臺灣臺南地方法院民事判決 97年度建字第16號
原告即反訴被告 陳寶田即合順工程行
訴 訟 代 理 人 林德昇律師
送 達 代 收 人 乙○○
被告即反訴原告 尚展機械廠股份有限公司
法 定 代 理 人 甲○○
訴訟代理人 陳宏義律師
上列當事人間請求給付工程款事件， 經本院於民國99年6月24日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣參佰壹拾伍萬參仟捌佰壹拾元，及自民國97年5月16日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用新臺幣壹拾肆萬捌仟玖佰零肆元由被告負擔，反訴訴訟費用新臺幣貳萬參仟陸佰柒拾壹元由反訴原告負擔。本判決原告勝訴部分於原告以新台幣壹佰壹拾伍萬元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行標的物拍定、變賣或其他財產權假執行程序終結前，以新台幣叁佰壹拾伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。又反訴之標的， 如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連 者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不 得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之 。民事訴訟法第259條、第260條分別定有明文。查本件被告 於本院審理中，對原告提起反訴，請求原告給付工程因遲延 而生之損害新台幣（下同）2,284,715元 及自反訴起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止， 按週年利率百分之5計算之利息 ，符合提起反訴之要件，又無上述不得提起反訴之情況，應 予准許，合先敘明。
二、本訴部分：
（一）原告起訴主張：
⒈原告向被告承攬尚展機械廠新建工程（以下簡稱系爭工程 ），有工程合約書（以下簡稱系爭工程合約書）可稽，依 該合約書，原告應完成一、二期工程， 總價金為830萬元 ，按約定之工程進度分次請領。第一期工程已經完成，而 第二期工程已完成部分工程，總計原告得請領金額為7,20 4,716元，有款項帳單及相片可稽。 又被告應負擔之發票 款38,319元，應返還原告， 總計7,243,035元，然被告僅
僅支付4,089,225元，被告尚積欠原告3,153,810元。 ⒉原告屢次催討，被告均不置理，甚而寄發存證信函「解除 」雙方第二期工程之合約，不願給付工程款，原告已經覆 函表示反對解除契約之意，並請求被告給付工程款，但仍 未給付。按民法第511條規定：「 工作未完成前，定作人 得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害 。」，故縱被告得終止雙方承攬契約，然亦應賠償原告之 損害，而原告上開已完成而被告不給付之工程款數額即為 原告所生之損害。
（二）對被告抗辯所為陳述：
⒈被告書狀檢附「新建廠房帳款支付明細」及其給付款項之 證明文件。 惟查，「新建廠房帳款支付明細」其中96年4 月19日新廠預付款62萬元並非給付予原告，此由轉帳傳票 上簽收人非原告即可證明，故原告並未收受該筆62萬元款 項。
⒉被告抗辯：原告提出之款項帳單係原告自行製作，並無被 告之簽名，又未依約開立統一發票向被告請款云云。惟查 ，上開款項帳單係原告針對已經施作部分製作明細表，且 被告亦已支付部分工程款，足見原告有就其中部分款項開 立發票向被告請款，被告亦有付款。
