臺灣臺北地方法院民事判決 99年度簡上字第94號
上 訴 人 乙○○○
己○○
兼上列2人
送達代收人 丙○○
上列三人共同
訴訟代理人 黃景安律師
被上訴人 安泰商業銀行股份有限公司
設台北市松山區○○○路○段158號1樓
法定代理人 戊○○ 住同上
訴訟代理人 丁○○ 住台北市○○區○○路3段36號2樓
甲○○ 住同上
上列當事人間清償借款事件，上訴人對於民國98年12月4日本院
臺北簡易庭97年度北簡字第43241號第一審判決提起上訴，經本
院於民國99年7月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人安泰商業銀行股份有限公司法定代理人丁予康 於本院審理期間變更為戊○○，並經其聲明承受訴訟在案， 核與民事訴訟法第170條、第175條承受訴訟之規定相符，自 應予准許。
二、被上訴人起訴主張：
（一）上訴人丙○○（原名郭曼麗）於民國83年1月間邀同其餘 上訴人乙○○○（原名郭蔡碧霞）、己○○向臺北市第七 信用合作社（下稱臺北七信）提出借款申請，經臺北七信 審核後批覆准予核貸新臺幣（下同）50萬元，期間1年， 惟借款到期後，上訴人等無法依約清償，故於84年1月間 由上訴人乙○○○向臺北七信提出陳情書申請展延，並於 84年1月18日由丙○○再次提出借款申請，以便借新還舊 ，經臺北七信審核後同意再予展延1年，該筆款項並於84 年1月24日存入上訴人丙○○於臺北七信城南分社開立之 存款帳戶（帳號00000000000），再由丙○○提領以清償 舊有借款。嗣於84年10月間，因相關借貸戶郭連星案之借 款於11月間即將到期（郭連星係上訴人丙○○之父親及上 訴人乙○○○之配偶），臺北七信為求償之方便，乃要求 上訴人等3人就本案借款簽立發票日為84年10月28日、到 期日為85年1月26日、發票人為上訴人3人之本票1紙（即 系爭本票），以利日後追索。另上訴人乙○○○前於81年
11月6日曾將其所有坐落臺北市○○區○○街47號3樓之房 地（下稱系爭房地）設定最高限額抵押權60萬元予臺北七 信，以擔保上訴人丙○○所借得之系爭款項。詎上訴人於 系爭借款到期後，並未依約清償，雖屢經催討惟尚欠本金 50 萬元及其利息、違約金迄未清償。而被上訴人業於87 年7 月27日概括承受臺北七信之營業、資產及負債。（二）系爭本票並非為訴外人郭連星之借款所簽發，被上訴人係 為陳述上訴人等何以願簽立系爭本票之緣由，乃於原審陳 稱臺北七信之貸款相關戶郭連星之借款即將於84年11月間 到期，故臺北七信要求上訴人等人就本案借款一併簽立系 爭本票，以利日後追索云云，上訴人認為系爭本票乃為郭 連星之借款而簽發之認知，容有誤會。又上訴人乙○○○ 就其所有之系爭房地所設定之抵押權係「最高限額抵押權 」，而並非一般之抵押權，因此81年間上訴人乙○○○設 定之最高限額抵押權既然係用以擔保存續期間(81年11月4 日至111年11月3日)債務人丙○○於臺北七信之借款，自 然已包含本件上訴人丙○○84年間之借款而不需再重新設 定，上訴人所指述之有違反經驗法則，顯乃無據。再者， 系爭陳情書雖為上訴人乙○○○所立，然乙○○○既為上 訴人丙○○借款之連帶保證人，與借款人丙○○負連帶清 償之責任，該未償還借款(83年間)是否展延與其自身自然 有利害關係，因此其以連帶債務人之地位向當時之臺北七 信陳情，亦屬事理之常，更何況乙○○○與丙○○又係母 女關係。
