臺灣臺南地方法院民事判決 98年度訴字第1015號
原 告 丁○○
被 告 國立曾文高級農工職業學校
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 丙○○
乙○○
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國99年6月
18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣叁萬陸仟玖佰捌拾元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣伍萬肆仟柒佰元由被告負擔新台幣叁萬貳仟陸佰零貳元，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告以新台幣叁萬陸仟玖佰捌拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠、緣門牌號碼台南縣麻豆鎮南勢里南勢85號之37房屋（下稱系 爭房屋，坐落台南縣麻豆鎮○○段61-2地號國有土地上）為 原告所有住宅，與被告校地相鄰。被告校地內之榕樹生長過 大，枝葉壓迫系爭房屋之屋頂，樹根深入地基危及安全，依 法被告應限期將榕樹刈除，經原告與被告多次協商，並寄發 存證信函要求改善，均未獲解決。為此，原告依法請求被告 應將系爭房屋下之榕樹地下根永久刈除，並全額賠償榕樹所 造成之系爭房屋損害修繕費用。
㈡、原告父親蔣鎖林於20幾年前購買房屋，民國（下同）78年間 增建為系爭房屋，原告及家人住在系爭房屋已經20幾年，嗣 為向國有財產局辦理承租手續，原告家人都同意原告為系爭 房屋之所有人，並辦理稅籍資料，故由稅籍資料可以證明系 爭房屋是原告所有之財產，原告有權利處分系爭房屋。又被 告校地植物及其樹根過大影響鄰房，當然要由被告負責，至 於地基損害，被告不知道，原告亦不知道，如果原告家人知 道房屋蓋在樹旁會造成損害，原告家人也不會把房屋蓋在旁 邊，原告並無違反誠信原則之問題。因榕樹之所有權是被告 的，被告自應負損害賠償之責。原告現在未住在系爭房屋， 係因榕樹造成之損害很嚴重，原告才搬離系爭房屋等情。㈢、並聲明：求為判決：
⒈被告應將位於門牌號碼台南縣麻豆鎮南勢里南勢85號之37房 屋下之榕樹地下根永久刈除，並應給付原告新臺幣（下同） 80萬元。
⒉訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
㈠、原告非房屋之所有權人，當事人不適格：
⒈原告應提出房屋所有權人之證明，惟原告至今仍未提出，僅 提出台南縣稅捐稽徵處佳里分處99年8月24日南縣稅佳分二 字第950135886號函（下稱佳里稅捐處函)，該函雖載明納稅 義務人：丁○○，但納稅證明文件，無法證明原告確為房屋 之所有權人，因依房屋稅條例第4條規定之納稅義務人有： 所有人、典權人、共有人、管理人、承租人等，原告對系爭 標的有無所有權，無法依上開佳里稅捐處函所載之內容判斷 ，換言之，應以房屋所有權狀為判斷標準，堪認原告對系爭 標的物並無所有權。
⒉另原告稱房屋為其父親所建造，其父已死亡多年，並未見其 移轉房屋所有權於原告，換言之，未見原告提出辦理遺產繼 承登記之證明文件；又原告父親在承租國有土地上建造房屋 ，其父已死亡，原告未辦理遺產繼承登記，其房屋應屬國庫 所有，足認原告對系爭標的物並無所有權。
⒊原告提出國有基地租賃契約書作為所有權之依據，但是未見 所附所有權之證明文件，諸如：建築物核准文號或建立設計 圖或興建設計圖或房屋所有權狀等，足認原告對系爭標的物 並無所有權。
⒋縱本院認為原告之房屋有合法之權源，但在承租國有之土地 上，並不能建築不動產之房屋，如有建築房屋，便是違背租 約之行為，原告之父建築房屋違法在先，以不合法之房屋轉 讓原告在後，亦屬不合法，豈有經過「轉讓」之行為，就將 不合法之行為，變為合法之行為，在法理、事理上是不合理 的，亦認原告對系爭標的物並無所有權。