⒊被告又抗辯：原告施作工程有遲延情形，惟查，原告對於 延遲完工並無疏失責任。因為被告除書狀自承之取得建照 遲延而延遲工程施作外，尚因被告擅自變更工程設計；要 求原告追加興建雙方合約內容以外之排水溝；改善瑕疵工 程；另聘他人興建合約內容以外之消防設備；以及在第一 期工程完工後，被告辦理工廠登記與保存登記延宕一個月 餘等情，以致於拖延第一期工程之完工期日，使第二期工 程延遲完工期日，原告有寄發存證信函向被告表示上情。 故本件係因不可歸責於原告之事由致延遲給付，原告不須 負擔遲延責任。
⒋被告又主張在解約前曾與原告協商，惟原告拒絕施工等情 。惟查，原告於96年11月18日受被告之前往臺南市恒新法 律事務所與被告協調，但被告強硬表示要原告就剩餘工程 全部施作完成後，才願意付款，此等要求顯然不合理也不 合乎工程合約之約定，原告當然拒絕接受，原告也有寄發 存證信函向被告表示上情。
⒌被告97年6月11日 之答辯狀㈡全部否認原告之主張及請求 ，被告已自相矛盾且違反97年6月4日在法庭上之承諾。被 告於97年6月18日之反訴起訴狀 已承認原告有完成第一期 之工程，則至少第一期工程款為被告所不否認，今又全部
否認，增加訴訟上之無謂紛爭與審理時間。
⒍原告之請款方式與被告之付款方式，雙方已有改變當初合 約第九條之約定，所有付款除定金外均由被告直接匯入原 告之帳戶，而所謂發票須由被告另外負擔發票費用，本件 並非「發票」之問題，而係被告遲不按約定付款之問題。 依合約書第七條工程付款之方式，Ａ、簽約定金付總價10 ％為訂金（83萬元）Ｂ、第一次請款一期進場安裝付總價 20％（即166萬元）Ｃ、一期之工程驗收付總價30％（即2 49萬元），Ａ、Ｂ、Ｃ合計498萬元， 惟被告既已承認第 一期工程已完工，但僅付了4,026, 225元（其中62萬元原 告不承認），故此一事實已足證明被告自己給付遲延，依 合約書第八條，被告不但要給付違約金，原告亦得暫停工 程之進行。檢附96年11月14日，即被告發函（96年11月13 日）解除契約之後一日原告在工地拍攝之完成情形，表示 原告除完成第一期工程外已進行第二期工程。
⒎關於第一期工程，被告抗辯道路出入口未完成。原告主張 道路出入口是有做，但因考量第二期工程尚須重車出入怕 壓壞，故僅做粗面工程，而非全部沒做，此由96年11月20 日拍攝之相片可看出廠房前方（大門）已舖設水泥路面， 廠房側門亦有舖設粗面水泥斜坡。因此被告抗辯出入口道 路未完成，且一期廠房還是要使用，與事實不符，何況一 期廠房被告還要增建至二期，一期根本不可能使用。 ⒏關於合約驗收問題：依合約第9條第3項規定「工程驗收應 於工程完工後十日內完成，逾期視同甲方驗收合格，工程 尾款並於驗收合格後十五日內付清尾款。」，足見是整個 一、二期工程全部完成後才有驗收問題，中間只是估驗款 之請款，而被告對於原告各期款之請款均匯入原告之帳戶 ，只是未依約付足而已。另由合約第11條：「Ｂ、以建築 圖的工程工程造價3.5％為營造費用…… 報完成工拿到 使用執照。」此一條文已明示，拿到使用執照為原告之責 任範圍，而要拿到使用執照，當然須通過臺南市政府之審 查， 原告已幫被告取得使用執照（96年8月23日96南工使 字第1667號），而被告亦於96年9月29日完成保存登記。 ⒐關於合夥土木問題：證人丁○○97年8月6日證稱，其與原 告合夥，土木部分由其負責。此為原告所否認。丁○○是 介紹原告向被告承攬系爭工程，而丁○○並非系爭工程之 合夥人，丁○○證稱土木材料都是原告付款，而丁○○也 未付工資給工人，這算那種合夥，利潤如何約定？之所以 原告給丁○○10萬元，係因丁○○被收押交保後，向原告 說其需要錢打官司，原告才給付丁○○10萬元，並無什麼
合夥關係。又關於證人丁○○電話內容：此一問題原告否 認。而被告主張電話內容，應由被告舉證。
