偽造文書等
臺灣臺南地方法院(刑事),易字,99年度,422號
TNDM,99,易,422,20100722,2

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度易字第422號
公　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被　　　告　丁○○
　　　　　　乙○○
共　　　同
選任辯護人　王建強律師
　　　　　　陳欣怡律師
上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵續字
第130號），本院判決如下：
主 文
丁○○、乙○○共同明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，各處有期徒刑伍月，如易科罰金，各以新臺幣壹仟元折算壹日。各緩刑貳年，緩刑期間各付保護管束，並各應於本判決確定之日起壹年內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務。 事 實
一、丁○○、乙○○二人為夫妻，婚姻關係仍存續中，丁○○於 民國八十六年三月二十八日簽發票面金額新臺幣（下同）八 百九十四萬元、到期日八十六年十一月八日之本票一紙予中 租迪合股份有限公司（下稱中租公司），詎屆期丁○○等發 票人僅支付部分票款，尚餘四百五十四萬元未清償，經中租 公司向本院聲請發九十六年度促字第三五二九九號支付命令 （債務人丁○○、謝丙南）確定後，以該支付命令向本院聲 請八十九年度執字第一三七六五號強制執行程序，並以丁○ ○無可供執行之財產為由，聲請本院於八十九年七月二十四 日發給八十九南院鵬執公字第一三七六五號債權憑證；後於 本院九十三年度執字第二六八八０號強制執行程序中（債權 人高雄銀行股份有限公司、債務人謝丙南），中租公司以上 開債權憑證為執行名義聲請併案執行，經執行謝丙南之財產 受償七萬四百零八元後，經本院發給中租公司南院慶九三執 方字第二六八八０號債權憑證；嗣後中租公司再於九十六年 二月五日以本院南院慶九三執方字第二六八八０號債權憑證 為執行名義，向本院聲請九十六年度執字第一０一九六號強 制執行程序，並聲請對丁○○所有坐落臺南市○區○○段二 二一、二二一之二一地號二筆土地（下稱系爭土地）實施強 制執行，於九十六年十一月十三日因無人應買而流標，致強 制程序部分終結，中租公司取回原債權憑證，仍隨時得對丁 ○○所有之財產聲請強制執行。詎丁○○與乙○○二人均明 知上開債務未清償完畢，為避免丁○○所有系爭土地遭強制



執行，竟於將受強制執行之際，共同意圖損壞債權人中租公 司之上開債權及使公務員登載不實事項於職務上所掌之公文 書之犯意聯絡，明知其二人間就系爭土地並無買賣之真意， 竟佯以其二人業於九十六年十一月二十日訂立買賣契約為由 ，並委請不知情之成年代書甲○○，於九十六年十一月二十 六日以買賣為由，辦理移轉登記予乙○○，以此方式處分其 財產，並致使該管公務員於九十六年十一月二十六日將前開 不實之買賣事項，登載於職務上所掌管之土地登記申請書及 土地登記謄本等公文書上，足生損害於中租公司及臺南市東 南地政事務所對土地管理暨登記之正確性。嗣因中租公司欲 再聲請強制執行而發覺上情。
二、案經中租迪合股份有限公司告訴臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查告訴 代理人丙○○於警詢及偵查中之指訴為審判外之陳述而屬傳 聞證據，及公訴人於偵、審中提出之各項具傳聞性質之證據 資料，公訴人、被告及其選任辯護人於本院審判程序中對於 前述告訴代理人丙○○於警詢及偵查中之指訴及其他本判決 引用之相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示無意 見同意作為證據，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本 院審酌上開各項證據資料作成之情況，核無違法取證或其他 瑕疪，且為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認為 以之作為證據為適當，上開告訴代理人丙○○於審判外之陳 述及其他本判決引用之相關證據資料，自得採為證據，合先 敘明。
