臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上訴字第四九八號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 許晏賓
簡旭成
右上訴人因懲治盜罪條例等案件，不服台灣台北地方法院九十年度重訴緝字第五號，
中華民國九十一年一月二日第一審判決（起訴案號：臺灣警備總司令部七十三年警檢
訴字第○四三號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○意圖為自己不法所有，結夥三人以上，攜帶兇器以強暴致使不能抗拒而取他人之物，處有期徒刑拾年，褫奪公權肆年。
扣案黃色及黑色安全帽各壹頂、白色棉質手套伍雙及切生魚片用之尖刀壹支均沒收。 事 實
一、甲○○為台北縣警察局永和分局警員；蘇湖為台北縣永和市○○路一五一號宏輪 機車行負責人，二人因平日入不敷出，乃於民國七十三年九月中旬，在宏輪機車 行內共同謀議搶劫，再邀約當時任職於台北縣警察局瑞芳分局福隆派出所之警員 林政文參加，並獲林政文同意（蘇湖、林政文均經國防部覆判核准，判處死刑確 定，均已執行槍決）。同月十七日下午七時許，蘇湖、甲○○二人同往台北縣永 和市○○路勝泰機車材料行，購得黃色安全帽乙頂、白色棉質手套五雙備用。甲 ○○即以電話通知林政文，邀約於次（十八）日上午攜帶警用制式手槍前來臺北 。林政文即依約於十八日上午十時許，攜帶於十七日晚間執行勤務時配用，未依 規定繳回之警用左輪制式手槍（槍號：四Ｄ五○六一八）壹枝，與蘇湖、甲○○ 在宏輪機車行會面後，三人共同決定以台北縣三重市彰化銀行北三重埔分行為搶 劫目標。同月十八日上午十一時許，三人先乘坐蘇湖駕駛之二七－一七二一號福 特牌自用小客車前往三重市彰化銀行三重埔分行附近觀察地形，並於返回蘇湖經 營之機車行途中，商妥由林政文持手槍；甲○○持尖刀進入銀行內搶錢，蘇湖負 責在銀行外接應把風。同日下午二時五十分許，林政文頭戴黃色安全帽，手戴白 色棉質手套，攜帶上開警用制式手槍，填裝甲○○交付具殺傷力之子彈六發；甲 ○○亦頭戴蘇湖交付之黑色安全帽、口罩、白色棉質手套、墨鏡一付，背上黃色 旅行袋，內藏切生魚片用之尖刀一支，共乘甲○○於十七日晚所竊取之00－0 0000號機車（此部份犯罪事實已時效完成），前往彰化銀行北三重埔分行。 蘇湖則另駕向不知情之友人陳賢彬借得三○六－一三五號旅行車隨往，並停於銀 行正門左側邊下車把風。甲○○、林政文抵達後，二人即衝入銀行，林政文先向 天花板射擊子彈一發示威，並高喊「不許動！」，甲○○即持切生魚片用之尖刀 一支，跳入銀行櫃檯內，以尖刀抵住該銀行櫃檯主任盧茂泉胸前，同時喝令「站 起來！」，致盧茂泉不能抗拒，任由甲○○二人搶得現款新台幣（下同）十一萬 四千六百五十元及該行帳號四四三九號票額六萬六千四百三十元支票乙張、客戶 羅課所有支票存款送款簿乙本、入金副表三張，裝入所背之旅行袋內。得手後， 因聞警鈴聲大作，甲○○、蘇湖於慌亂間，將切生魚片用之尖刀一支遺留現埸。
二人旋將上開機車、黃、黑色安全帽等物棄置在三重市○○○路一九○巷二號前 ，再僱車前往土城，並購買休閒服二件，運動褲二條、拖鞋二雙換穿後，由林政 文將劫得之財物連同作案之衣褲，攜往宜蘭縣頭城鎮，藏於不知情之友人劉天民 家中。另負責把風之蘇湖，見林政文、甲○○安全逃離現場，即駕車返家，並於 當日晚上九時許，搭乘林全榮之計程車前往宜蘭縣頭城鎮，與林政文約在頭城鎮 濃漁戲院前，向林政文取得六萬零五百元後，將其中三萬元在台北縣警察局永和 分局門前交給甲○○，餘款則歸林政文所有，三人朋分贓款後，均花用一空。嗣 於七十三年十月六日凌晨一時許，經台北縣警察局三重分局警員循線在台北縣永 和市○○路一五一號查獲蘇湖，並於同日凌晨四時許，在宜蘭縣頭城鎮武營里五 十八號查獲林政文。經警扣得蘇湖所有，並供或預備供本件犯罪所用之切生魚片 用之尖刀一支，黃色及黑色安全帽各一頂，白色棉質手套五雙；及林政文佩帶之 警用左輪手槍（槍號：四Ｄ五○六一八）一支；甲○○竊取之白色偉士牌一百五 十西西機車（車號：00－00000號）、搶得之彰化銀行北三重埔分行帳號 四四三九，票額新台幣六萬六千四百三十元支票一張、羅課所有支票存款送款簿 一本、入金副表三張。另於七十三年十月七日十五時許，在宜蘭縣頭城鎮○○路 九十三號劉天民家中搜得甲○○等人行搶穿著之衣褲、鞋子及墨鏡等物。二、案經台北縣警察局三重分局移送台灣警備總司令部偵辦，並經行政院七十三年十 月十六日台七十三法一六七八○號函核定由軍法機關自行審判，奉國防部七十三 年十月十八日（73）度庠字第四○四三號令，指定台灣警備總司令部管轄，經軍 事檢察官偵查起訴，甲○○因逃亡，經該司令部於七十三年十月三十日發布通緝 ，嗣於七十六年七月十五日，因解除戒嚴該司令部無審判權而撤銷通緝，移由原 審法院管轄，並由原審法院於同年月十八日發布通緝，至九十年八月十六日中午 十二時許，經憲兵隊逮捕甲○○解送原審法院審理。 理 由
