月，後因上訴人領不到錢，故未讓伊繼續作 云云，而證人鄭潻文更證稱：海記公司下包商發函後，本來要全面罷工，因洪春森
出面表示要承接工程，伊乃繼續施工，上訴人為其上游，材料交給上訴人車牙後再 由伊加工紮筋，伊未停工，表示上訴人未停工，否則無法交料供伊工作，被上訴人 並未積欠伊工程款（本院卷㈡二二０頁）云云，足見上訴人主張：伊有繼續施工至 八十五年七月間一節，並非不得採信。
⒉被上訴人所舉證人即被上訴人監工楊秋文固證稱：伊於八十五年六月中旬在工地監 工未見過上訴人之員工，伊帶泰勞做系爭續接器；證人即被上訴人會計林義琳證稱 ：伊於八十五年五月三日負責系爭工程下包之請款，伊進入工地時，上訴人就沒有 作了，且未請款；證人即被上訴人工地主任鄭銘旭證稱：上訴人好像自八十五年五 、六月就沒做了云云，惟渠等均為被上訴人之員工，證述難免偏頗，不若徐寶昌為 唐榮公司監工客觀，且與上述測試報告不符，所為證述不足採信。至於同為海記公 司下包商兆一營造廠負責人黃德龍雖證稱：海記下包商於八十五年五月二十五日聯 合發函向海記公司索討積欠款項後已全面罷工，伊退場前伊個人認定都是向海記計 價等語（本院卷㈠二六二頁），就其認定承攬關係定作人為海記公司，僅係證人個 人之意見，而全面罷工亦與前述徐寶昌證詞不符，且與測試報告所載不符，亦不足 為有利被上訴人之證明。
⒊上訴人固曾於八十五年五月及八十六年五月間與海記公司下包商發函予海記公司與 唐榮公司，請求海記公司清償積欠之工程款，並要求唐榮公司凍結給付海記公司工 程款，有被上訴人提出之律師函及存證信函可按，惟被上訴人於八十五年二月底進 駐工地後，海記公司原來總經理羅明忠仍在現場以顧問名義協助洪春森處理工地事 務，而唐榮公司至同年五月三十日始函准被上訴人覓得保證人後得承受海記公司承 攬之工程，已如前述，則海記公司下包商在被上訴人可否向唐榮公司承受工程地位 未明前，認海記公司仍應就積欠渠等工程款，而為前述之發函，與情理並無不符， 尚難以上訴人等原來海記下包商在請款無著下之訴訟外主張，即認定兩造間無債務 承擔或承攬關係，被上訴人以上訴人所為前述發函主張兩造並無承攬關係及上訴人 並未為伊工作之辯解，應不足採。
㈣上訴人自八十五年五月份起至離開工地止已完成工作之報酬？ 上訴人主張：伊自八十五年五月起至同年七月三日止，已完成工作報酬為二百四十 六萬七千二百三十六元，扣除工程保留款二十四萬六千七百二十四元後，尚有二百 二十二萬零五百十二元未領之事實，業據提出料單及經被上訴人監工盧漢文估驗之 估驗單為證，而盧漢文亦於本院結證稱：平常鋼筋均是由伊計價，原則上當月工程 於下個月五、二十日估驗，但有時要等板塊打完，老闆才准估驗，‧‧‧伊於七月 一日伊辭呈予繼弘代表洪春森，洪請伊估驗東陽計價款項是否正確，核對三次認為 無誤後，送交洪春森後即離職，盧漢文於被上訴人進駐工地後，仍繼續為被上訴人 監工等情，已經被上訴人會計林義琳證述屬實。被上訴人雖辯稱：盧漢文之估驗單 未經財務主管簽名，盧漢文於同年七月三日離職，卻於估價單估驗至同月五日之工 程，顯然不實，且估驗金額與鋼筋進料相差懸殊，亦與伊向唐榮公司請款金額比例 不符云云，惟被上訴人從未否認料單上工程確有施作，雖主張料單夾雜其他包商所 施作之紀錄或與台北捷運局施工明細表中八十五年五月至七月施工項目不符，惟並 未明確指出料單上夾雜何家下包商工程或何項非屬上訴人承攬部分之工程，而盧漢 文離職時既已作成估驗單交與被上訴人於工地負責人洪春森，洪春森即應予核對是