⒑關於核對費用及支出部分：被告是承認原告已完成第一期 工程，但被告不同意原告起訴狀所列款項帳單。由於兩造 工程合約有報價單（無單價）， 之後雙方是以總價830萬 元成立承攬契約，故原告完成之數量，以雙方之爭執，原 告恐無法自行舉證，需建築師公會或土木技師公會來協助 計算，故此一問題，請求鑑定。
⒒對於鈞院向華南銀行東台南分行調閱之鑑估時照片二張， 原告無意見，此二張照片非原告最後之工作內容，原告於 取得使用執照後仍有繼續施作。對於鑑定報告，原告無意 見，而建築師之鑑定過程已通知告到場，關於何者為原告 施做， 何者非原告施做已經被告之代理人王品欽於98年5 月25日建築師林朝國會勘時表示意見。
⒓對於被告於99年1月19日提出之陳述意見狀， 原告表示意 見如下：
⑴鑑定報告之鑑定依據為建照申請書及使用執照竣工圖及 原工程契約書、施工中照片，其鑑定結果鑑造費用為10 ,101,821元，而原告向被告請求給付之金額為7,204,71 6元，加上發票款38,319元，合計7,243,035元，扣去被 告已給付原告4,089,225元，尚有3,153,810元應給付予 原告。
⑵關於電動鐵捲門部分，原告起訴狀僅列項次20及21兩樘 電動鐵捲門，請求95,000元及56,760元，鑑定報告列有 四樘應係包括增建前之使用執照內容，但因需增建之關 係，另有二樘原告未完全完工，故原告未列入起訴狀請 求，即鑑定報告所列之SD1-412（150,000元）、SD2-30 0（75,000元）原告有施做， 其餘二樘，被告主張有理 由，應予扣除。
⑶鑑定報告列有假設工程200,300元， 此一部分原告起訴 狀並未列入請求。
⑷鑑定報告列有工程管理費481,039元，其中保險費27,24 2元。原告僅於起訴狀請求工程保險費（項次26）3,600 元。
⑸鑑定報告列有排水暗溝、圍牆工程617,661元， 原告已 全部施做完成，且原告僅請求230,000元（項次15）。 ⑹鑑定報告列有戶外地坪及雜項工程，原告均有施做完成 。鑑定報告所附照片可以為證。
⒔原告係以議價方式向被告承攬系爭工程，故工程之單價偏 低，而鑑定報告之鑑定依據是當時之營建物價單價表為計
算依據，當然高於原告承攬之金額，原告請求較少，對被 告有利。
⒕綜上，聲明請求：
⑴被告應給付原告3,153,810元，及自起訴狀繕本送達被 告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 ⑵訴訟費用由被告負擔。
⑶願供擔保，請准宣告假執行。
（三）被告則以：
⒈兩造確有訂立工程合約書， 並約定工程總價為830萬元。 原告聲稱被告僅支付4,089,225元， 實際上，被告已支付 了4,644,625元， 此有帳款支付明細影本乙份、轉帳傳票 影本乙紙及被告銀行存摺影本六頁可稽，是原告之主張顯 不可採。
⒉原告主張伊可請求7,243,035元，顯屬無據， 原告雖提出 款項帳單及照片四張，然查：
⑴原告提出之款項帳單，係原告自行製作，其上並無被告 之簽章，又未依約開立統一發票向被告請款，如何能證 明其所作之工程已可請求7,243,035元？ ⑵至原告提出之照片四張，其上有日期為民國96年12月23 日，當時被告早已向原告為解約之意思表示，原告未完 成之部分，被告已另行委託其他廠商施作，故照片上所 示之情形，是其他廠商施作，而非原告施作。
⒊原告確已給付遲延，被告之解約應屬合法：
⑴工程合約第六條規定：建照預定日期為95年10月20日拿 到，則完工（全部工程）日期 為96年2月28日必須完成 ，如建照延遲則總工程完工日期順延之。本件被告取得 建照是在95年12月14日，因此完工日期可順延54日，亦 即原告應在96年4月23日完成全部工程， 然原告並未依 限完成，是原告之給付顯有遲延。