一、訊據被告即上訴人甲○○就上開與林政文、蘇湖共同持槍搶劫彰化銀行北三重埔 分行，得款十一萬四千六百五十元及支票等物，並將現款朋分花用等犯罪事實， 業於原審及本院調查、審理坦承不諱，核與共犯林政文、蘇湖等二人前在台灣警 備總司令部偵、審中供述情節相符。證人即現場目擊證人即彰化銀行北三重埔分 行櫃檯主任盧茂泉於警訊及台灣警備總司令部偵查中證稱：「七十三年九月十八 日下午二時五十分許，我在銀行大出納櫃檯擔任收付款工作時，突然聽到一聲槍 響，然後見一位持刀、戴黑色安全帽、背黃色旅行袋、戴白手套及口罩的人（指 被告甲○○）跳進櫃檯，先用刀指著我說：站起來。並用刀對著我的胸前，然後 先用左手拿我桌上的現鈔，因為不方便將錢裝入旅行袋口，所以就將刀放在桌上 ，以右手拿錢，左手張開旅行袋口，將錢放入，我想乘機反抗，但是看到站在銀 行門前的人（指林政文），用槍對著我，所以我害怕，不敢妄動，眼看著錢被拿 走。」（見台灣警備總司令部卷第六三至六五頁及內含警訊筆錄）。證人陳振榮 於警訊及台灣警備總司令部偵查中結稱：「七十三年九月十七日下午七時許，蘇 湖和一位操本省口音年青人（經指認照片，確定為甲○○）到我店裡來買一頂黃 色安全帽及五雙白手套。」（見同上卷第五三、四頁、六八至七十頁）。證人陳 賢彬及其妻陳蘇扇於警訊中證稱：「蘇湖曾於七十三年九月十三日十一時至十二
時之間，到我們家借走裕隆牌水藍色一千二百西西旅行車。」（見同上卷第三二 至三五頁），證人林全榮於警訊中證稱：「蘇湖曾於七十三年九月十八日晚上九 時許，僱用我的計程車，前往福隆、頭城、宜蘭等地。」（見同上卷第二六頁） 復有切生魚片用之尖刀一支、警用四Ｄ五○六一八號左輪手槍一枝、黃色及黑色 安全帽各一頂、黃色旅行袋一個，被告與林政文作案時穿著之白色藍條短袖套頭 衫、藍色長褲、咖啡色白領長袖杉、藍條長褲各一件、墨鏡一付、白色布鞋一雙 、及被告等劫得之彰化銀行北三重埔分行帳號四四三九號票額六萬六千四百三十 元支票一張、客戶羅課所有之存款送款簿一本、入金副表三張等扣案可資佐證。 而編號四Ｄ五○六一八號左輪手槍，確為林政文執行職務時所配用之手槍，亦據 林政文供述屬實，且林政文開槍射擊之子彈乙發，彈頭經內政部警政署刑事警察 局鑑定，不排除為該四Ｄ五○六一八號警用手槍所擊發，有該局七十三年十月十 五日刑鑑字第二五一○五號鑑定書附卷可稽（見同上卷第八八頁）。另被告交付 林政文之子彈六顆，既能以左輪手槍擊發，自屬具有殺傷力無疑。足見被告自白 與蘇湖、林政文共同持槍搶刼，確與事實相符。事證明確，被告犯行堪以認定。二、按台灣地區嗣於七十六年七月十五日，因解除戒嚴，非軍人犯結夥搶劫罪，應移 由普通法院審判，不適用陸海空軍刑法，查被告夥同蘇湖、林政文共同持槍搶劫 彰化銀行北三重埔分行，致該行櫃檯主任盧茂泉不能抗拒，而搶得財物，被告所 為，原係犯懲治盜罪條例第五條第一項第一款之普通盜匪罪。惟被告行為後，懲 治盜匪條例業於九十一年一月三十日廢止，另刑法關於強盜罪部分亦於同日修正 公布施行。依立法目的，乃在以修正後之刑法取代上開條例，避免修正前之刑法 發生中間法之效力。依刑法第二條第一項規定（最高法院二十五年上字第二六七 號、二十八年上字第二三九七號、五十一年台上字第二一七九號判例參照），應 就被告行為時有效之懲治盜匪條例與裁判時已修正之刑法強盜罪比較適用，並以 修正後刑法有利於被告，自應適用修正後之刑法論處。核被告此部分所為，係犯 修正後刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪。再被告犯罪後，槍砲彈藥刀械管 制條例亦先後於七十四年一月十八日、七十九年九月十六日、八十五年九月二十 五日、八十六年十一月二十四日、八十九年七月五日、九十年十一月十四日五次 修正公布，比較新舊法，以七十四年一月十八日修正前之舊法較有利於被告，依 刑法第二條第一項但書規定，自應適用最有利於行為人之法律。