灣高等法院刑事判決 九十一年度上易字第九О四號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院九十年度易字第七七
一號，中華民國九十一年二月四日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署
九十年度毒偵字第一一六二、一二三九、一四三九、一五○四號）提起上訴，本院判
決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。扣案之安非他命壹包（驗餘淨重壹點壹肆公克）、安非他命伍包（驗餘淨重共叁點壹叁公克）暨含安非他命殘渣之分裝袋叁個及吸管肆支（所含安非他命均量微無法秤重，且與分裝袋、吸管均無法分離）均沒收銷燬之；另扣案之分裝袋壹個（法務部調查局標M-）沒收。
事 實
一、甲○○前有多次違反麻醉藥品管理條例之前科，其中於民國（下同）八十六年間 違反前開管理條例案件，經本院判處有期徒刑八月確定，於八十八年五月九日縮 刑期滿，執行完畢。又因施用第二級毒品安非他命，先後經二次觀察勒戒後，均 認無繼續施用傾向，而由台灣士林地方法院檢察署檢察官分別於八十八年九月二 日、八十八年十一月二十四日，各以八十八年毒偵字第二六六號、八十八年毒偵 字第八五四號為不起訴處分，嗣復施用毒品，經原審法院裁定強制戒治（於八十 九年十二月六日停止戒治，九十年五月二十三日戒治期滿），該次三犯毒品危害 防制條例案件，並經原審法院以八十九年簡字第五七○號判處有期徒刑五月。詎 甲○○經二次觀察勒戒、一次強制戒治後，猶無悔悟，竟另基於施用第二級毒品 安非他命之概括犯意，自九十年六月初某日起至九十年八月二十七日晚上止，在 其台北市○○路○段二五五巷五十弄二五號居處、前開居處附近公廁及其友人位 於台北市內湖區山上之住處，以將第二級毒品安非他命置於吸食器或燈泡內再用 火燒烤使成煙霧狀後以吸管吸取該煙氣之方式，連續多次施用，平均二、三天施 用一次。嗣㈠於九十年六月二十一日晚上十時四十五分，經警在台北市○○區○ ○路二八號方福進住處查獲，並扣得其所有含有安非他命殘渣之分裝袋一個。㈡ 於九十年七月五日下午四時五十五分許，為警在台北市○○區○○街一四０巷四 六號前查獲，並扣得其所有安非他命一包淨重一．一七公克（取０．０三公克鑑 驗已用罄，餘一．一四公克）。㈢於九十年八月二十日下午五時四十分，在台北 市○○路○段二五五巷五十弄二五號其居處查獲，並扣得其所有含安非他命殘渣 之分裝袋二個、含安非他命殘渣之吸管四支及預備用以施用安非他命之分裝袋一 個。㈣於九十年八月二十九日晚上十一時四十分，在台北市○○路○段二五五巷 口查獲，並扣得其所有安非他命五包（總淨重三‧一八公克，每包各取○‧○一 公克化驗，已鑑析用罄，共餘三‧一三公克）。二、案經台北市政府警察局內湖分局先後四次移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵
查起訴。
理 由
一、右揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○先後於原審及本院審理時自白不諱，且 被告先後四次為警查獲所採集之尿液，經送鑑驗亦均呈安非他命陽性反應，有台 北市立療養院煙毒尿液檢驗報告書四紙及法務部調查局檢驗通知書三紙附卷可稽 。又查獲之疑似安非他命之物，及疑似含有安非他命殘渣之吸管及塑膠袋，經送 驗，確係安非他命或含有安非他命殘渣等情，有毒品初步鑑驗報告單一紙、台北 市政府警察局鑑驗通知書二紙及法務部調查局檢驗通知書二紙在卷可稽（見毒偵 字第一一六二號卷第二一頁、毒偵字第一二三九號卷第五二頁、原審卷第三一、 三五、三七頁）。而被告有前述因施用毒品，分經觀察勒戒、強制戒治，嗣經台 灣士林地方法院檢察署檢察官不起訴處分，及經原審法院判處有期徒刑五月部分 ，復有台灣士林地方法院檢察署檢察官八十八年毒偵字第二六六號、八十八年毒 偵字第八五四號不起訴處分書、八十九年毒偵字第一四三四號簡易判決處刑書及 原審法院八十九年簡字第五七○號簡易判決在卷可參（見毒偵字第一一六二號卷 第三五、六四、六六、六七頁），另被告經送強制戒治，於八十九年十二月六日 停止戒治，於九十年五月二十三日戒治期滿，復有人犯查訊表在卷可參。俱見被 告確有三犯施用第二級毒品安非他命犯行後再犯施用第二級毒品安非他命之犯行 無訛，本件事證明確，被告犯行，洵堪認定。