⒌綜上所述，原告自無就系爭標的提出訴訟之權能，其當事人 不適格，應依民事訴訟法第249條第1項第6款規定，當事人 不適格駁回原告之訴。
㈡、原告請求地下樹根刈除應無理由：原告訴之聲明起訴請求地 下樹根刈除部分，依行政院農業委員會台南區農業改良場98 年10月14日農南改良字第09282905916號函載：「大榕樹經 移植後其殘留之樹根若包含地上部且露出土面則有能力再發 芽生長，若無地上部且埋於土中則會死亡腐敗。」、臺灣省 建築師公會台南辦事處鑑定報告書（下稱鑑定報告書）九鑑 定結論㈠之2所載：「地面裂縫情形多屬寬度0.1mm至0.3mm 左右之細微裂縫，屋頂石棉瓦及輕鋼架屋頂部分已經翻修， 且榕樹亦經移除，雖其樹根仍殘留在鑑定標的物下方。但已 失去其活動之能力，不會造成其地基之危害，結構應屬安全
。」（見鑑定報告書第5頁），足證系爭榕樹既經被告移除 ，且樹根埋於地下無露出地面，其所殘留之樹根已失去活動 能力，而原告之建築物係屬磚造平房，自應不會危害地基， 結構應屬安全，原告請求刈除地下樹根，以防止房屋之損害 ，即無理由。
㈢、被告並無故意或過失不負損害賠償責任；原告有違誠實信用 原則：
本件被告校地之榕樹，樹齡為248歲（從榕樹距地面130公分 處，量出胸圍，以每2.5公分代表一年，將胸圍數值除以2.5 公分。依上述方法，測得榕樹620公分，以620公分除以2.5 公分，即得榕樹樹齡為248歲。又依鑑定報告書八鑑定結果 分析㈡所載：「推估榕樹之樹齡應在標的建築物興建之前即 以存在，故建築物與之共有共榮，初期雖享受其遮蔽納涼之 益處，然時間長久後亦受其樹枝壓頂，地下根系造成地板細 微裂痕、落葉造成環境髒亂及室內潮溼等害處。」（見鑑定 報告書第5頁），足認原告之父為遮蔽納涼之益處，而故意 將房屋興建於榕樹之旁，即原告之父建築房屋之初，已預見 榕樹根葉日後將越界，有侵害房屋之虞，原告自應採取適當 之防護措施，即依民法第797條規定，主張保護自己之房屋 。茲原告違反對自己權益之保護，反控被告侵權行為，被告 甚感冤抑莫名。又參酌樹木之成長歷程，實非被告所能控制 ，肉眼又無法查知，實無理由歸責於被告學校，而原告既主 張為房屋所有權人，理應能早已發現，若發現樹枝、樹根越 界損害房屋之初，原告若能立即通知被告進行修剪移除，當 不致發生本件損害賠償事件，堪認原告有故意或過失，待損 害擴大始向被告索賠，其所為有違民法第148條第2項規定， 是應認被告就榕樹越界所造成原告房屋之損壞，並無故意或 過失，依民法第184條第1項反面解釋，不負損害賠償責任， 較符合誠實信用原則與侵權行為法制之要求。
㈣、原告請求賠償80萬元，顯有未洽：
原告縱有房屋所有權，居住多年年久失修，損害嚴重，依95 年現值為9萬6,900元，更何況現已99年，房屋價值顯應低於 9萬6,900元，原告竟要求被告賠償80萬元的賠償，顯有未洽 之處，請駁回原告之請求。如認原告請求有理由，請審酌折 舊率後，減輕其損害賠償金額至3萬元以下。
㈤、鑑定損害賠償費用91,384元，應免除或酌減，方符損害賠償 法則：
⒈依鑑定報告書九鑑定結論（一、1）所載：「標的物屋齡老 舊，所用建材亦有自然老化的現象，且歷經地震等外力之洗 禮，皆是其損害之成因。」（見鑑定報告書第5頁），本院
應依民法第217條過失相抵之損害賠償法則，就損害賠償費 用，應予以再酌減或免除，其理甚明。
⒉另依民法第213條第1項規定，並參照最高法院92年台上字第 1351號判決意旨，本件鑑定報告估算工程賠償所得，自應在 扣除屋齡30年之折舊，方符合回復30年之「應有狀態」之損 害賠償法則。依住宅用磚造建築物（磚構造）之經濟耐用年 數為25年，原告主張之房屋已使用30年，業已超過使用年限 ，即房屋殘餘價格率為0，自應由原告自行負責，其他房屋 屋頂、地磚等建築材料，亦應依此比照辦理，其損害賠償金 額應由原告負責，又原告已購屋他住，實無修繕破敗房屋之 必要與實益，請免除其損害賠償金額。又原告95年房屋現值 96,900元，依鑑定損害賠償費用91,384元，原告竟請求被告 賠償80萬元，應甚為不合理。