被告等非法持用 林政文之警用手槍及被告交付之子彈部份，係犯七十四年一月十八日修正公布前 槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可無故持有手槍罪及同條例第十一條 第三項未經許可無故持有彈藥罪（持有彈藥部分已罹於時效，詳如後述）。被告 與蘇湖、林政文等二人間，均有犯意聯絡、行為分擔，皆為共同正犯。所犯加重 強盜罪及未經許可無故持有手槍罪間，有方法結果之牽連犯關係，應從一重以加 重強盜罪論處。
三、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟被告行為後，懲治盜匪條例業於九十一年一 月三十日廢止，另刑法亦於同日修正公布施行。原審未及比較適用，尚有違誤； 次按被告被訴之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項無故持有彈藥罪，業已罹 於時效（理由詳如後述），原判決未予不另為免訴之諭知，亦有未洽。被告上訴 ，指摘原審量刑過重，固無可採。然原判決既有可議，自應由本院撤銷改判。爰
審酌被告身為警員，負有維護社會治安神聖職責，竟罔顧國法尊嚴與職責所在， 於白晝攜械結夥搶劫，嚴重危害社會治安，惡性非輕，及於逃亡十七年，經警緝 獲歸案後，能自白犯行，已見悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並 依其犯罪性質，認有褫奪公權之必要，併宣告褫奪公權四年。四、扣案之切生魚片用之尖刀一支，黃色及黑色安全帽各一頂，白色棉質手套五雙均 係被告犯罪所用或供犯罪預備之物，並屬共犯蘇湖所有，併依法宣告沒收。至扣 案之警用左輪手槍（槍號：四Ｄ五○六一八）一枝、白色偉士牌一百五十西西機 車（車號：00－00000號）一輛、彰化銀行北三重埔分行帳號四四三九， 票額新台幣六萬六千四百三十元支票壹張、羅課所有支票存款送款簿一本、入金 副表參張，均非被告所有；又子彈五發既未扣案，且事隔已十七年，足認業已滅 失，故均不另為沒收之諭知。另七十三年十月七日十五時許，在宜蘭縣頭城鎮○ ○路九十三號劉天民家中搜得之旅行袋、衣褲、鞋子及墨鏡等物，均非直接供犯 罪所用之物，亦不另為沒收之諭知。
五、公訴意旨另以：被告於七十三年九月十七日晚，在不詳地點，竊取白色偉士牌一 百五十西西機車（車牌：00－00000號）一部，並於上開時地行搶時，非 法持有子彈六顆，因認被告另涉有刑法第三百二十條第一項竊盜罪及槍砲彈藥刀 械管制條例第十一條第三項之無故持有彈藥罪嫌，按案件時效已完成者，應諭知 免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第二款定有明文，查被告被訴於七十三年 九月十七日觸犯刑法第三百二十條第一項普通竊盜罪及槍砲彈藥刀械管制條例第 十一條第三項之無故持有彈藥罪，被告因逃匿，經台灣警備總司令部於七十三年 十月三十日發布通緝，嗣於七十六年七月十五日，因解除戒嚴該司令部無審判權 而撤銷通緝，移由原審法院管轄，並由原審法院於同年月十八日發布通緝，致審 判之程序不能繼續，依刑法第八十三條第三項追訴權之時效停止原因繼續存在期 間達於時效期間四分之一者，停止原因視為消滅之規定，並參酌司法院二十九年 院字第一九六三號及大法官會議釋字第一三八號案件於偵查、審判進行中，不發 生時效進行問題之解釋，被告被訴之刑法第三百二十條第一項普通竊盜罪及槍砲 彈藥刀械管制條例第十一條第三項之無故持有彈藥罪（七十四年一月十八日修正 公布前），該二罪之最重本刑分別為五年及三年，追訴權時效期間為十年，加計 追訴權時效停止原因視為消滅之四分之一期間，共為十二年六月，七十三年九月 十七日為被告犯罪行為成立之日，加上十二年六月，再加上自七十三年九月十八 日（即實施偵查之日）起至七十三年十月三十日（即台灣警備總司令部發佈通緝 之日）止，七十六年七月十五日（即台灣警備總司令部撤銷通緝之日）起至七十 六年七月十八日（原審法院發布通緝之日）止，偵查、審判進行不生時效進行期 間之日數，即為時效完成日。則本件被告被訴普通竊盜罪及無故持有彈藥罪之追 訴權時效已於八十六年四月間完成，依照首開說明，本應為被告此部份免訴之諭 知，惟因公訴人認此部份與被告上開有罪部份有牽連犯或想像競合犯之裁判上一 罪關係，爰不另為免訴之諭知。至被告雖否認有竊取機車之行為，惟免訴之程序 判決應優先於有罪、無罪之實體判決，此部分起訴事實，追訴權時效既已完成， 本院自無須再為實體審酌，併此敘明。
