臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上重更㈠字第一一號
上訴人 徐金木
即被告
指定辯護人 本院公設辯護人 周君穎
右上訴人因強盜等案件，不服臺灣新竹地方法院八十九年度重訴
字第一六號，中華民國九十年三月十六日第一審判決（起訴案號
：臺灣新竹地方法院檢察署八十九年度偵字第五七四三號、八十
九年度偵緝字第二五一號，原審判決誤載為八十七年偵字第七五
四四號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判
決如左：
主 文
原判決關於強劫而強制性交部分撤銷。
徐金木強盜強制性交，累犯，處有期徒刑拾肆年，褫奪公權拾年。
事 實
一、徐金木曾犯竊盜罪，經臺灣桃園地方法院八十七年易字第三 四九０號判決有期徒刑三月確定，於民國（下同）八十八年 七月三十一日執行完畢，猶不知悔改。徐金木於八十九年十 月七日下午二時三十分許，酒後無故自行啟門侵入新竹縣竹 東鎮○○街○巷○號（門牌號碼詳卷）友人「○○」家中（ 無故侵入住宅部分未經告訴），欲向「○○」借款花用，適 該處當時僅有「○○」之祖母甲女（真實姓名、年籍詳卷， 起訴書稱之為Ｃ１）獨處，徐金木見其隻身在家，年老可欺 ，竟萌為自己不法所有之意圖，基於傷害及強盜強制性交之 犯意，先以拳腳踢打甲女，並摀住甲女口部並挾住其頸部， 使其無法呼救，口稱「給我錢」等語逼令甲女交出財物，甲 女遭其毆打受有左臉、左胸、雙手及背部瘀傷，致不能抗拒 ，而交出隨身所戴之金項鍊，惟徐金木拒絕收受項鍊而要求 甲女交付現金，甲女乃進入房間內取出新台幣（下同）一千 元交予徐金木，徐金木劫得一千元後，旋利用甲女不能抗拒 之情況下，不顧甲女哀求，強行褪去甲女下身所著之褲子， 在房間床沿，以性器進入甲女性器之方式強制甲女性交，事 畢徐金木隨即至竹東鎮不詳處所將劫得之一千元花用罄盡， 惟徐金木於實施強劫時因甲女抗拒，致徐金木所攜帶之項鍊 斷裂而遺留半截於甲女家中。嗣經甲女之家人陪同報警後， 經警方循線於當日晚間十一時許在新竹縣竹東鎮中豐路二段 羅馬大廈中庭內查獲徐金木。
二、案經甲女告訴由新竹縣警察局竹東分局報請臺灣新竹地方法
院檢察署檢察官偵查起訴。（徐金木另於八十九年六月三日 晚間，傷害鄧火坤部分，經本院九十年上重訴字第二０號判 決有期徒刑三月確定）。
理 由
一、上訴人即被告徐金木對於傷害被害人甲女，並對甲女強盜強 制性交部分，業於警訊、偵查、原審、本院前審及本院審理 時迭次自白不諱，被告於警訊時供稱：「由於找Ｃ１（即甲 女）的孫子未果後，座（坐）於客廳內並對Ｃ１施予拳頭毆 打並說我要錢，當時Ｃ１拿項鍊給我，我不要，祇要現金， 隨即Ｃ１進入房間內拿壹仟元給我，後便將Ｃ１褲子脫掉， 將我的陽具插入Ｃ１的陰道內，不斷的抽送約２至３分鐘後 ，便離開現場。」（見偵字第五七四三號卷第六頁），於偵 查時供稱：「（為何打她？）向她要錢，又想要強暴她。」 、「（你何時衝動起來？）我一進去就衝動想要發瀉（洩） 。」（見同上卷字第四十二頁反面、第四十三頁），於原審 審理時供稱：「（是否看見被害人獨自在家，就想搶她的錢 、強暴她？）是的。」、「（是先強暴其祖母或先搶錢？） 是先搶錢。」（見原審卷第三十一頁），於本院前審審理時 供稱：「我進去以為我朋友在家，被害人是我朋友的祖母， 我當時有喝一點酒，我進去時還沒有想到要強姦，我打她就 是要她拿錢給我，我打她時有說『給我錢』，我在拿了錢要 走時，我走了二、三步又回頭，我控制不了，才想要強姦她 ，之間差了二、三分鐘。‧‧‧」（見本院上重訴卷第一二 ０頁），於本院訊問時供稱：「（打她是否在強姦之時，還 是強姦之前？）是在強姦之前打她。」、「（打她的目的是 要什麼？是否要強姦她？）是要向她要錢。」