二、又按刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項雖規定，被告以 外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況 者外，得為證據。惟該被告以外之人（含共同被告、共犯、 被害人、證人等），於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上 仍屬傳聞證據（即審判外之陳述），然因檢察官依法有訊問 被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而檢察 官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定 ，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而



規定除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法 第一百五十九條之一立法理由）。故被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，既已依法具結，即有證據能力。經查 ，證人即代書甲○○於偵查中向檢察官所為之陳述，係就待 證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實所為之陳述，即居 於證人之地位，依第一百八十六條第一項規定命其具結，使 證人知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，該 供述證據即具證據能力，而檢察官於偵查中既已踐行人證之 法定訊問程式，揆諸前揭規定，證人甲○○於偵查中具結向 檢察官所為之陳述，即得作為證據。
三、按刑法第三百五十六條之罪，須告訴乃論；告訴乃論之罪， 其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內為之 ，刑法第三百五十八條及刑事訴訟法第二百三十七條第一項 分別定有明文。次按刑事訴訟法規定告訴乃論之罪，應自知 悉犯人之時起，於六個月內為之，所稱知悉，係指確知犯人 之犯罪行為而言，如初意疑其有此犯行，而未得確實證據， 及發見確實證據，始行告訴，則不得以告訴人前此之遲疑， 未經申告，遂謂告訴為逾越法定期間；所謂之「知悉犯人」 係指得為告訴人之人確知犯人之犯罪行為而言，以其主觀為 標準，且其知悉必須達於確信之程度，故若事涉曖昧，雖有 懷疑未得實證，因而遲疑未告，其告訴期間並不進行（最高 法院二十八年上字第九一九號判例、七十一年度台上字第六 五九０號判決意旨參照）。查本件被告二人之犯罪時間為九 十六年十一月二十六日，而告訴人中租公司係於九十七年六 月十二日始具刑事告訴狀向臺灣臺南地方法院檢察署提起本 件損害債權罪之告訴，有系爭土地之土地登記第二類謄本二 紙及刑事告訴狀一份附卷（詳臺灣臺南地方法院檢察署九十 七年度他字第一七四四號偵查卷第一頁至第四頁、第十五頁 、第十六頁）可稽，自犯罪時間起算至中租公司提起刑事告 訴固已逾六個月，然依前揭說明，上開告訴期間，係指告訴 人確知犯人之犯罪行為而言，並以其主觀為標準，且其知悉 必須達於確信之程度，是縱認卷內中租公司所寄發與被告二 人之郵局存證信函已達上開知悉犯人之程度，然該存證信函 係九十七年三月二十五日所寄發，有該郵局存證信函一份附 卷（詳上開偵查卷第十二頁、第十三頁）足參，迄中租公司 於九十七年六月十二日提起本件損害債權罪之告訴顯未逾六 個月之告訴期間，又無其他證據足以證明中租公司於九十七 年六月十二日提起本件損害債權罪告訴前之六個月，即於九 十六年十二月十二日前即已知悉本件損害債權罪之犯人，自 難認中租公司提起本件損害債權罪之告訴已逾六個月的告訴