⑵原告雖於96年11月22日覆函反對解約，然被告於同年11 月13日發函解約前已苦等五個多月，甚至被告在解約之 前，還給原告一個機會，於96年10月30日發函催告原告 ，並請原告於同年11 月8日到法律事務所協商，惟原告 仍拒絕施工，被告始發函解約。
⒋有關原告起訴主張7,204,716元之款項帳單，被告全部否 認。茲說明如下：
⑴原告款項帳單上所列的施工項目，與兩造之工程合約書 第十條之土木施工要點或合約書第五頁起之報價單上之 施工項目完全不同，被告不承認兩造間之工程合約有款 項帳單上所列之項目，原告應負舉證之責。
⑵檢附完整之合約書影本乙份，原告起訴狀證一工程合約 影本僅附合約前四頁，是否蓄意欺瞞法院？
⑶原告是以總價830萬元， 承包被告之廠房新建工程，兩 造根本不曾對任何單項工程之數量或單價，有過任何協 議，因此原告自行開立之「款項帳單」，完全是原告自 行製作的單據，從未與被告討論，亦從未經被告簽認或 許可，是否可為其請求工程款之依據，實有待商確。 ⑷況依兩造工程合約第九條規定，原告應於每月底檢送「 請款單」向被告請求估驗，甲方（被告）應於次月五日 前完成簽認，並由甲方（被告）憑乙方發票，開立以乙 方為抬頭之工程款支票，於當月20日前支付乙方，故本 件原告欲請求工程款，似應提出「請款單」及統一發票 ，證明被告並未付款，其請求始能謂有理由。
⑸原告主張本件並非「發票」之問題，而是被告不按約定 付款之問題，實為混淆視聽之舉，兩造工程合約第九條 既明定「每期估驗由乙方（原告）於每月底前附請款單 向甲方（被告）估驗請款，甲方應於次月五日前完成簽 認，並由甲方憑乙方發票開立以乙方為抬頭之工程款支 票，於當月二十日前支付乙方。」，今原告既未提出甲 方簽認之請款單，亦未提出發票，依約被告自無付款之 義務。
⒌原告稱：96年4月19日新廠付款62萬元伊並未收到， 請求 傳訊證人丁○○，說明：
⑴被告法代甲○○與丁○○是朋友，此次被告廠房新建工 程原本要委託丁○○承包。
⑵因丁○○出面說項，聲稱其和陳寶田是合夥關係，故被 告才會與陳寶田訂立本件工程合約書。
⑶96年4月19 日，丁○○來向被告領取這62萬元時，還當 場打電話給陳寶田確認，陳亦同意62萬元工程預付款由 丁○○領取，被告始交付這62萬元，業經丁○○結證在 卷，因此該62萬元自應計入被告已付予原告之工程款內 。
⒍原告主張第一期工程完工應付498萬元，被告迄今僅付4,0 26,225元，然查：
⑴被告已付之部分是4,646,225元， 此有丁○○之證詞為 證，再者，被告僅承認原告完成第一期之廠房，週邊的 對外出路並未完成（原告亦不否認），被告如何能付清 第一期之全部工程款呢？
⑵況原告主張其第一期之工程已全部完工，為何不依約製 作請款單請被告簽認，再開立發票向被告請款呢？
⒎對台灣省建築師公會鑑定報告（以下簡稱鑑定報告）之意 見：被告對該鑑定報告結論認一期廠房的建造總價為1010 萬餘元沒有意見， 對於原告願意用415萬元之價格，來承 包此一造價千萬元之廠房，更是感到由衷的欽佩，惟兩造 之權利義務，仍應依系爭工程合約書之約定決之。而鑑定 報告所鑑定的，是本件系爭工程合約書所稱的「第一期工 程」，依鑑定報告第七頁所稱，該第一期工程造價，為10 ,101,821元，惟鑑定報告所列之項目中，有許多其實不是 原告施作的，茲臚列如下：
⑴鑑定報告第18頁項次㈣之1及2等兩道電動不鏽鋼鐵捲門 ，及第20頁項次㈣之1及2原告所安裝鐵捲門的根本沒有 收邊（也就是鐵捲門的下緣只是一片尖銳的鐵片），被 告根本無法驗收使用， 該四道鐵門價格為125,000元及 20萬元（價格悉依建築師公會報告附件七），原告無權 請求被告付款。
⑵原告根本沒有作假設工程（或假設工程已包括在工程總 價中）， 原告當然無權再跟被告請求200,300元之假設 工程費用。