二、查安非他命為毒品危害防制條例所謂之第二級毒品，被告連續施用安非他命，核 係犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪，其施用前後非法持有安 非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪，其多次施用第二級 毒品安非他命犯行，時間緊接，構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連 續犯之規定論以一罪，並加重其刑。被告前有事實欄所述犯罪科刑之執行情形， 此有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一份在卷可稽，其於刑之執行完畢，五 年內再犯有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，依法遞加重其刑。原審據而論科，固 非無見，惟查，被告之前於八十一年、八十三年、八十四年、八十五年、八十六 年即多次違反麻醉藥品管理條例，經台灣士林地方法院及本院分別判處有期徒刑 四月、六月、七月、八月、八月確定並已執行完畢，嗣又經二次觀察勒戒，均認 無繼續施用傾向，分別由檢察官於八十八年九月二日、八十八年十一月二十四日 以八十八年毒偵字第二六六號、八十八年毒偵字第八五四號為不起訴處分，嗣復 施用毒品，經原審法院裁定強制戒治，並經原審法院以八十九年簡字第五七○號 判處有期徒刑五月，詎被告竟仍不悔改，復為本件犯行，係屬第四次再犯，為累 犯，且又係連續四次犯行，顯無悛悔實據，惡性重大，原審僅判處有期徒刑七月 ，顯難收懲戒之效，被告上訴，指摘原判決量刑過重，為無理由，公訴人指摘原 判決量刑過輕，則為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告曾因施 用安非他命犯行，多次經判處徒刑執行完畢，並受裁定觀察勒戒、強制戒治處分 ，詳如前述，猶不知真切悛悔，戒絕惡習，再犯本件犯行，惡性重大及其施用期 間、次數、犯後尚能坦白承認錯誤，與公訴人上訴求刑判處有期徒刑十月，尚屬 過重等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲戒。扣案之安非他命一包淨重一 ．一七公克，取０．０三公克鑑驗用罄，餘一．一四公克及安非他命五包，總淨
重三‧一八公克，每包各取○‧○一公克化驗，鑑析用罄，餘三‧一三公克，除 鑒析用罄部分，業已滅失，無從諭知沒收銷燬外，餘均不問屬於犯人與否，依毒 品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，諭知沒收銷燬之。另含安非他命殘 渣之分裝袋三個及吸管四支，因安非他命殘渣已與上開器物無從分離而分別處理 ，亦不問犯人與否，均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段諭知沒收銷燬之 ，至塑膠袋一個（法務部調查局標M-），經檢驗結果無毒品反應（見原審卷第三 五頁法務部調查局檢驗通知書），應僅係預備供施用安非他命之分裝之用，且為 被告所有，業據被告所陳明，則應依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒 收。
三、本件公訴人原起訴被告自九十年一月間起施用安非他命，惟嗣經原審蒞庭檢察官 將被告施用安非他命之起日更正為自九十年六月初起施用（見原審卷第四四頁） ，依檢察一體原則，此部分業據蒞庭檢察官更正，則本院自無庸就原起訴九十年 一月起至九十年六月初止之施用安非他命犯行，另為不另為無罪諭知，附此敘明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第三十八條第一項第二款、第四十七條，判決如主文。本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十 日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法 官 劉 景 星
法 官 陳 志 洋
法 官 陳 博 志
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳 鎮 鑫
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第十條第二項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。