如如數判賠91,384元，其賠償 金額幾近房屋95年現值96,900元，現今99年房屋現值，理應 更低於96,900元，如如數判賠91,384元，似等於將原告之房 屋購置。是依情、理、法，應酌減損害賠償金額，始合人民 法律情感符合社會變遷，並合法制、法理之要求。㈥、綜上所述：⒈原告非房屋所有權人，無訴訟權能。⒉本件因 系爭榕樹，已經被告移植他處，所殘留之地下樹根，依上開 鑑定報告記載，不會造成地基危害，影響安全結構，是原告 就此部分之請求顯無理由，甚為明確。⒊本件系爭榕樹越界 造成原告房屋之損失，依上開鑑定報告所載，係因原告建築 房屋之初，為「享受其遮蔽納涼之益處」，足證原告理應預 見榕樹越界之可能，進而能採取防範措施，茲因原告未自行 採取保護房屋之措施，而造成損害，被告實無可歸責之事由 ，依民法第184條第1項反面解釋，自不負損害賠償責任，是 原告就此部分之請求顯無理由，極為明確。⒋縱認被告仍應 負損害賠償責任，亦應考量免除或酌減賠償金額低於10,000 元，以符合實際情形與被告之期待等語，資為抗辯。㈦、並聲明：求為判決：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利之判決，被告願提供擔保請求免予假執行。三、按當事人適格，乃指當事人就具體特定之訴訟，得以自己之 名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之 資格而言。故在給付之訴，祗原告主張其為訴訟標的法律關 係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當 事人即為適格。至於原告是否確為權利人，被告是否確為義 務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體 上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺。經查：本件原
告起訴主張其為系爭房屋之所有人，被告校地之榕樹生長過 大，致系爭房屋受損，被告應負損害賠償之責等情，揆其訴 之原因事實，顯係主張其為本件訴訟標的法律關係之權利主 體，而被告係該訴訟標的法律關係之義務主體甚明。則依上 開說明，原告提起本件訴訟，並無當事人不適格之問題。被 告所辯：原告非系爭房屋之所有權人，當事人不適格云云， 難謂可採。
四、得心證之理由：
㈠、原告主張其父親蔣鎖林於20幾年前購買房屋，78年間增建為 系爭房屋（未保存登記建物），原告及家人住在系爭房屋已 經20餘年，嗣為向國有財產局辦理承租手續，原告家人都同 意原告為系爭房屋之所有人，並辦理稅籍資料，原告為有權 處分系爭房屋之人等情，業據其提出戶籍謄本、國有基地租 賃契約書及臺南縣稅捐稽徵處佳里分處函為證，且經財政部 國有財產局台灣南區辦事處台南分處函覆略以：蔣鎖林於95 年7月將地上房屋轉讓其女丁○○，並於97年9月向該分處申 請過戶承租國有土地，由丁○○於97年9月15日與該分處簽 訂國有基地租賃契約等語，有財政部國有財產局台灣南區辦 事處台南分處99年4月12日台財產南南三字第0990004222號 函附卷可稽，堪信原告主張其為有權處分系爭房屋之人乙節 屬實。又查，被告校地內之榕樹因生長過大，枝葉壓迫系爭 房屋屋頂，樹根深入系爭房屋地基。被告嗣於98年7月間乃 將該榕樹移至他處，但樹根仍殘留在系爭房屋下方乙節，已 據兩造各自提出照片及土地所有權狀影本為證，且有臺灣省 建築師公會臺南市辦事處99年5月25日99臺建師南市鑑字第0 43號鑑定報告書在卷足憑，堪予採認。