（三）另有關上訴人抗辯系爭存款憑條記載84年1月24日上訴人 丙○○之存款帳號存入50萬元結餘金額為500,143元，然 丙○○於同日自存款帳戶領出之金額503,912元高於上開 結餘金額云云，並欲藉此否認被上訴人有交付系爭借款予 丙○○，惟查上訴人丙○○之前開帳戶於同日另有存入3, 912元，存入後之結存金額為504,055元，上訴人丙○○並 於同日領出503,912元，用以清償其於臺北七信83年間之 未償還借款50萬元及利息3,912元，換言之，上訴人就83 年間之未償還借款50萬元向臺北七信申請展延，臺北七信 當時係以「借新還舊」之方式為之，上訴人辯稱臺北七信 在丙○○未清償借款而要求延緩清償之情形下，不可能核 准貸與50萬元云云，純屬飾詞狡辯，蓋正因為臺北七信同 意上訴人延緩清償之申請，始會於84年1月24日將系爭50 萬元撥入上訴人丙○○之帳戶內，再於上訴人存入應繳利 息3,912元後，收回丙○○於臺北七信當時之未償還借款 。
（四）有關被上訴人所提出之授信約定書及放款印鑑卡，係上訴 人向臺北七信首次辦理放款時所留存，並非上訴人向臺北 七信申請本件借款時所簽立。按一般銀行授信慣例，授信 約定書係記載授信之一般性共通約款，放款印鑑卡係作為 日後授信往來使用印鑑之憑據，此觀授信約定書第10條「 凡持有貴社發給立約人之擔保物收據或保管證或立約人印 鑑，前往貴社請求返還或更換擔保物及有關文件者，均視 為立約人之代理人，貴社得准予返還或更換之」自明。查 系爭本票、陳情書、借款額度申請書及取款憑條，其上所 留存之印文皆與印鑑卡相同，已足以證明上訴人確實向被 上訴人申請系爭借款，而被上訴人亦將系爭借款撥入上訴 人丙○○之存款帳戶內。
（五）另按本院85年度執字第1662號拍賣抵押物強制執行事件之 分配表顯示上訴人乙○○○原所有之系爭房地，拍定金額 計1,189萬元，扣除增值稅1,669,991元後，尚餘10,220,0 09元，再扣除執行費等優先債權計133,653元後，剩餘10, 086,356元，惟當時臺北七信陳報之房貸債權總額10,306, 829元（本金900萬元＋利息1,139,326元＋違約金167,503 元），該筆房貸債權仍有不足受償220,473元，因此姑且 不論臺北七信所陳報之另筆50萬元借款是否為本件系爭借 款，惟臺北七信當時確實均未曾受償。
（六）並聲明：（1）上訴人應連帶給付被上訴人50萬元及自92 年12月9日起至清償日止，按年息10.2%計算之利息，並自 92年12月9日起至清償日止，其逾期6個月以內者，依上開 利率10%，逾期超過6個月者，其超過部分，依上開利率 20%計算之違約金。（2）訴訟費用由上訴人連帶負擔。（ 3 ）願供擔保，請准宣告假執行。
三、上訴人則共同抗辯：
（一）上訴人固於83年1月間提出借款申請，惟臺北七信並未撥 付款項，雖再於84年1月18日提出借款申請，並經被上訴 人提出臺北七信內部之簽呈文件表示准予貸款，惟因上訴 人乙○○○尚欠臺北七信款項未清償，是臺北七信最終仍 未准與貸與，而未核撥款項，故系爭消費借貸關係仍未成 立生效，上訴人並無於84年10月26日向被上訴人借得50萬 元。又上訴人丙○○、乙○○○固有簽發系爭本票，惟此 係為訴外人郭連星之借款關係而簽發，與本件無關，且上 訴人己○○並未與上訴人丙○○、乙○○○等人共同簽發 系爭本票，是系爭本票顯不得作為本件消費借貸關係業已 成立之證據。
（二）按原判決為被上訴人勝訴之判決，未詳查被上訴人前後矛
盾之主張，且有違證據法則及經驗法則，此有下列理由足 資證明：