⑶原告是以總價承包本件工程，鑑定報告第十六頁表一第 二項所謂工程管理費（鑑定報告第十六頁頁次貳），依 雙方之約定，已包括在工程總價中，殊無另外再向被告 請求481,039元之道理。
⑷鑑定報告第21頁項次四之㈢排水暗溝、圍牆工程的617, 661元工程款，原告完全沒有施作，此部分應從原告得 請求之工程款中扣除。
⑸鑑定報告第22頁項次五及項次六之戶外地坪及雜項工程 ，工程款分別為459,876元及194,948元，完全不在兩造 合約的施工項目中，何以原告能向被告請款？
⑹請鈞院向華南銀行東台南分行調取96年間，被告向該行 抵押貸款，該行辦理估價時，所拍攝的照片。說明：原 告於96年7、8月才替被告拿到使用執照，被告就以該幢 僅拿到使用執照，尚無法使用之廠房，連同廠房所坐落 之土地，向華南銀行東台南分行抵押借款，該行有拍照 估價，這些照片就是原告第一期工程施作程度的證明。 ⒏原告固有完成第一期工程（替被告取得使用執照），然原 告所完成的，是一個充滿瑕疵的第一期工程，而原告施工 之瑕疵，包括排水溝及圍牆完全沒做、鋁門窗只有挖洞沒 有安裝，四扇鐵捲門兩扇沒有做，兩扇沒有完工等，而依 營建法規，建管單位，只要結構及施工有按照建照的圖說 ，即使完全沒有裝潢、門窗完全沒有安裝，也必須發給使
用執照，被告當時為了趕快作二期工程，完成廠房，開始 生產，同時也認為一期工程的瑕疵在二期工程進行中原告 都會修補，所以沒等原告就一期工程的瑕疵修補完成，就 先急著催原告先替被告申領使用執照，但總不能因為使用 執照已經發給，就因此免除原告的瑕疵修補及損害賠償之 責任。
⒐並聲明：
⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
⑶如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。三、反訴部分：
（一）反訴原告主張：
⒈反訴原告已支付反訴被告陳寶田4,646,225元，餘款為3,6 53,775元，因反訴被告於完成第一期工程之後即不再進場 施作，致反訴原告於96年11月13日發函予反訴被告陳寶田 解除第二期之工程合約，已如前述。反訴原告發函解約後 ，馬上將第二期工程另行發包與其他廠商，總計支出5,20 3,286元，超出反訴被告陳寶田尚未領取3,653,775元達1, 549,511元。
⒉反訴被告不肯進場的原因非常明顯，因伊若要完成第二期 工程，需再支出520萬元左右，但他只剩365萬多元之工程 款可以請領，所以反訴被告是因為不甘虧損才不肯進場的 ，然依合約之精神，既承諾以一定之價格完成某項工作， 法律上實不許其以錯估成本導致虧損為理由而可任意不履 行契約。況反訴被告在解約之前，延宕二百天不進場施工 ，又不明確向反訴原告表明放棄工程，以便反訴原告可以 早日找到別家廠商進場施工，因此反訴原告自得依約請求 逾期罰款。
⒊反訴被告一再主張反訴原告付款遲延，請反訴被告提出其 有於何年何月之月底開立請款書向反訴原告估驗請款，反 訴原告不予簽認或簽認後反訴被告開立發票，反訴原告不 於次月二十日前付款之證據。
⒋按給付有確定之期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責 任。」、「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而 生之損害」民法第229條第1項及同法第231條第1項分別定 有明文。本件反訴被告應賠償之損害即反訴原告另行發包 後超出原合約之部分即1,549,511元。 ⒌另合約第八條規定：「乙方若未依期完工，每逾一日應罰 未完工程款千分之一作為賠償」，本件反訴原告自96年4 月26日起算至96年11月13日反訴原告解約止，計201日，