期間，是被告辯稱本件就損害債權罪部分，似已罹於告訴期 間云云，尚無可採。
貳、實體部分：
一、訊據被告丁○○、乙○○二人固不否認被告丁○○曾簽立上 開本票，詎屆期被告丁○○等發票人僅支付部分票款，尚餘 四百五十四萬元未清償，經告訴人中租公司向本院聲請發九 十六年度促字第三五二九九號支付命令（債務人丁○○、謝 丙南）確定後，並先後聲請前揭強制執行程序，其中本院九 十六年度執字第一０一九六號強制執行程序，並聲請對被告 丁○○所有系爭土地實施強制執行，嗣於九十六年十一月十 三日因無人應買而流標，及坦承委請代書甲○○於九十六年 十一月二十六日以買賣為登記原因，將系爭土地由被告丁○ ○名下移轉登記至被告乙○○名下等情，惟矢口否認有何損 害債權及使公務員登載不實之犯行，並均辯稱：㈠、被告乙 ○○雖平時即會匯款入被告丁○○之帳戶，以供丁○○支票 資金調度，本件被告等主張乙○○於九十六年十一月二十日 、九十六年十二月五日、九十六年十二月十七日分別匯款四 十一萬五千元、三十萬元、四十八萬八千三百元給丁○○， 作為支付該系爭土地之價款，縱使丁○○係作為所簽發支票 兌現之用，亦難認為非無買賣對價之關係。又系爭土地之公 告現值雖達四百九十五萬元，但因屬道路用地，只能等政府 徵收，沒有市場行情，此從鈞院民事執行處於九十六年十一 月十三日拍賣之底價一百七十七萬九千元仍無人應買而流標 可資證明，故被告乙○○以一百二十萬三千三百元價購，亦 屬相當。尤以目前中央政府係每年撥付各縣市政府有限之款 項，依既成道路公告現值之百分十五標賣，更可知既成道路 根本無人願意承買。準此，被告二人既有買賣之對價關係存 在，即難認有使公務員登載不實。㈡、被告丁○○先前受雇 於允建營造股份有限公司公司，係因擔保允建營造股份有限 公司公司向中租公司之借款，才與其他人共同簽發八百九十 四萬元之本票，因時日已久，被告丁○○已不復記憶，且丁 ○○先前曾以ＶＫ－２３２６號自小客車設定動產抵押作為 擔保，並於八十八年間清償二十五萬至三十萬元，由中租公 司塗銷動產擔保登記並出具動產抵押拋棄證明書，從此，丁 ○○在主觀上乃認為其為公司擔保之債務業已全部償還。中 租公司雖曾以八十九年執字一三七六五號、九十三年執方字 二六八八０號、九十五年執簡一二五二九號對丁○○執行無 結果換發債權憑證，惟丁○○均因未獲通知而毫不知情。倘 若丁○○明知尚有債務未清償，豈有可能在九十五年十月間 接受母親將該系爭土地以贈與方式登記在自己名下，造成中



租公司有執行查封之機會？故從時間觀之，殊難認被告在主 觀上有毀損債權之犯意。至於被告乙○○，在九十七年三月 間中租公司寄存證信函前，根本不知丁○○仍積欠中租公司 債務未償還，且卷內亦無具體證據可證明其與丁○○有毀損 債權之犯意聯絡。㈢、所謂「將受強制執行之際」乃指債務 人所負債務，經債權人取得強制執行名義後，強制執行程序 尚未終結之期間，若在債權人取得執行名義之前，或在強制 執行程序終結後，縱令債務人有移轉處分其財產之行為，不 得以本罪論處（最高法院五十五年台非字第一一八號、五十 八年臺上字第一八一二號、八十六年台非字第三二七號刑事 判決、褚劍鴻先生著刑法分則釋論下冊第一三０五頁參照） 。本件中租公司對於被告丁○○之執行程序，經多次拍賣系 爭土地仍流標後，鈞院於九十六年十一月十三日以南院雅九 六執簡一０一九六號函說明二載稱：「本案業經強制執行法 第九十五條第二項規定，視為撤回」，由本院將債權憑證發 還告訴人。依張登科先生所著強制執行法第一三六、一三七 頁見解，因強制執行無效果發給債權憑證，亦屬執行程序終 結之原因。基上，被告丁○○於執行程序終結，本院發函通 知地政機關及丁○○塗銷查封登記後，將該系爭土地移轉登 記給被告乙○○，應與損毀債權罪之構成要件不符。