（1）被上訴人起訴係主張上訴人丙○○於84年10月26日為向被 上訴人借款50萬元，而邀其餘上訴人乙○○○、己○○簽 發系爭本票向被上訴人借款，經上訴人否認簽發系爭本票 向被上訴人借款50萬元後，被上訴人嗣改稱系爭本票係84 年10月間，相關戶郭連星案之借款即將於11月間到期，故 要求上訴人3人一併簽立系爭本票，惟假使系爭本票確係 為郭連星之借款所簽發，何以郭連星未共同簽發，且被上 訴人並未提出郭連星之借款申請書，僅提出由被上訴人自 行製作之放款批覆書等私文書，並不能證明郭連星借到50 萬元之事實，況且其上記載之保證人為上訴人乙○○○與 丙○○，則上訴人己○○並非保證人，何以就系爭本票共 同發票，是系爭本票應無法證明係為郭連星之借款而簽發 ，被上訴人之主張顯非事實。
（2）被上訴人復主張系爭本票係上訴人乙○○○於上訴人丙○ ○向被上訴人借得系爭款項時所共同簽發，惟此項主張顯 與其所主張之上開事實互為矛盾。又被上訴人另稱上訴人 乙○○○於上訴人丙○○借得系爭款項時，除共同簽發系 爭本票外，並願提供其名下所有之系爭房地設定最高限額 60萬元之抵押權，惟查系爭本票係於84年10月26日簽發， 而乙○○○係於81年11月6日為系爭房地之抵押權登記， 則依經驗法則為借款所提供之擔保抵押權之登記日期不可 能在借款之3年前，足證被上訴人就系爭本票借款之事實 ，均無法自圓其說。
（3）又被上訴人另改稱上訴人丙○○係於83年1月間向臺北七 信申請貸款50萬元，並提出借款額度申請書為證，然上開 之借款額度申請書並未記載申請日期，實難以證明係83年 1月間所提出之貸款申請。另被上訴人所提出之放款批覆 書則係被上訴人內部製作之文件，既無上訴人丙○○之貸 款申請書，無法證明丙○○借款之事實。而就被上訴人提 出之取款憑條可知，上訴人丙○○確於84年1月24日自其 存款帳號領取503,912元，但亦不能證明臺北七信交付50 萬元借款之事實，此由存款憑條記載84年1月24日丙○○ 之存款帳號存入50萬元結餘金額為500,143元，然丙○○ 於84年1月24日自存款帳戶領出之金額高於上述結餘金額 可證，是上開取款憑條顯係上訴人丙○○由自己之存款帳 戶領出自己之存款，而並非領到貸款至明。
（4）被上訴人所指上訴人丙○○就83年1月間之借款於清償期 屆滿時無法清償，而由上訴人乙○○○於84年元月間申請
展延，並由丙○○於84年1月18日再次申請借款，經准延1 年等語，亦均屬矛盾而有違經驗法則，若上訴人丙○○確 於清償期屆滿無法清償而需延期，理應由其本人申請延期 ，豈有由上訴人乙○○○代為請求延期之理，又既由乙○ ○○以陳情書代丙○○請求延期清償借款，則應在陳情書 為準否之批示，何必由丙○○再次申請貸款，並經核貸之 必要，且上訴人丙○○於83年1月間之借款既然無法清償 ，臺北七信在丙○○未清償借款而要求延緩清償之情形下 ，按經驗法則應不可能核准貸與50萬元。況且由上訴人乙 ○○○請求延期之陳情書觀之，並無隻字提起係代上訴人 丙○○請求展延借款清償期，據該陳情書內載「本人因生 意週轉關係曾以元月27日付款之貴社支票面額50萬元做擔 保，應收之款項差誤以致無法清償貴社債務估念本人多年 之老客戶請核准另開一張支票償還」等語，可知係上訴人 乙○○○本人因營商週轉之需要於83年1月間向臺北七信 借款50萬元，並簽發到期日為84年1月27日之支票作為清 償借款之擔保，於84年1月27日支票到期兌現清償借款， 而與上訴人丙○○、己○○均無關，更無法證明與系爭本 票有關。