㈡、按自己出資建築之建築物，其取得所有權係原始取得之性質 ，與依法律行為而登記取得者不同。次按不動產物權，依法 律行為而取得者，非經登記，不生效力，民法第758條第1項 定有明文。而違章建築之未保存登記建物固無法經由地政機 關登記取得所有權，但其起造人仍為原始取得所有權之人， 是以違章建築之未保存登記建物之讓與，雖因不能為移轉登 記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無 相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權 讓與受讓人，由受讓人取得該違章建築之事實上處分權，而 立於類似所有人之地位。本件系爭房屋雖屬未向地政機關取 得登記之違章建築之未保存登記建物，惟依上開說明，原告 父親蔣鎖林本於買賣及添附之法律關係，固未能辦理系爭房 屋所有權第一次登記，但仍無礙其已取得系爭房屋之事實上 處分權。嗣原告父親蔣鎖林又將系爭房屋讓與原告，使原告
取得系爭房屋之事實上處分權，則原告對系爭房屋既係立於 類似所有權人之地位，自得依法主張其權利。
㈢、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ，民法第184條第1項前段定有明文。而侵權行為之法則，係 在規範一般防止危害他人權益或禁止侵害他人權益之法律。 若行為人對其管領之物有應注意能注意而不注意之情形，使 得預見其行為（包括作為或不作為）之侵害結果而未為避免 ，致生損害者，實難辭其過失之責。查本件被告校地種植有 榕樹1棵，被告自負有管理維護之責任，當應注意榕樹枝根 之生長情形並採取必要之防護措施，避免危害他人之權益， 而客觀上亦無不能注意之情形，惟其卻疏未注意，任該榕樹 茁壯越界蔓延生長，致該榕樹之枝葉壓迫系爭房屋屋頂，樹 根深入系爭房屋地基，導致原告之系爭房屋受損，則被告對 於系爭房屋之受損為有過失，且其過失行為與系爭房屋受損 結果間，具有相當因果關係，應堪認定。被告抗辯：其對於 系爭房屋之損害，並無過失云云，為不足採。
㈣、本院審酌大榕樹經移植後其殘留之樹根若包含地上部且露出 土面，則有能力再發牙生長，若無地上部且埋於土中，則會 死亡腐敗。是否會造成民房及其地基之損害，依建築物承重 而異，有行政院農業委員會台南區農業改良場98年10月14日 農南改良字第0982905916號函在卷足佐；並參酌臺灣省建築 師公會臺南市辦事處之鑑定意見略以：「…。⒉地面裂縫情 形多屬寬度0.1-0.3mm左右之細微裂縫，屋頂石棉瓦及輕鋼 構屋頂部份已經翻修，且榕樹亦經移除，雖其樹根仍殘留在 鑑定標的物下方，但已失去其活動之能力，不會造成其地基 之危害，結構應屬安全。」，有臺灣省建築師公會臺南市辦 事處99年5月25日99臺建師南市鑑字第043號鑑定報告書在卷 可按；是認被告校地之榕樹已經移除，而其樹根雖仍殘留在 系爭房屋下方，惟已失去其活動力，不會造成系爭房屋地基 之危害，結構應屬安全，且該榕樹之樹根未與土地分離前亦 為土地之一部分。因之，原告請求被告應將位於系爭房屋下 之榕樹地下根永久刈除，應無必要，尚難准許。㈤、另本院斟酌臺灣省建築師公會臺南市辦事處之鑑定意見：「 鑑定標的物之構造、用途、現況：㈠構造：鑑定標的物為地 上一層之磚造建築物，牆壁為l/2B磚牆，部分為鍍鋅鋼板所 覆蓋，屋頂部份為木構架石棉瓦屋頂，部分為輕鋼架鍍鋅鋼 板屋頂，其間經過二次翻修，屋齡約為三十年。…㈢現況： ⒈鄰地榕樹已遷移至校區他處庭園中，部分於鑑定標的物下 方之地下根系無法移除，仍留置於現場（如現場相片），榕 樹與建築物之間留有高約1.3米圍牆，推估榕樹樹幹與建築
物之最近距離約一米，榕樹樹幹米徑約2米，周長約6.3 米 ，樹齡約五十年以上。⒉鑑定標的物平面格局呈L型配置， 其受損範圍集中在西側鄰近榕樹周遭處，如附件四平面圖所 示。⒊標的物內部房間，部分有室內裝修（如明、暗架天花 板）內部部分牆面及地板有貼覆磁磚及木紋塑膠地板。」， 「鑑定結果分析：…，除屋內裝潢隱蔽處無法勘察外，經現 場會勘鑑定結果分析如下：㈠鑑定標的物之瑕疵部分勘查紀 錄分析…，經丈量、拍照、紀錄（如附件五）計可分類如下 ：⒈地面磁磚及PC地板表面雞爪裂紋等…等計5處。⒉明架 及暗架天花、因受潮下陷、剝落等…計2處。⒊石棉瓦屋頂 及鋼板屋頂受壓下陷及破損等…計4處。⒋其他因潮濕、發 霉、生鏽…等受潮…計4處。