㈣本件 系爭土地係道路用地，完全沒有買賣行情，等待徵收亦遙遙 無期，因此經法院多次拍賣均無人應買而流標，在可預見之 將來，即使中租公司再度聲請拍賣，同樣亦將無人應買，在 此情況下，被告丁○○於本院囑託塗銷查封登記後，將系爭 土地以買賣方式移轉登記至被告乙○○名下，客觀上根本不 影響中租公司債權之清償，被告二人即無損害中租公司債權 之意思，自不成罪；另中租公司曾於九十八年四月二十七日 以本院九十八年度執廉字第二五八八二號查封被告丁○○名 下３２９３－ＮＰ號福特七人座旅行車一部，嗣經拍賣獲得 清償約二十四萬元，此亦可證明被告丁○○無毀損債權之犯 意，否則其名下為何仍有汽車可供強制執行？㈤又被告等於 收到債權憑證後，經請教公道法律事務所己○○律師，經己 ○○律師依張登科法官之著作認為本件強制執行程序已經終 結，且被告二人亦信賴法院書記官答稱系爭土地可以塗銷查 封登記並過戶之說法，被告二人在徵詢己○○律師及法院書 記官之法律見解後，認為本件強制執行程序已經終結，在民 法上可以自由處分，而是否構成違法性錯誤且無可避免，應 該以客觀第三人之角度觀之，一般人會信賴律師及法院書記 官之法律見解，是被告二人有正當理由而無法避免不知刑法 第三百五十六條之法律規定，應有刑法第十六條違法性錯誤



規定之適用；又本件買賣登記日期為九十六年十一月二十六 日，告訴人於九十七年六月十二日始提出告訴，是本件就損 害債權罪部分，似已罹於告訴期間云云；再者，刑法第三百 五十六條所規範之犯罪主體是債務人，為純正身分犯，只有 債務人侵害債權人權利之可能，所以被告乙○○縱使成立本 罪，亦應僅論處幫助犯。綜上，請求本院賜與被告二人無罪 之判決云云。經查：
㈠、按刑法第三百五十六條之損害債權罪，以債務人於將受強制 執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分、隱匿其 財產為構成要件。此之所謂「將受強制執行之際」，如債權 人已取得強制執行法第四條各款所定之執行名義、或如業經 受有確定之終局判決、或受有假執行宣示之判決，以及已經 開始執行尚未終結以前（最高法院五十八年度台上字第一八 一二號判決、五十八年度台非字第一一八號判決意旨參照） ，換言之，即指債權人取得執行名義之後，強制執行程序終 結前之期間。又所謂執行程序終結，係指執行名義所載債權 已全部滿足獲償而言，若債務無財產可供強制執行，或雖有 財產經強制執行後所得之數額仍不足清償債務，經命債權人 查報而到期故意不為報告而發給債權憑證，雖強制執行至此 暫告段落，惟執行名義所載債權尚未全部獲償，只能謂部分 終結，而非全部終結（甘添貴著體系刑法各論、二００四年 二月修訂再版、第五三０頁參照）。另若於執行法院發給債 權憑證交債權人收執後，債權人即重新取得強制執行法第四 條第一項第六款之強制執行名義，債務人之財產仍處於隨時 得受強制執行之狀態，亦當與刑法第三百五十六條所謂「債 務人於將受強制執行之際」相當（七十五年十月十五日廳刑 一字第八八五號函覆臺灣高等法院參照），自亦可構成損害 債權罪。
㈡、查本件被告丁○○於八十六年三月二十八日簽發票面金額八 百九十四萬元、到期日八十六年十一月八日之本票一紙予中 租公司，詎屆期丁○○等發票人僅支付部分票款，尚餘四百 五十四萬元未清償，經中租公司向本院聲請發九十六年度促 字第三五二九九號支付命令（債務人丁○○、謝丙南）確定 後，以該支付命令向本院聲請八十九年度執字第一三七六五 號強制執行程序，並以被告丁○○無可供執行之財產為由， 聲請本院於八十九年七月二十四日發給八十九南院鵬執公字 第一三七六五號債權憑證；後於本院九十三年度執字第二六 八八０號強制執行程序中（債權人高雄銀行股份有限公司、 債務人謝丙南），中租公司以上開債權憑證為執行名義聲請 併案執行，經執行謝丙南之財產受償七萬四百零八元後，經