（5）又系爭本票之右下角固有貸款種類「無擔保放款」帳號 00-0000-00，核准帳號碼121之記載，然被上訴人所提出 之3件放款批覆書上均無貸款種類為「無擔保放款」之記 載，其中2份放款批覆書內「科目」係記載「無擔保放款 －副擔保」，僅在訴外人郭連星之放款批覆書上之「科目 」記載「無擔保放款」，但3件放款批覆書均無帳號及核 准號碼之記載，足證上開3件批覆書均與系爭本票無關。 至於支出傳票係被上訴人內部製作之文件，並不能證明上 訴人丙○○收到50萬元借款之事實，且該支出傳票亦無如 原判決所稱載有貸款種類為「無擔保放款」之記載，亦無 核准帳號，且內載起算日為84年1月24日，到期日為84年4 月24日，與被上訴人所提出放款批覆書所載貸放50萬元之 期間為1年，亦即自貸款交付丙○○之日起1年之記載相差 9個月，顯見上開支出傳票與3件批覆書及系爭本票無任何 關連，且無法做為上訴人丙○○收到50萬元之證據。詎原 判決誤解上開陳情書所載，並誤以被上訴人所提出之本票 上記載之貸款放款種類、帳號，與放款批覆書所載種類、 放款支出傳票所載帳號相同，且遽予認定系爭本票係本件 借款於逾期後，上訴人為向被上訴人申請寬緩清償，並表 明將於85年1月26日清償而簽發，即上訴人係基於消費借 貸及保證之意思而向臺北七信借款，應屬無據。
（三）退萬步言，若以被上訴人於原審所主張上訴人乙○○○於 上訴人丙○○向臺北七信借得系爭款項50萬時，願共同簽 發系爭本票，另亦願將其名下所有之系爭房地設定最高限 額抵押權60萬元為擔保，即第10順位抵押權設定登記等情 屬實時，則臺北七信業於85年間就上訴人乙○○○所有上 開房地請求拍賣抵押物，並經本院以85年度民執公字第16 62號拍賣抵押物事件拍賣得款1,189萬元，而臺北七信業 以抵押債權900萬元，連同利息、違約金共計10,306,82 9 元，受分配10,086,356元，尚有220,473元未受償；而上 訴人丙○○之借款50萬元為900萬元總借款內之18分之1， 則丙○○未受償之借款金額應為12,243元。被上訴人之債 權額僅餘12,243元，而非50萬元，則逾12,243元之部分， 被上訴人之請求權應不存在，故被上訴人之請求逾12,243 元之部分，應無理由。
（四）並聲明：（1）原告之訴及假執行聲請均駁回。（2）訴訟 費用由被上訴人負擔。（3）如受不利判決，願供擔保， 請准宣告免為假執行。
四、原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴， 並聲明：原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲 請均駁回；被上訴人則聲明：上訴駁回。
五、得心證之理由：
（一）本件被上訴人於87年7月27日概括承受臺北七信之營業、 資產及負債之事實，業據被上訴人於原審提出被上訴人與 臺北七信合併經營合約書、財政部台財融第87731572 號 函在卷為證，且為上訴人所不爭執，自可信為真實。（二）被上訴人主張與上訴人間存在系爭消費借貸與連帶保證法 律關係，係提出系爭本票、放款額度申請書、83年1月19 日放款批覆書、84年元月陳情書、84年1月18日借款額度 申請書、84年1月20日簽呈、84年1月20日放款批覆書、83 年11月22日放款批覆書、84年1月24日存款憑條、84年1月 24日放款支出傳票、台北市建物登記謄本、84年1月24日 取款憑條、81年9月2日放款印鑑卡（郭曼麗）、81年9月2 日授信約定書（郭曼麗）、81年9月2日放款印鑑卡（郭蔡 碧霞）、81年9月2日授信約定書（郭蔡碧霞）、83年1月 26日放款印鑑卡（己○○）、83年1月26日授信約定書（ 己○○）、本院85年度票字第22427號裁定、民事裁定確 定證明書、強制執行聲請狀（以上均見原審卷）、84年1 月24日存款憑條（見本院卷）為證。上訴人雖否認系爭消 費借貸與連帶保證關係存在之事實，然查，經本院檢視被 上訴人所提出之上述證物：