…」，「鑑定結論：㈠鑑定標 的物結構安全及成因評估⒈標的物屋齡老舊，所用建材亦有 自然老化的現象，且歷經地震等外力之洗禮，皆是其損害之 成因造成房屋之影響，加速其破敗之程度。⒉地面裂縫情形 多屬寬度0.1-0.3mm左右之細微裂縫，屋頂石棉瓦及輕鋼構 屋頂部份已經翻修，且榕樹亦經移除，雖其樹根仍殘留在鑑 定標的物下方，但已失去其活動之能力，不會造成其地基之 危害，結構應屬安全。㈡鑑定標的物損壞修復建議⒈地板0. 3mm以下之非結構性裂縫以批土後再行粉刷。⒉磁磚、木紋 塑膠地板破損，龜裂處拆除後換新。⒊明架及暗架天花板拆 除重作。⒋石棉瓦屋頂拆除，改作鋼板屋頂。㈢鑑定標的物 損壞修復費用⒈裝修內隱蔽，建材老化及鑑定標的物所有人 使用損壞部分不予估價。⒉現況目視所檢測裂縫瑕疵處，依 第㈡項建議採行之修護方式：(1)、其工程性之賠償費用合 計為新台幣91,384元【參酌臺灣省建築師公會臺南市辦事處 鑑定如附表一所示之工程項目、總價：⑴原屋頂石棉瓦更換 新作鋼浪板（含C型鋼）：19,200元；⑵天花板破損更換（ 含拆除清理）：6,000元；⑶地坪磁磚破損更換40×40cm磁 磚（含打除清理）：7,000元；⑷PVC地磚更換（含打除清理 ）：9,700元；⑸地坪裂縫修補：5,000元；⑹內牆面一底二 度油漆（裂縫修補）：11,400元；⑺外牆面粉刷：10,800元 ；⑻雜項工程15 %：10,365元；⑼稅金及管理費15%：11,91 9元；合計為91,384元（含材料及工資等費用）。惟其中⑷P VC地磚更換（含打除清理）工程項目，依其數量及單價計算 總價應為10,000元，故該PVC地磚更換（含打除清理）工程 項目總價應更正為10,000元，全部工程項目總價則應更正為 91,684元】。」，有臺灣省建築師公會臺南市辦事處99年5 月25日99臺建師南市鑑字第043號鑑定報告書在卷可參，足 認系爭房屋之工程性修復費用合計為91,684元，且該費用已
將裝修內隱蔽，建材老化及系爭房屋所有人使用損壞部分予 以剔除，並未列入估價。準此，原告主張系爭房屋因被告校 地之榕樹枝根蔓延，致其受有損害，而其所受損害於91,684 元範圍內，堪予採信。至逾此數額之主張，尚非有據。㈥、惟按請求賠償物被毀損之修復費用，應以必要者為限（例如 修理材料以新品換舊品，應予折舊）（最高法院77年5月17 日77年第9次民事庭會議決議可資參照），而材料依其性質 固有折舊之問題，惟工資則與折舊無涉。查系爭房屋雖因被 告校地之榕樹枝根蔓延而受損，致原告需支付修復費用91,6 84元，惟原告以修復費用作為損害賠償之依據時，依上開說 明，應將材料折舊部分予以扣除，始為合理。準此，系爭房 屋係磚造建築物，屋齡約為30年，而其受損所需修復費用參 酌更正後如附表二所示之臺灣省建築師公會臺南市辦事處鑑 定工程項目、數量、單價、總價合計為91,684元，揆其工程 項目及一般建築工料市場行情，可認⑴原屋頂石棉瓦更換新 作鋼浪板（含C型鋼）總價19,200元，其中材料費用為12,00 0元，工資費用為7,200元；⑵天花板破損更換（含拆除清理 ）總價6,000元，其中材料費用為3,750元，工資費用為2,25 0元；⑶地坪磁磚破損更換40×40cm磁磚（含打除清理）總 價7,000元，其中材料費用為4,500元，工資費用為2,500元 ；⑷PVC地磚更換（含打除清理）總價10,000元，其中材料 費用為8,000元，工資費用為2,000元；⑸地坪裂縫修補總價 5,000元，其中材料費用為3,500元，工資費用為1,500元； ⑹內牆面一底二度油漆（裂縫修補）總價11,400元，其中材 料費用為3,800元，工資費用為7,600元；⑺外牆面粉刷總價 10,800元，其中材料費用為4,860元，工資費用為5,940元； ⑻雜項工程：10,365元；⑼稅金及管理費：11,919元；依此 總計上開材料費用為40,410元【計算式：⑴原屋頂石棉瓦更 換新作鋼浪板（含C型鋼）材料費用12,000元＋⑵天花板破 損更換（含拆除清理）材料費用3,750元＋⑶地坪磁磚破損 更換40×40cm磁磚（含打除清理）材料費用4,500元＋⑷PVC 地磚更換（含打除清理）材料費用8,000元＋⑸地坪裂縫修 補材料費用3,500元＋⑹內牆面一底二度油漆（裂縫修補） 材料費用3,800元＋⑺外牆面粉刷材料費用4,860元=40,410 元】，其餘工資及工程管理等費用為51,274元（計算式：00 000-00000=51274）。