本院發給中租公司南院慶九三執方字第二六八八０號債權憑 證；嗣後中租公司再於九十六年二月五日以本院南院慶九三 執方字第二六八八０號債權憑證為執行名義，向本院聲請九 十六年度執字第一０一九六號強制執行程序，並聲請對被告 丁○○所有系爭土地實施強制執行，於九十六年十一月十三 日因無人應買而流標，致強制程序部分終結，中租公司取回 原債權憑證等情，為被告二人所是認，並有本票及本院南院 慶九三執方字第二六八八０號債權憑證各一紙存卷（詳臺灣 臺南地方法院檢察署九十七年度他字第一七四四號偵查卷第 五頁、第六頁）可憑，並經本院依職權閱本院八十九年度執 字第一三七六五號給付票款強制執行事件、九十三年度執字 第二六八八０號給付借款強制事件及九十六年度執字第一０ 一九六號給付票款強制執行事件案卷查明屬實，揆諸前揭法 律說明，告訴人中租公司於八十九年七月二十四日起經本院 發給債權憑證，即重新取得強制執行法第四條第一項第六款 之執行名義，被告丁○○所有財產即處於隨時得受告訴人強 制執行之狀態，雖本院九十六年度執字第一０一九六號給付 票款強制執行程序，於九十六年十一月十三日因無人應買而 流標，致該強制程序終結，惟執行名義所載債權顯未全部滿 足獲償，強制執行程序只能謂部分終結，而非全部終結，被 告乙○○委請不知情之成年代書甲○○於九十六年十月二十 六日將系爭土地由被告丁○○名下移轉登記至被告乙○○名 下，自仍屬刑法第三百五十六條所謂「將受強制執行之際」 無訛，被告二人辯稱強制執行程序業已終結，被告丁○○將 該系爭土地移轉登記給被告乙○○，應與損害債權罪之構成 要件不符云云，顯有未洽。
㈢、被告乙○○於本院九十九年六月十日審判期日供陳：九十六 年二月五日本院九十六年度執字第一０一九六號強制執行程 序起至同年十一月間伊收到本院九十六年十一月十三日南院 雅九六執簡字第一０一九六號囑託塗銷查封登記書之期間， 均與被告丁○○住在臺南市○區○○街十二巷三十三號住處 ，伊知道該執行程序查封拍賣系爭土地，且執行債權人為中 租公司，另伊有問中租公司之法務丙○○查封拍賣的原因， 丙○○說不是車子的債務，而是丁○○另有簽一張本票擔任 保證人，後來伊有問丁○○，丁○○說當時簽本票時並沒有 看到金額等語（詳本院第五八頁反面、第五九頁正面）；被 告丁○○於本院九十九年六月十日審判期日亦供陳：本院九 十六年度執字第一０一九六號強制執行程序中伊即知道欠中 租公司錢，經伊詢問中租公司之法務丙○○後，丙○○告知 伊不只欠車子的款項，尚有其他欠款未清償等語（詳本院卷



第五九頁反面、第六十頁正面）。依被告二人上開供述，可 知其二人於本院九十六年度執字第一０一九六給付票款強制 執行程序中，即已知悉被告丁○○除其等所供陳被告丁○○ 先前曾以ＶＫ－２３２６號自小客車設定動產抵押擔保對中 租公司之債務外，尚有其他債務，再參以該給付票款強制執 行程序中，被告丁○○確曾收受本院陳述底價通知、九十六 五月二十二日拍賣通知、九十六年六月二十六日拍賣通知、 九十六年七月二十四日拍賣通知、九十六年八月二日拍賣通 知、九十六年十一月十三日拍賣通知及囑託塗銷不動產查封 登記書各一件，此有本院送達證書七紙存卷（詳本院九十六 年度執字第一０一九六號執行卷第五二頁、第七十頁、第八 九頁、第一０七頁、第一二二頁、第一五二頁）足稽，被告 丁○○復經本院核發上開支付命令，載明應與謝丙南連帶給 付中租公司票款四百五十四萬元等情，有本院八十六年度促 字第三五二九九號支付命令及其確定證明書各一份附卷（詳 本院八十九年度執字第一三七六五號給付票款執行卷第十頁 、第十一頁）足憑。基上，足認系爭土地於九十六年十一月 二十六日由被告丁○○名下移轉登記至被告乙○○名下時， 被告二人均已知悉被告丁○○尚積欠中租公司上開本票債務 未完全清償完畢，且在無其他事證可證明被告丁○○尚有其 他可供執行財產之情況下，在系爭土地於九十六年十一月十 三日因無人應買而流標嗣經塗銷查封後，即火速委請不知情 之成年代書甲○○將系爭土地由被告丁○○名下，於九十六 年十一月二十六日以買賣為登記原因移轉登記至被告乙○○ 名下，致中租公司無法再聲請對系爭土地為強制執行程序， 被告二人顯有損害中租公司上開債權之意圖甚明，被告二人 辯稱不知中租公司上開債權存在，其等無損害中租公司債權 之意圖云云，顯係事後圖卸之責，不足採信。