（1）就被上訴人主張上訴人丙○○於83年1月間向被上訴人貸 款50萬元，嗣於84年1月間上述借款屆期無法清償，上訴 人丙○○再向被上訴人借貸50萬元，而以借新還舊方式清 償83年間借款50萬元之事實，有被上訴人所提出上述借款 申請書（未具日期）、83年1月19日放款批覆書、84年1月 18 日借款額度申請書、84年1月20日簽呈、84年1月20日 放款批覆書為證；而依據上述84年1月20日簽呈內容，係 記載上訴人丙○○83年1月之借款，將於84年1月25日屆期 ，因上訴人丙○○繳息正常，且借款人係臺北七信老客戶 ，臺北七信乃准予緩延期1年，按月繳交利息之情；而銀 行金融機構以借新還舊方式作為貸款延期或展期清償方式 ，乃屬銀行貸放實務上所常見；故上述簽呈所記載之上述 延期清償等語，核與被上訴人所提出83年1月19日、84年1 月20日放款批覆書所示臺北七信曾分別准予上訴人丙○○ 貸款50萬元，兩者放款時間接近1年之情相符；故被上訴 人就其上述舉證所欲證述之事實，乃符銀行借貸放款之常 情。
（2）又被上訴人主張上訴人丙○○所借款50萬元，已經被上訴 人貸放撥款予上訴人丙○○之情，則有被上訴人所提出上 述臺北七信84年1月24日存款憑條（50萬元）、84年1月24 日放款支出傳票（50萬元）、84年1月24日取款憑條（503 ,912元）、84年1月24日存款憑條（3,912元）可據；上述 84年1月24日取款憑條上「郭曼麗」印章之真正，為上訴 人丙○○所不否認，故該取款憑條之真正，自可堪認定； 而依據上述資料，上訴人丙○○既曾於84年1月24日自被 上訴人所撥款予上訴人丙○○之帳號55725號帳戶提款 503,912元，顯見被上訴人主張於84年1月24日曾放款50 萬元，並存入上訴人丙○○55725號帳戶之事實，應為真 實。
（3）另被上訴人所提出之81年9月2日放款印鑑卡（郭曼麗）、 81年9月2日授信約定書（郭曼麗）、81年9月2日放款印鑑 卡（郭蔡碧霞）、81年9月2日授信約定書（郭蔡碧霞）、 83年1月26日放款印鑑卡（己○○）、83年1月26日授信約 定書（己○○）資料，上訴人並不爭執上述印鑑卡、授信 約定書上「郭曼麗」、「郭蔡碧霞」、「己○○」印文之 真正，上述授信約定書、印鑑卡之真正自可確認；而系爭 本票上發票人「郭曼麗」、「郭蔡碧霞」、「己○○」之 印文，與上述授信約定書、印鑑卡上「郭曼麗」、「郭蔡 碧霞」、「己○○」之印文，依據肉眼觀察，乃屬相同， 且上訴人對於系爭本票之真正並不爭執（見本院99年3月
16日準備程序筆錄）；故系爭本票之真正，自亦可確認。 （4）而本院審酌，依據卷附借款額度申請書2份所載，系爭借 款之連帶保證人均載有連帶保證人為郭蔡碧霞、己○○； 又上訴人丙○○、乙○○○前於81年9月2日簽署放款印鑑 卡、授信約定書，上訴人己○○則係83年1月26日簽署放 款印鑑卡及授信約定書，時間上均未逾被上訴人所主張本 件借款之時間，且上訴人己○○所簽屬之授信約定書、放 款印鑑卡，與被上訴人所提出上述放款支出傳票、存款憑 條、取款憑條之時間相近，足見被上訴人主張上訴人丙○ ○為系爭借款之借款人，而上訴人乙○○○、己○○則為 系爭借款之連帶保證人均非屬無據；此外，被上訴人所主 張臺北七信之貸款相關戶郭連星之借款曾於84年11月間到 