等語（見本院 九十一年四月十六日訊問筆錄），此並經被害人甲女於警訊 、偵查、及本院前審審理時到庭指訴綦詳（見偵字第五七四 三號卷第一頁至第九頁、三八頁至三九頁、本院上重訴卷第 五八頁），被告與甲女二人所述之主要經過情形經核均屬相 互符合。另被告曾與甲女之孫兒「○○」共事，於案發前曾 至竹東鎮員山路向甲女之子借款未果，及案發後在甲女家中 查獲被告所有斷裂之半截項鍊等情，復經被害人甲女之子張 ○基於警訊及本院前審審理時證述在卷（見偵字第五七四三 號卷第十頁、本院上重訴卷第五七頁、五九頁），並有被告 犯案時穿戴之長褲、內衣、帽子、及遺留之半截項鍊扣案可 稽（見偵字第五七四三號卷第三十五頁），再查被害人甲女 於案發後至醫院就診驗傷結果，係「一、遭受性侵害。二、 左臉、左胸、雙手及背部瘀傷。」此有行政院國軍退除役官 兵輔導委員會竹東榮民醫院九十年四月十八日九十竹醫醫字
第○○○○號函所附之病歷摘要及急診病歷影本附卷足憑（ 見本院前審卷第三十六至四十三頁、正本隨卷外放），足認 被告之自白及被害人之指訴均確與事實相符，此外復有被告 遭查獲後之照片八幀可參（見偵字第五七四三號卷第十八頁 至第二十一頁）；又被害人甲女係年逾七旬之老嫗（見卷附 之年籍資料），被告則年富力強，其趁被害人隻身在家之時 ，先起意傷害而以拳腳踢打及摀住口部、挾住頸部等強暴行 為相加，並發生傷害之結果，就客觀上觀察其所施之強暴行 為，顯然被告有傷害之犯意且著手傷害，更且其強暴行為已 達使被害人不能抗拒之程度。
二、被告於本院前審審理時雖另供稱係行搶之後，因控制不了始 臨時起意強姦甲女等語（見本院前審卷第三十一頁、第一二 ０頁），然查被告於偵查中已供稱係為向被害人要錢、又想 要強暴她所以予以毆打，拿了錢之後就又強暴被害人，及一 進去就衝動想要找被害人發洩等語（見偵字第五七四三號卷 第四十二頁反面至四十三頁反面），另參酌被害人亦指稱被 告係在房間內劫得一千元後，隨即在房間內對伊強制性交， 其中並無間斷等情以觀（見本院前審卷第五十八頁），顯然 被告自始即係基於強劫而強制性交之犯意而著手為強暴行為 ，且被告既係在盜所利用同一強暴致使被害人不能抗拒之情 況下當場為強制性交，仍屬強劫而強制性交之結合犯無疑（ 參見最高法院二十二年非字第二一九號判例，及最高法院八 十五年度第二次刑事庭會議決議意旨）。是被告於本院審理 時復辯以伊無搶甲女之錢，是她拿給我的云云，要係避就之 詞委無足採。
三、被告另辯稱當時酒醉，迷迷糊糊而犯案等語；然查被害人甲 女業已指稱被告犯案時雖有酒味，但並沒有很醉等語（見偵 字第五七四三號卷第三十九頁反面，本院前審卷第六十頁） ，再本院前審囑託台北市立療養院就被告行為時之精神狀態 鑑定結果，其結論為「綜合以上所述徐員（即被告）之過去 生活史、疾病史、身體檢查、精神狀態檢查與心理評估結果 ，本院認為徐員係一『酒精濫用』個案。徐員自稱八、九歲 即開始飲酒，會找合得來的朋友一起喝酒，自訴酒後會出現 紊亂、抓人的行為，並且在失業或工作不穩定情形下仍頻頻 飲用酒精，應已達酒精濫用之臨床診斷。徐員除飲酒問題外 ，並無過往精神疾病史，鑑定時亦無明顯精神症狀，注意力 及記憶力皆正常，認知能力與智力功能雖低於常人，但考量 其生活背景及小學肄業之因素，尚難稱徐員已達智能不足之 情形。就犯行時之精神狀態而言，飲酒後，確實可因酒精之 影響而致使人衝動性增高，對於一己「違法性」行為之阻卻
能力降低，然是否因酒精影響而致精神狀態達心神喪失或精 神耗弱，則需檢視犯行中之客觀事證，而無法仰賴飲酒者主 觀之陳述，徐員於犯行前雖自稱有飲酒，但用量及時間均交 代不詳，且自訴為早上九、十點下山，至犯案時下午二點三 十分許，尚能搭朋友的摩托車下山，且走路到友人『○○』 家，並記得向對方拿錢以繼續買酒，因此並無客觀證據顯示 其犯行係受酒精影響而致對外界事務之知覺理會與判斷作用 ，以及自由決定意思之能力，較普通人之平均程度顯然減退 。因此，本院認為徐員犯案時，其精神狀態並無精神耗弱或 心神喪失之情事。」，有該院於九十年十一月十五日出具之 北市○○○○○○○○○○○○○○號函所附之精神鑑定報 告書可稽（見本院前審卷第一０七至一一０頁），故就該鑑 定結果及告訴人甲女所指述之犯案情節綜合判斷，被告犯案 前雖曾飲酒，然顯然未達心神喪失或精神耗弱之程度，被告 辯稱其已酒醉乙節亦無可採。