否相符，被上訴人並未核對，而於事隔多年後，以估驗單未經財務主管簽名，辯稱 估驗不實，自有失誠信，臺北捷運淡水線現已通車多年，為週知事實，苟無該項工 程，捷運應不可能通車，被上訴人主張該部分工程非上訴人所作，依民事訴訟法第 二百七十七條但書規定，應由被上訴人證明該工程係由上訴人以外之人完成，始符 公平，被上訴人雖稱因上訴人不願施工，伊曾僱用上訴人下包黃金枝承作，並由其 監工楊秋文找泰勞施工云云，惟黃金枝為上訴人工作至八十五年七月，已如前述， 期間被上訴人曾找黃金枝施工，但黃金枝僅施工一段即未續作，已經黃金枝結證在 卷，而楊秋文為被上訴人受僱人，證詞難免偏頗，且縱有施作，被上訴人亦未證明 黃金枝、楊秋文施作範圍與上訴人請款範圍重複，不能因而認上訴人未曾施作料單 上工程，盧漢文於估驗單簽名日期為七月三日，估驗範圍卻載為七月五日，固有可 疑，惟筆誤在所難免，而通常情形，盧漢文固應按月估驗完工數量，惟當時海記公 司因財務發生困難，被上訴人甫行接管，未能按時估驗，亦未違於常情，上訴人主 張伊自八十五年五月起至同年七月三日止，已完成工作報酬為二 百四十六萬七千 二百三十六元，扣除工程保留款二十四萬六千七百二十四元後，尚 有二百二十二 萬零五百十二元未領，既經盧漢文估驗，被上訴人未能證明該估驗為不實，自堪信 為真實。
㈤被上訴人有無追加鎖接工程交上訴人施作？
上訴人主張：被上訴人於八十五年四月一日起至五月三十日止追加ＢＣ７Ｂ１層鎖 接工程，伊業已完工，估驗工程款為二十一萬六千四百零五元之事實，業據提出估 驗計價單及驗收單為證，而盧漢文亦結證稱：本來沒有鎖接工程，但因人手不夠， 才另外委託東陽派人來做等語（見本院卷第五０、五一、一三四、一三五頁），被 上訴人亦未否認上訴人完成鎖接工程，雖辯稱：兩造間並無承攬關係，上訴人縱有 工作，亦係基於與海記公司之承攬關係，與伊無關云云，惟被上訴人承受工程後， 已與海記公司下包商成立承攬關係，如前述，被上訴人此部分辯解亦不足採。綜上所朮，上訴人於八十五年二月十五日被上訴人與海記公司簽立轉讓協議書並接 收工地後，仍繼續施工，並已完成經估驗部分之工程，而被上訴人於接收工地後， 仍繼續讓上訴人施工，且就該已完工部分，向唐榮公司請款，足認被上訴人有就該 部份工程由上訴人施作之意思表示，亦即兩造業就該部份工程成立承攬契約，上訴 人本於該承攬契約請求給付自八十五年五月份起至同年七月三日止扣除工程保留款 二十四萬六千七百二十四元外工程款餘額二百二十二萬六千五百一十二元，以及被 上訴人於八十五年四月一日起至同年五月三十日止，追加ＣＴ二○一Ｆ標ＢＣ７Ｂ １層鎖接工程款計二十一萬六千四百零五元，合計二百四十四萬二千九百十七元， 及自起訴狀繕本送達翌日即八十六年十二月二十五日起至清償日止，按週年利率百 分之五計算之利息，即無不合，應予准許。逾此所為請求，於法無據，不應准許。 又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無 不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失 所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執 行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判 如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求 不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並
無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。兩造其餘之攻擊方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第 四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、 第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十一 日 民事第五庭
審判長法 官 鄭 傑 夫
法 官 黃 雅 惠
法 官 詹 文 馨
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十七 日 書記官 劉 家 聲
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網