期，故臺北七信要求上訴人等人就本案借款一併簽立系爭 本票，以利日後追索之事實，有被上訴人於原審提出之83 年11月22日放款批覆書（借款人為郭連星、郭蔡碧霞、郭 曼麗）、台灣士林地方法院84年度執字第5167號強制執行 卷內所附郭連星、郭蔡碧霞、郭曼麗簽發之本票可證，該 本票發票時間為84年11月17日，與系爭本票簽發時間相近 ，堪認上訴人此部份之主張為可信；況且，被上訴人所提 出本件系爭本票，該本票右下角載有帳號00-0000-00，與 上述84年1月24日放款支出傳票上所載科目75、借款人帳 號06829、申請書號01相符，而84年1月24日存款憑條上亦 載有對方帳號000 -0000000，顯示系爭本票應與上述支出 傳票、存款憑條有關；另外，簽發本票者應就本票上所載 金額負一定之法律責任，乃一般人所知之常情，本件上訴 人3人如未曾向被上訴人借款，何以願意簽發系爭本票予 被上訴人；故綜合上情，本院認為被上訴人以上述之證據 ，據此主張系爭本票乃被上訴人丙○○向被上訴人借款， 且以其餘上訴人乙○○○、己○○為連帶保證人之情，自 可信為真實。
（5）另外，本院復審酌系爭本票曾由被上訴人聲請本院以85年 度票字第22427號裁定准為強制執行確定在案，被上訴人 並以該裁定聲請就本院84年度執字第5167號強制執行事件 為參與分配之情，有本院所調閱84年度執字第5437號拍賣 抵押物強制執行卷宗核閱在卷，如上訴人否認曾為借款， 何以並未就該參與分配為聲明異議，而仍容任被上訴人為 強制執行之聲請；故被上訴人否認曾向被上訴人借款50萬 元，並簽發上述本票等語，其抗辯並未可採。
（三）上訴人雖另臺北七信業於85年間就上訴人乙○○○所有系 爭房地請求拍賣抵押物，並經本院以85年度民執公字第16
62號拍賣抵押物事件拍賣得款1,189萬元，而臺北七信業 以抵押債權900萬元，連同利息、違約金共計10,306,829 元，受分配10,086,356元，尚有220,473元未受償；而上 訴人丙○○之借款50萬元為900萬元總借款內之18分之1， 則丙○○未受償之借款金額應為12,243元，故被上訴人之 債權額僅餘12,243元，而非50萬元，則逾12,243元之部分 ，被上訴人之請求權應不存在云云為抗辯。然查： （1）上訴人乙○○○所有臺北市○○區○○街47號3樓之建物 及坐落土地，曾先後設定第一至第十順位之最高限額抵押 權予被上訴人，最高限額抵押權之金額，分別為200萬元 、50萬元、80萬元、20萬元、70萬元、180萬元、120萬元 、360萬元、60萬元、60萬元，而第一、第三至第八順位 抵押權之債務人均為上訴人乙○○○，第二順位最高限額 抵押權債務人為上訴人乙○○○及訴外人郭連星，第九順 位最高限額抵押權之債務人為郭連星，第十順位最高限額 抵押權之債務人為上訴人丙○○之情，有原審卷附上述建 物之登記謄本1份可據。
（2）臺北七信曾於85年間就上訴人乙○○○所有系爭房地請求 拍賣抵押物，並經本院以85年度民執公字第1662號拍賣抵 押物事件拍賣得款1,189萬元，而臺北七信業以抵押債權 900萬元連同利息、違約金共計10,306,829元，受分配10, 086,356元，尚有220,473元未受償之事實，有本院85年度 執公字第1662號85年8月17日分配表1份在卷可證。然依據 台灣士林地方法院84年度執字第5167號拍賣抵押物卷宗內 所附臺北七信曾提出之參與分配債權，共計本金1,000萬 元及利息、違約金，而其依據則為借款人為上訴人乙○○ ○，連帶保證人為上訴人丙○○、訴外人郭連星之900萬 元借據1紙及發票人為訴外人郭連星、上訴人丙○○、乙 ○○○，票面金額為50萬元之本票1紙，另有系爭本票1紙 之事實，有本院所調閱上述卷宗內所附借據、本票可稽； 顯見被上訴人就系爭房地所設定最高限額抵押權所擔保之 債權，計有1,000萬元（分別為900萬元、50萬元、50萬元 ）。