六、公訴意旨另以：被告於七十三年九月十八日下午二時五十分許，交付共犯林政文
六發警用教育子彈，供林政文填裝攜帶之警用左輪制式手槍（槍號：四Ｄ五○六 一八），與共犯蘇湖共同強劫台北縣三重市彰化銀行北三重埔分行，因認被告另 犯有戡亂時期貪污治罪條例第四條第一款之侵占公用財物罪嫌。按犯罪事實應依 證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無 罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次 按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積 極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方 法，以為裁判基礎（最高法院二十九年上字第三一０五號及同院四十年臺上字第 八十六號判例參照）。公訴人認被告另犯有戡亂時期貪污治罪條例第四條第一款 之侵占公用財物罪，無非係以共犯林政文、蘇湖之供述為論據。查共犯林政文固 於偵查中供稱：「子彈六發（都是教育彈）由甲○○提供。」、「是在蘇湖店內 廚房旁邊由甲○○當蘇湖面將教育彈六粒取出，然後叫我將槍交給他，幫我裝好 後交還給我。」等語。惟共犯林政文僅泛稱該六粒子彈為教育彈，並未明確指稱 該六粒教育彈為何公務機關所有，復未扣得該等子彈，以供查證。再共犯蘇湖於 偵訊中供稱：「我是在銀行外面準備搶錢時見甲○○將子彈（數目不詳），從褲 袋中取出交給林政文。」「是甲○○去我店裏交給林政文，誰裝上槍我不清楚。 」、「．．．銀行外有看見甲○○交東西給林政文，但不確定為子彈。」等語， 就被告有無交付﹖及於何處交付林政文子彈﹖先後所稱不一，亦不足為被告確有 交付林政文教育彈之佐證。況經原審函詢被告當時任職之台北縣警察局永和分局 與共犯林政文任職之台北縣警察局瑞芳分局福隆派出所在七十三年八、九月間是 否有遺失教育子彈一事？亦經各該分局分別查復並無遺失子彈一事或無此資料， 有各該分局函文在卷為憑（見原審卷第六九頁、七一頁）。則共犯林政文、蘇湖 所供，既不足以認定被告有交付林政文教育彈之犯行，復查無警察機關有遺失或 侵占教育彈之事實。公訴人僅依共犯林政文、蘇湖供述，即認定被告有侵占教育 彈之犯行，要屬速斷，此外復查無證據足認被告確有侵占公用財物之罪行。惟公 訴人認此部分與被告上開有罪部份有牽連犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭 知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，七十四年一月十八日修正公布前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第三項，刑法第三百三十條第一項、第二十八條、第二條第一項、第五十五條、第三十七條第二項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。本案經檢察官陳明光到庭執行職務
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十六 日
臺灣高等法院刑事第十四庭
審判長法 官 陳 祐 輔
法 官 洪 昌 宏
法 官 陳 國 文
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蔡 棟 樑
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十七 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正後刑法第三百三十條第一項
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
刑法第三百二十一條第一項第三、第四款：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。