四、關於被告對甲女強制性交時之處所係在床上或在地板上，以 及被告有無射精部分，被告與甲女所述雖有不同，然查被告 之性器確已進入甲女之性器乙節，業為被告及甲女供述一致 （見偵字第五七四三號卷第八頁、第三十九頁，本院九十一 年四月十六日訊問筆錄），足認被告之強制性交犯行已屬既 遂無疑，且被告於本院前審審理時已供稱係在床沿為強制性 交（見本院前審卷第一二０頁），核與甲女所述相符（見本 院前審卷第五十八頁），堪認被告係在甲女房間床沿對甲女 為強制性交；故而不論被告有無射精，及強制性交之處所係 在床沿或地板上，亦均與全案情節及被告應負之刑責無礙。五、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。六、核被告所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪及強 盜強姦罪（被告傷害被害人甲女部分與被告傷害鄧火坤部分 ，時間相隔四月餘，且被告係於強盜甲女時對甲女傷害，被 告傷害鄧火坤，係因被告找鄧火坤飲酒被拒而起，兩次傷害 犯行，並無何關係，則被告之傷害甲女與傷害鄧火坤二次犯 行間，當非基於概括犯意所為，不屬於連續犯之裁判上一罪 ，被告傷害甲女部分即非被告傷害鄧火坤案件既判力之所及 ）。又被告傷害甲女部分，起訴書事實欄已敘及，雖起訴書 之論罪法條欄未記明被告犯傷害罪之法條，然既經被害人甲 女告訴（見偵字第五七四三號卷第八頁反面），具備訴追條 件，本院自得併予審判；再被告對甲女強盜而強制性交部分 ，起訴書指被告係犯刑法第三百三十二條第二款強盜強姦罪 （九十一年一月三十日修正前，刑法第三百三十二條並無第 二項之規定，於九十一年一月三十日修正時，將原條文第四
款之強盜殺人，單獨列為第一項，其餘列為第二項），原審 認被告係犯懲治盜匪條例業已於九十一年一月三十日廢止， 刑法第三百三十二條關於強盜罪結合犯之規定亦於同日修正 公布，被告行為後之法律已有變更，依刑法第二條第一項之 規定為法律之比較適用，以新修正之刑法第三百三十二條第 二項第二款之規定較有利於被告，應適用九十一年一月三十 日修正刑法第三百三十二條第二項第二款之強盜強制性交罪 處斷（參見最高法院刑事庭庭長會議九十一年二月份決議） ，公訴人認被告係犯修正前刑法第三百三十二條第二款之強 盜強姦罪，因此係法條之修正，自無變更起訴法條之問題。 再被告打傷甲女進而對甲女強盜強制性交部分，被告所犯刑 法第二百七十七條第一項之傷害罪及新刑法第三百三十二條 第二項第二款之強盜而強制性交罪二罪間，有目的方法之牽 連關係，應從一重依新修正刑法第三百三十二條第二項第二 款之強盜強制性交罪處斷。被告曾犯竊盜罪，經臺灣桃園地 方法院八十七年易字第三四九０號案件判處有期徒刑三月確 定，於八十八年七月三十一日執行完畢，有臺灣新竹地方法 院檢察署刑案資料查註紀錄表、及法務部在監在押資料表（ 原審卷第四十九頁）可稽，其於五年內再犯最重本刑為有期 徒刑以上之罪，為累犯，因強盜強制性交罪之最重本刑為死 刑、無期徒刑，依刑法第第六十四條第一項、第六十五條第 一項規定不得加重，僅就有期徒刑部分加重其刑。七、原判決對被告強劫而強制性交罪論罪科刑，固非無見，惟： ⑴犯強盜罪，於實施強暴行為之過程中，如別無傷害之故意 ，僅因拉扯致被害人受有傷害，乃施強暴之當然結果，固不 另論傷害罪；然因強盜非以傷害人之身體為當然之手段，若 具有傷害犯意且發生傷害之結果，自應另負傷害罪責。