㈣、被告丁○○於九十八年八月十三日偵查中明確供陳：系爭土 地於九十六年十一月二十六日係其贈與給乙○○的等語（詳 臺灣臺南地方法院檢察署九十八年偵續字第一三０號偵查卷 第十三頁）；嗣被告丁○○於九十八年十二月二十三日偵查 中改稱：系爭土地之買賣價款為一百二十萬元，代書辦理系 爭土地移轉登記時買賣價款四百九十五萬元係代書寫的，當 初並沒有特別約定一百二十萬元何時匯款等語（詳前揭偵查 卷第一０四頁）；被告丁○○嗣於本院九十九年六月十日審 判期日雖供陳：系爭土地於九十六年十一月二十六日係因買 賣關係而移轉登記至被告乙○○名下，惟另供陳：系爭土地 本來伊母親就要登記給乙○○，因為乙○○還有其他土地想 要用系爭土地來節稅，所以乙○○在接到本院九十六年十一



月十三日南院雅九六執簡字第一０一九六號囑託塗銷查封登 記書說可以塗銷查封後，才會向伊購買系爭土地，雙方並未 書立買賣契約書，當時雙方約定買賣價金為二百萬元，並分 三期付款等語（詳本院卷第五九頁）。
㈤、被告乙○○於九十八年八月十三日偵查中則供陳：法院寄塗 銷的文書來，伊問法院書記官後說可以塗銷並可以登記，伊 方委託代書去辦理移轉登記，至於是以買賣或贈與為登記原 因伊不知道等語（詳臺灣臺南地方法院檢察署九十八年度偵 續字第一三０號偵查卷第十三頁）；嗣於九十八年十月十三 日偵查中經檢察官質之「為何石代書（按指證人甲○○）說 要以買賣方式過戶？」時，則答稱：「當時我有匯款給我先 生丁○○，我再呈報」等語（詳前揭偵查卷第二二頁）；又 被告乙○○於九十八年十二月二十三日偵查中則又供稱：系 爭土地之買賣價款為一百二十萬元，為何代書辦理系爭土地 移轉登記時買賣價款載稱四百九十五萬元伊不清楚，當初一 百二十萬元是被告丁○○要向伊調錢，伊說沒辦法調，被告 丁○○就說系爭土地給伊，但被告丁○○要那一百二十萬元 ，伊就分三次匯款給被告丁○○，但未特別約定何時匯款等 語（詳前揭偵查卷第一０四頁）；嗣被告乙○○於本院九十 九年六月十日審判期日雖供陳：系爭土地係伊以一百二十萬 元向被告丁○○所購買，係伊收到本院九十六年十一月十三 日南院雅九六執簡字第一０一九六號囑託塗銷查封登記書後 ，打電話問法院書記官，書記官說可以塗銷查封並過戶後， 因伊先生丁○○經濟狀況不好，伊說可以拿一百二十萬元來 幫他，但系爭土地要賣給伊，丁○○就說好，惟其另供陳： 系爭土地之買賣，雙方並未書立買賣契約書，且伊沒有明確 向被告丁○○說要以多少錢購買系爭土地，亦未約定買賣系 爭土地之價金，且完全沒有與被告丁○○談到要以多少價金 購買系爭土地，只說伊有錢就給被告丁○○，丁○○也不在 乎我給他多少錢等語（詳本院卷第五七頁、第五八頁）。㈥、是依被告二人前揭㈣、㈤之供述可知，被告丁○○於偵查中 先謂系爭土地之移轉原因為贈與，而被告乙○○則不知移轉 原因究為買賣或贈與，嗣後被告二人方一致改稱係買賣，前 後所陳已有不一。又被告二人就何以買賣之原因，被告丁○ ○則供稱係因被告乙○○要節稅所以才購買系爭土地，而被 告乙○○則供陳係因被告丁○○經濟狀況不佳，向伊調錢伊 為幫被告丁○○，才拿一百二十萬元給被告丁○○，被告丁 ○○則將系爭土地賣給伊，被告二人所供又屬不合。另就系 爭土地買賣之價金，被告二人前雖一致供述係一百二十萬元 ，惟此與被告提出之三筆匯款資料，金額合計共一百二十萬



三千三百元（詳如後述）不符，復與被告丁○○嗣後於本院 審理時改稱之二百萬元不合，況依前揭被告乙○○供述「伊 沒有明確向被告丁○○說要以多少錢購買系爭土地，亦未約 定買賣系爭土地之價金，且完全沒有與被告丁○○談到要以 多少價金購買系爭土地，只說伊有錢就給被告丁○○，丁○ ○也不在乎我給他多少錢」等語，可見其二人就系爭土地之 買賣價金並無合意。基上，實難認被告二人就系爭土地確有 買賣之真意。