而依行政院所頒固定資產耐用年數表 及固定資產折舊率表，磚構造房屋之耐用年數為25年，是至 原告提起本件請求時（即98年6月25日），系爭房屋已逾其 耐用年數而僅餘殘值，依平均法【即以固定資產成本減除殘 價後之餘額，按固定資產耐用年數表規定之耐用年數平均分
攤〈折舊率〉，計算每期折舊額。計算公式：殘價=取得成 本／（耐用年數+1）；折舊額=（取得成本-殘價）×折舊率 ×年數，計算其折舊】計算其材料之殘價為1,554元【計算 公式：殘價=取得成本／（耐用年數+1）即40410÷(25+1)=1 554，元以下四捨五入，下同】，連同工資及工程管理等費 用51,274元部分計算，原告得請求賠償之系爭房屋修復費用 為52,828元（計算式：1554＋51274=52828）。㈦、又按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠 償金額或免除之，此觀民法第217條第1項規定即明。本件參 酌臺灣省建築師公會臺南市辦事處鑑定意見略以：推估榕樹 之樹齡應在標的建築物興建之前即已存在，故建築物與之共 有共榮，初期雖享受其遮蔽納涼之益處，然時間長久後亦受 其樹枝壓頂，地下根系造成地板細微裂痕、落葉造成環境髒 亂及室內潮濕等害處等語，可認原告或其父親蔣鎖林於利用 被告校地之榕樹作為系爭房屋之遮蔽納涼之用時，亦應注意 榕樹枝根可能逾越地界妨害其系爭房屋之使用，而應採取必 要之防範措拖，客觀上並無不能注意之情形，亦疏未注意而 未為之，致系爭房屋受損，則原告及其前手（即原告父親蔣 鎖林）對系爭房屋損害之發生或擴大，亦與有過失，應適用 過失相抵之法則而減輕被告之賠償金額。本院審酌原告及被 告之過失形成損害原因力之大小及過失程度比例，認原告應 負擔10分之3之過失責任，被告應負擔10分之7之過失責任。 基此，依過失相抵之法則，則原告得請求被告給付36,980元 （52828×0.7=36980）。
㈧、從而，原告依侵權行為之法律關係，請求被告應給付原告36 ,980元，為有理由，應予准許。至原告逾此所為之請求，為 無理由，應予駁回。
㈨、本件待證事實已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及舉 證，對判決結果已不生影響，爰不一一論述，併此敘明。五、本件訴訟費用為裁判費8,700元、鑑定費46,000元（台灣省 建築師公會台南市辦事處初勘車馬費6千元、鑑定費4萬元， 共計46,000元），合計為54,700元，由本院酌量兩造之訴訟 勝敗情形，及按當時之訴訟程度，原告為伸張或防衛權利必 要所生之費用，命兩造以比例分擔【計算式：8700×（3698 0÷800000）＋46000×0.7=32602（被告應比例分擔部分） 】，爰確定如主文第3項所示之金額。
六、本判決原告勝訴部分為所命給付之金額未逾50萬元之判決， 依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執 行。本院併就此部分依聲請宣告被告預供擔保，得免為假執 行。
七、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第79條、第81條第2款、第87條第1項、第389條第1項第 5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 1 日
民事第一庭 法 官 張季芬
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 99 年 7 月 1 日
書 記 官 顏惠華