（3）而依據上述，系爭房地所設定最高限額抵押權，其中債務 人為上訴人乙○○○之抵押權最高限額金額合計為1,090 萬元，如果加計第二順位最高限額抵押權（以乙○○○、 郭連星為債務人），則抵押權最高限額金額為1,140萬元 （第一順位至第九順位）；而本院85年度民執公字第1662 號拍賣抵押物事件之分配表所示，其中第一至第十順位之 抵押權擔保債權，共計列有債權金額為本金900萬元及本
金50萬元之債權共計2筆，其中第1筆債權金額本金900萬 元之部分，受償10,086,356元，尚有220,473元未受償， 至於另筆本金50萬元之債權，則全未受償。依據系爭房地 最高限額抵押權之設定次序、最高限額抵押權之擔保金額 、最高限額抵押權之擔保總金額及上述分配表債權金額及 受償情形，足認上述分配表已受分配清償之債權，應係指 借款人為上訴人乙○○○，連帶保證人為上訴人丙○○、 訴外人郭連星之900萬元借據所表彰之債權，而非系爭債 權；又系爭借款債務，依據被上訴人之主張，既係由系爭 房地所設定之第十順位最高限額抵押權所擔保，而上述 900萬元之債權，則有第一至第九順位之最高限額抵押權 為擔保，且該900萬元之借款債權，並未逾越上述第一至 第九順位抵押權所擔保之最高限額總金額，則上述900萬 元之債權，優先於系爭借款債權而受清償，乃為依據抵押 權設定先後次序所為之清償順序，自為法之所許。 （4）故上訴人雖抗辯上述債權900萬元受清償部分，包括系爭 借款，但上訴人之抗辯為被上訴人所否認，且上訴人之抗 辯，亦與上述本院所論述之事實不符，故上訴人之抗辯即 未可採。
（四）而本件被上訴人主張上訴人丙○○向被上訴人借款50萬元 ，並以其餘之上訴人為連帶保證人，且該借款屆期未清償 之事實，既屬可信，從而，被上訴人基於消費借貸及連帶 保證之法律關係，請求上訴人應連帶給付50萬元及自起訴 前5年即92年12月9日起至清償日止按年息百分之10.2計算 之利息，並自92年12月9日起至清償日止，逾期在6個月以 內，按上述利率之百分之10，逾期在6個月以上，按上開 利率百分之20計算之違約金，為有理由，應予准許。原審 為被上訴人部分勝訴之判決，於法並無不合。上訴人上訴 意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁 回其上訴。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於 判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3 項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 99 年 7 月 28 日
民事第五庭 審判長法 官 薛中興
法 官 陳靜茹
法 官 陳杰正
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴
中 華 民 國 99 年 7 月 28 日
書記官 王怡屏
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