㈦、另被告丁○○、乙○○雖於九十八年十月二十六日具刑事陳 報狀載稱被告乙○○匯款入被告丁○○元大商業銀行府東分 行（下稱元大商銀府東分行）帳戶（0000000000 000000號），用以購買系爭土地之款項共有三筆，即 九十六年十一月二十日金額四十一萬五千元、九十六年十二 月五日金額三十萬元、九十六年十二月十七日金額四十八萬 八千三百元，三筆金額合計共一百二十萬三千三百元，此有 刑事陳報一份及京城銀行匯款委託書（代傳票）三紙附卷（ 詳臺灣臺南地方法院檢察署九十八年度偵續字第一三０號偵 查卷第七九頁至第八一頁）可憑，欲實其二人所辯。惟依被 告丁○○上開帳戶之交易明細表（詳臺灣臺南地方法院檢察 署九十八年度偵續字第一三０號偵查卷第五九頁至第七八頁 ），及經被告丁○○當庭陳稱：上開帳戶為其支票帳戶等語 （詳前揭偵查卷第一０四頁），可知被告乙○○平時即會匯 款入該帳戶，以供被告丁○○之支票資金調度，是以被告乙 ○○匯款後之同日或翌日，必有相等或相近金額轉入被告丁 ○○之上述支票帳戶內供支票兌現，又被告乙○○於九十六 年十一月二十日匯款四十一萬五千元，翌日即有一張金額四 十一萬五千元之支票兌現；同年十二月五日匯款三十萬元， 同日即有一張金額三十萬元之支票兌現；同年十二月十七日 匯入四十八萬八千三百元後，致帳戶餘額為九十九萬一千九 百九十八元，同日即有七張金額共計九十八萬八千五千七百 五十元之支票兌現，從而被告二人提出之三次匯款紀錄，不 但與其二人先前一致供陳之買賣價金一百二十萬元不符，亦 均與被告乙○○先前匯款後即有支票兌現之情狀無異，且被 告乙○○亦供陳九十六年一月至十二月間其未從事任何工作 沒有收入等語（詳本院卷第六十頁反面），是其於九十六年 十一月間應無資力向被告丁○○購買系爭土地，是以被告二 人所提出之上開匯款紀錄，應僅係被告乙○○為丁○○之上 開支票存款帳戶為資金調度，顯非被告乙○○給付被告丁○ ○買賣土地之價金，再參以前揭㈧之說明，益證被告二人辯 稱系爭土地移轉原因係確為買賣關係，顯然無據，而係臨訟



卸責之詞。
㈧、況證人甲○○於九十八年十月十三日偵查中及九十九年七月 八日本院審理中到庭結證：系爭土地於九十六年十一月二十 六日由被告丁○○名下，以買賣為登記原因辦理移轉登記至 被告乙○○名下，係被告乙○○委託伊辦理，且被告乙○○ 證件交付伊辦理過戶登記時，即表示本件為買賣，伊看了資 料發現被告二人係夫妻關係，通常伊對於二親等間之移轉都 會特別注意提醒當事人買賣與贈與關係之不同，最主要是贈 與稅的問題，且伊有告知被告乙○○買賣與贈與關係之不同 ，並向被告乙○○表示如係真贈與而以買賣辦理登記者，可 能會涉及使公務員登載不實罪，惟被告乙○○仍要以買賣為 登記原因辦理過戶等語（詳臺灣臺南地方法院檢察署九十八 年度偵續字第一三０號偵查卷第二一頁；本院卷第八八頁） ，且被告二人對證人甲○○上揭證述並不爭執。依前揭說明 ，被告二人就系爭土地於九十六年十一月二十六日之移轉登 記原因，顯無買賣之真意，其二人為避免被告丁○○所有系 爭土地遭強制執行，竟於將受強制執行之際，推由被告乙○ ○委由不知情之成年代書以買賣為登記原因，將系爭土地由 被告丁○○名下移轉登記至被告乙○○名下，被告乙○○甚 且在證人甲○○告知其等所為可能涉及使公務員登載不實罪 之情況下，仍執意以買賣為登記原因辦理移轉登記，凡此， 均足證被告二人有使公務登載不實之故意甚明。㈨、被告二人雖又另辯稱：系爭土地係道路用地，完全沒有買賣 行情，等待徵收亦遙遙無期，因此經法院多次拍賣均無人應 買而流標，在可預見之將來，即使中租公司再度聲請拍賣， 同樣亦將無人應買，在此情況下，被告丁○○於本院囑託塗 銷查封登記後，將系爭土地以買賣方式移轉登記至被告乙○ ○名下，客觀上不影響中租公司債權之清償，被告二人即無 損害中租公司債權之意思，自不成罪；又被告等於收到債權 憑證後，經請教公道法律事務所己○○律師，經己○○律師 依張登科法官之著作認為本件強制執行程序已經終結，且被 告二人亦信賴法院書記官答稱系爭土地可以塗銷查封登記並 過戶之說法，被告二人在徵詢己○○律師及法院書記官之法 律見解後，認為本件強制執行程序已經終結，在民法上可以 自由處分，而是否構成違法性錯誤且無可避免，應該以客觀 第三人之角度觀之，一般人會信賴律師及法院書記官之法律 見解，是被告二人有正當理由而無法避免不知刑法第三百五 十六條之法律規定，應有刑法第十六條違法性錯誤規定之適 用云云。惟系爭土地於本院九十六年執字第一０一九六給付 票款強制執行程序中，九十六年三月間經鑑價其價值達三百