未完工程款為3,653,775元，則反訴被告應賠反訴原告735 ,204 元【3,653,7750.001201＝735,204】。 ⒍兩項合計，反訴被告共應給付反訴原告2,284,715元。 ⒎並聲明：
⑴反訴被告應給付反訴原告2,456,716元，暨自反訴起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之 利息。
⑵反訴費用由反訴被告負擔。
⑶反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
（二）反訴被告則以：
⒈反訴原告96年11月13日發函解除第二期之工程合約，反訴 被告認為解除契約為無理由，反訴原告對於工程之承攬契 約，因反訴被告已施作部分工程，反訴原告僅得終止契約 而不得解除契約。
⒉反訴原告對於兩造間之工程契約，既已主張解除，則解除 契約後，反訴原告另與第三人成立之工程合約，不論工作 內容或金額多少均與反訴被告無關，否則如果反訴原告與 第三人簽立之金額為2000萬元，難道要反訴被告負擔2000 萬元。
⒊反訴原告主張反訴被告有逾期完工， 逾期201日，此一事 實反訴被告否認，反訴被告並無逾期完工，反而是反訴原 告付款遲延及反訴原告自己追加工程，影響工程之進度， 焉可歸責於反訴被告。
⒋並聲明：
⑴反訴駁回。
⑵反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
⑶如為反訴被告不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假 執行。
四、得心證之理由：
（一）本訴部分：
㈠原告主張兩造曾簽訂系爭工程合約書，由原告承攬施作被 告廠房之新建工程（一、二期工程），合約約定承包總價 為830萬元（不含5％稅金）之事實，為兩造所不爭，復有 系爭工程合約書附卷為證，堪信為真實。
㈡原告復主張系爭工程總價為830萬元， 按約定之工程進度 分次請領。第一期工程已經完成，而第二期工程已完成部 分工程，總計原告 得請領金額為7,204,716元，又被告應 負擔之發票款38,319元， 應返還原告，總計7,243,035元 ，然被告僅僅支付4,089,225元，被告尚積欠原告3,153,8 10元未清償等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，經
查：
⒈被告雖辯稱原告給付遲延，被告解約應屬合法云云；惟 為原告所否認，並主張係被告給付遲延，依合約書第八 條，被告不但要給付違約金，原告亦得暫停工程之進行 等語，查：
⑴按承攬契約，在工作未完成前， 依民法第511條之規 定，定作人固得隨時終止契約， 但除有民法第494條 、第502條第2項、 第503條所定情形或契約另有特別 訂定外，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約 ，則承攬人已耗費勞力、時間與鉅額資金，無法求償 ，對承攬人甚為不利，且非衡平之道。關於可歸責於 承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成者，除以 工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，依民 法第502條第2項之反面解釋，定作人不得解除契約。 一般情形，期限本非契約要素，故定作人得解除契約 者，限於客觀性質上為期限利益行為，且經當事人約 定承攬人須於特定期限完成或交付者，始有適用（最 高法院89年度台上字第2506號判決意旨參照）。 ⑵兩造之系爭工程合約書性質上屬承攬契約，且承攬契 約亦有效成立，被告復未舉證證明系爭工程有於特定 期限完成或交付為兩造間承攬契約之要素，或客觀性 質上為期限利益行為，且系爭合約書僅載及「建照預 訂日期為95年10月20日拿到，則完工（全部工程）日 期為96年2月28日必需完成，如建照延遲 則總工程完 工日期順延之」，況被告亦自承於95年12月14日已取 得建照，則被告空言抗辯原告已停工五個多月，被告 乃於96年11月13日以臺南安定郵局第76號存證信函向 原告表示解除兩造承攬契約，並經原告收受，故兩造 間之承攬契約已經被告解除云云，固有原告提出之存 證信函影本1件為證， 然參諸前揭法條規定，被告解 除兩造間之承攬契約云云，實屬無據。是被告此部分 抗辯兩造系爭契約已解除云云，不足採信。
⒉按承攬報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於 工作完成時給付之，民法第505條第1項亦有明文，故原 告自得請求被告給付原告已完成工作之報酬。本件原告 主張已完成系爭工程，而被告尚積欠系爭工程款等情， 業據提出款項帳單為憑；然為被告所否認，並以原告提 出之款項帳單，係原告自行製作，其上並無被告之簽章 ，又未依約開立統一發票向被告請款，不能證明其所作 之工程已可請求7,243,035元云云，資為抗辯。經查：
⑴臺灣省建築師公會就系爭工程建造費用鑑定概算之結 果為10,101,821元 （包含①建築工程9,080,583元、 ②工程管理費540,199元及③加值稅481,039元，參卷 附該會98年11月24日台建師鑑字第97092字第3653 － 4號函附鑑定報告書），顯已超過原告所列系爭工程 之總金額。是原告上開主張，尚非無據。
⑵就上開鑑價結果，被告雖辯稱鑑價報告所列之項目中 ，有許多其實不是原告施作的云云；惟據證人（即鑑 價報告之鑑定人）丙○○○○○到庭證稱：「由原告 提供的照片完成內容及被告使用執照內容，至現場估 算，我是依現況鑑定，並未歸納何者為何人施工」等 語（見本院99年5月20日言詞辯論筆錄），暨證人（ 即被告自承其另找人所作第二期工程之第三人）蕭有 池到庭證稱：「（法官問：提示原告款項帳單所列項 目，證人是否有施作？）沒有動過結構工程，只有鋼 構工程。這些項目我們應該都沒有施作」等語（見本 院99年5月20日言詞辯論筆錄）； 而依上開二位證人 證詞反面推之，鑑價報告既係依目前實際情況估算已 施作之部分，若非第三人戊○○所施作，應認確係由 原告所施作無誤（原告已於99年4月7日準備書狀內陳 明鑑價報告內容所載之四樘電動鐵捲門，有二樘非其 所施作，亦已扣除其未施作之二樘電動鐵捲門、假設 工程及工程管理費），是被告此部分抗辯，尚難憑採 。況縱認被告所辯屬實，將鑑價報告所估算之系爭工 程建造費用扣除被告所指非原告所施作部分，仍高出 原告所請求之金額。準此，原告主張被告積欠其系爭 工程款項乙情，堪信為真實。
⑶至於被告辯稱其於96年4月19日已交付62萬元予第三 人丁○○，且於付款當日已致電予原告確認，始將上 開款項匯入丁○○之戶頭，應算入原告已收受之工程 款云云；惟為原告所否認，並以被告當天並沒有打電 話給原告，是第二天被告法定代理人才到工地說他匯 了102萬給丁○○，但這不能算工程款，工程款一定 要匯入原告戶頭等語，資為抗辯。經查：證人丁○○ 雖到庭證稱：「就此案子我與陳寶田是合夥關係，我 負責土木部分，我有向被告收62萬元」、「（法官問 ：62萬元為什麼被告要匯給你？）我沒有聽他們的電 話內容，隱約聽到『事情遇到了就要處理』，但是內 容我不太清楚，也沒有再說什麼，我給何董（即被告 法定代理人甲○○）中華銀行帳號，何董就匯到銀行
了」，然依證人之上開證述，僅能證明丁○○確有收 受系爭62萬元而已，並無法證明原告有同意將系爭款 項匯入第三人丁○○之帳戶，並用以支付系爭工程款 項之事實，實難執此為有利於被告之認定。則被告此 部分抗辯，尚難憑採。