被告 見被害人隻身在家，年老可欺，先以拳腳踢打甲女，並摀住 甲女口部並挾住其頸部，使其無法呼救，口稱「給我錢」等 語逼令甲女交出財物，甲女遭其毆打受有左臉、左胸、雙手 及背部瘀傷，致不能抗拒，而交付一千元，被告更且對被害 人強制性交，則被告之傷害行為當非所犯強盜罪之當然結果 ，被告自應負傷害罪，且被害人於警訊時已對傷害罪表示告 訴之意（見偵查卷第八頁背面），原判決認被告傷害甲女部 分，係其對甲女實施強暴行為之當然結果，不另論罪，洵有 未當。⑵被告行為後，懲治盜匪條例業已於九十一年一月三 十日廢止，刑法第三百三十二條關於強盜罪結合犯之規定亦 於同日修正公布，被告行為後之法律已有變更，原判決未及 依刑法第二條第一項之規定為法律之比較適用，原判決關於 強劫強盜性交部分即屬無可維持。⑶被告所犯強盜而強制性
交罪部分中，強制性交部分仍屬性侵害犯罪，自有性侵害犯 罪防治法第十六條審判不得公開規定之適用，然依原判決歷 次審判筆錄所載，原審法院在並無該法第十六條但書所定之 例外情形下，均予以公開審判，其踐行之訴訟程序即有違誤 。⑷被害人甲女因被告之強暴行為受有如前述之傷害，原判 決就此部分疏未查證明確，於事實欄詳為記載，致所認定之 犯罪事實未盡周全，亦非允洽。⑸被告所犯之竊盜前案係經 臺灣桃園地方法院判決確定，原判決將之誤為係經臺灣新竹 地方法院判決確定，雖與被告係屬累犯之論斷不生影響，然 仍屬有欠周詳。被告提起上訴，否認強盜，固無可採，惟原 判決關於強劫強制性交部分既有上述可議，自應由本院將原 判決關於強劫強制性交部分撤銷改判，爰審酌被告本身智能 及所受教育不高，智慮淺薄，係因酒後衝動而犯罪，被害人 甲女身心受創甚鉅，被告事後亦未能與被害人和解賠償損害 ，惟被告強盜部分所得財物微少，犯後亦均能坦承犯行，等 一切情狀，量處有期徒刑十四年，且依其所之罪之性質認有 褫奪公權之必要，併予宣告褫奪公權十年。
八、被告因強盜所得之財物一千元已花用罄盡，業據被告供明， 無從宣告沒收或為發還被害人之諭知，併此敘明。九、被告經原審法院囑託行政院衛生署新竹醫院就其強制性交性 侵害部分有無治療必要鑑定結果，結論為「目前並無證據顯 示徐員因性行為異常或受其他精神疾病之影響而有被訴之犯 行，本院認其無接受精神科治療之必要。」，有該醫院八十 九年十二月十八日八九新醫精字第○○○○號函所附之性侵 害案件被告治療必要鑑定報告書在卷可稽（原審卷第十五至 十七頁），故被告並無令入相當處所，施以治療之必要，亦 併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二百七十七條第一項、第四十七條、第五十五條、第三十七條第二項、九十一年一月三十日修正刑法第三百三十二條第二項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 七 日
臺灣高等法院刑事第二十二庭
審判長法 官 許 正 順
法 官 胡 方 新
法 官 林 明 俊
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未
敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蕭 進 忠
中 華 民 國 九十一 年 五 月 八 日
附錄：本判決論罪科刑法條全文
九十一年一月三十日修正刑法第三百三十二條第二項第二款：犯強盜罪而有左列行為之一者，處死刑或無期徒刑或十年以上有期徒刑：
一 放火者。
二 強制性交者。
三 擄人勒贖者。
四 使人受重傷者。
刑法第二百七十七條第一項：
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。