四十六萬五千元，九十六間之公告土地現值則高達四百九十 五萬元，有冠宏不動產估價師事務所九十六年三月二十三日 第ＰＮ九六０三０００六號函及不動產估價報告書一份及系 爭土地之土地登記第二類謄本附卷（詳本院九十六年度執字 第一０一九六號給付票款強制執行卷第三四頁至第四六頁） 足按，嗣於九十六年十一月十三日雖經減價為一百七十七萬 九千元仍無人應買而流標，惟在無其他事證可證明被告丁○ ○尚有其他可供執行財產之情況下，難謂系爭土地無清償上 開債權之價值或可能，並認被告二人此等移轉登記行為客觀 上不影響對中租公司債權之清償，而得推認被告二人無損害 中租公司債權之意思，否則被告二人何需大費周章詢問律師 、法院書記官，並委請代書將系爭土地由被告丁○○名下移 轉至被告乙○○名下？又被告二人所辯有無上開違法性錯誤 等情，依刑法第十六條之規定，固涉及得否減輕其刑之適用 ，惟本件被告二人除犯刑法第三百五十六條損害債權罪外， 尚觸犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪，乃一行為 觸犯上開各罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定 ，從一重之使公務員登載不實罪處斷，自無庸再審酌刑法第 三百五十六條損害債權罪有無違法性錯誤，而得依刑法第十 六條之規定減輕其刑適用之必要。
㈩、此外，並據告訴代理人丙○○於警詢及偵查中之指訴在卷， 復有臺南市東南地政事務所九十八年十月二十二日東南地所 登字第０九八０００九四九六號函及其檢送之土地登記申請 書、土地所有權買賣契約書、臺南市稅捐稽徵處土地增值稅 免稅證明書（總處）、規費徵收聯單、土地所有權買賣移轉 契約書、丁○○之臺灣省臺南市東南地政事務所印鑑證明、 臺南市東南地政事務所土地所有權狀等件存卷（詳臺灣臺南 地方法院檢察署九十八年度偵續字第一三０號偵查卷第二七 頁、第四四頁至第五五頁）可憑。綜上，被告二人明知被告 丁○○對告訴人中租公司尚有上開本票債務未完全清償完畢 ，且於清償告訴人中租公司債務前，被告丁○○之財產仍為 債權之總擔保，若欲為處分，不得損害告訴人之債權，又明 知被告二人間就系爭土地之移轉登記並無買賣之真意，而仍 以買賣為原因，委由不知情之成年代書甲○○辦理系爭土地 之移轉登記，藉以避免被告丁○○所有系爭土地遭中租公司 聲請強制執行，而損害告訴人中租公司之上開債權，且使地 政人員登載不實於其所掌之公文書，是被告二人損害債權及 使公務員登載不實之不法犯行，均堪予認定。
二、核被告丁○○、乙○○二人所為，均係犯刑法第三百五十六 條之損害債權罪及同法第二百十四條之使公務員登載不實罪



。被告乙○○雖無債務人之身分，惟與被告丁○○即債務人 ，共同實行上揭損害債權之犯行，仍應依刑法第三十一條第 一項前段之規定論以共同正犯，被告乙○○辯稱其非債務人 應無損害債權罪之適用，尚有未洽；另被告丁○○與乙○○ 二人間就前開使公務員登載不實犯行，有犯意聯絡及行為分 擔，亦為共同正犯。被告等利用不知情之成年代書甲○○向 地政事務所辦理夫妻買賣移轉登記而處分系爭不動產，為間 接正犯。被告二人前揭使公務員登載不實之犯行，係為達損 害債權人債權之目的，乃一行為觸犯上開各罪名，為想像競 合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重之使公務員登載不 實罪處斷。爰審酌被告二人明知被告丁○○對中租公司仍有 上開本票債務尚未清償完畢，竟於將受強制執行之際，為避 免被告丁○○所有系爭土地遭查封拍賣，並明知其二人就系 爭土地之移轉登記並無買賣之真意，猶委由不知情之成年代 書甲○○以買賣為登記原因辦理過戶手續之犯罪目的、手段 ，並兼衡其二人之品性、智識程度、生活狀況、犯罪所生之 損害，惟被告二人犯罪後已於九十九年五月二十七日將系爭 土地由被告乙○○名下，移轉登記回被告丁○○名下，有系 爭土地之登記第二類謄本各一份在卷（詳本院卷第四六頁、 第四七頁），已無礙中租公司對被告丁○○所有系爭土地聲