⑷綜上，原告請求被告給付3,153,810元（計算式：工程 款7,204,7 16元＋發票款38,319元－被告已支付4,089, 225元＝3,1 53,810元），及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理 由，應予准許。
（二）反訴部分：
反訴原告主張反訴被告應給付其另行發包予其他廠商所支 出超出反訴被告 尚未領取款項部分之損害1,549,511元及 賠償因未依期完工應罰之款項735,204元，共計2,284,715 元等情，為反訴被告所否認，並以前揭情詞置辯，經查： ㈠按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成， 或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報 酬或請求賠償因遲延而生之損害，民法第502條第1項定有 明文，又系爭工程合約書第8條第1、2項亦分別規定：「 除天災，地變等人力所不可抗拒之因素外，乙方若未依期 完工，每逾壹日應罰未完工工程款千分之一做為賠償，此 項罰款甲方得自乙方未領工程款項中扣除，乙方不得異議 ，但若工程內容變更，造成工程追加或工程可能之小瑕疵 ，則不列入工期計算。」、「甲方如未如期給付各期工程 款，乙方得請求甲方支付付款違約金，每逾一日以總工程 款千分之一作為賠償，且乙方得暫停工程之進行，俟甲方 給付前款完畢再續行之，此停工日不得計入工程期限內計 算。」；是如發生前開之情事，反訴原告始得罰反訴被告 未完工工程款千分之一做為賠償，或自反訴被告未領工程 款項中扣除等；惟若反訴原告未如期給付各期工程款，反 訴被告則得請求支付付款違約金，亦得暫停工程之進行， 俟反訴原告給付前款完畢再為續行。
㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任，民事訴訟法第277條前段訂有明文。 本件反訴原告主 張因反訴被告未施作第二期工程，影響進度，且為此另行 發包與其他廠商， 總計支付5,203,286元，故請求返還上 開費用一節，固提出開銷明細表、轉帳傳票、領款簽收單 、環統混凝土統一發票、益良鋼鐵公司統一發票、福鑫鋼 鐵公司統一發票及存摺明細等件為憑（見本案卷第56至97 頁），是反訴原告主張其有額外支出上開費用之情事，固
堪信為真實。惟依系爭工程合約書第8條第1項所載，須反 訴被告不依照合約規定期限完工，始得予以罰款。按之前 揭法條規定，反訴原告對於反訴被告是否有不依照合約規 定期限完成工作，即其未依該工程期限表完成工作乙節負 舉證之責。經查，原告所提出之證據當中，僅見原告另行 發包其他廠商所支付款項之相關文件，對於前揭應負舉證 之事實，迄未見其舉證以實其說，況系爭工程合約書亦未 規定反訴原告可以依此請求其額外支付之費用，依前開說 明，尚難得以認定反訴被告有何不依合約規定期限完成之 情事。是反訴原告主張 反訴被告因此需負擔1,549,511元 云云，難認有據。再者，觀系爭工程合約書第8條第2項規 定，反訴原告既未如期給付反訴被告各期工程款在先，業 如本訴所陳，反訴被告自得依約暫停工程之進行，是反訴 原告主張反訴被告 應賠償未依期完工之罰款735,204元云 云，亦屬無據。
㈢綜上所述，反訴原告依民法第229條第1項、第231條第1項 及系爭合約書第8條規定 請求反訴被告給付其另行發包予 其他廠商所支出超出反訴被告尚未領取款項部分之損害共 1,549,511元及賠償因反訴被告未依期完工之罰款735,204 元等情，均無理由，不應准許。
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