臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上易字第七七四號
上 訴 人
即 自訴人 華育企管文化股份有限公司
代 表 人 池韻聲
江俊賢
被 告 劉曉山
選任辯護人 邱一峰
被 告 陳錫鐸
右上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣台北地方法院九十年度自字第九一七號，
中華民國九十一年二月二十六日第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以：自訴人華育企管文化股份有限公司於民國（下同）七十六年間向 前經濟部中央標準局申請註冊取得第二六一八三號「魔鬼」之服務標章專用權， 專用期間自七十六年九月一日起至八十六年八月三十一日止，延展至九十六年八 月三十一日止，指定營業種類為企業員工及個人之教育訓練。被告劉曉山化名劉 毅，在臺北市○○○路○段○號七樓，開設劉毅英文家教班及學習升大學文理補 習班，而於臺北市教育局立案登記者為龍門文理補習班，被告陳錫鐸為班主任。 詎被告劉曉山、陳錫鐸自八十五年起未經自訴人之同意或授權，竟基於概括之犯 意，意圖欺騙他人，於類似服務，擅自使用相同於註冊服務標章之「魔鬼」圖樣 ，並於有關類似服務之廣告、說明書、價目表或其他文書（如「劉毅英文週六魔 鬼集中營」ＤＭ（含報名表）、「國三春節魔鬼集中營」ＤＭ（含報名表）、「 劉毅英文魔鬼集中營」免費試讀卡、臺北縣市各公車站牌之「魔鬼集中營」廣告 、http: //www.learnschool.com.tw/devil.htm網站網頁），附加相同於自訴人 註冊服務標章之「魔鬼」圖樣，經自訴人委請律師於九十年九月二十日發函要求 被告停止一切侵害服務標章專用權行為，洽談後並無結果，而同年十月十二日第 一次洽談後，被告劉曉山、陳錫鐸仍未撤除公車站牌廣告，其網站之網頁ICOM、 網頁內容之標題亦載有「魔鬼營」，直至同年十一月二十日網頁ICOM仍有「魔鬼 營」，但網頁內容之標題則已更改。因認被告劉曉山、陳錫鐸涉有商標法第六十 二條第一款、第二款之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第一項、第三百零一條第一 項分別定有明文。又服務標章之使用，係指將標章用於營業上之物品、文書、宣 傳或廣告，以促銷其服務者而言，商標法第七十二條第二項前段定有明文；惟凡 以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、名稱或其商品之名稱、形狀、品質 、功用、產地或其他有關商品本身之說明，附記於商品之上，非作為商標使用者 ，不受他人商標專用權之效力所拘束，此觀商標法第二十三條第一項自明。是若 於商品或廣告上使用之圖樣（包括文字、圖形、記號或聯合式），並非使一般購 買人認識該圖樣並藉以辨別商品之來源與信譽（即非表彰自己之商品），而係用
於表示商品本身有關之說明者，自非通常之商標使用可比，理應視為「普通使用 」（此為商標法八十三年修正前之用語，即現行商標法第二十三條第一項之「善 意合理使用」）之方法，不受他人商標專用權效力所拘束，有最高法院七十四年 台上字第六九三三號判決意旨可供參照，且此「善意合理使用」原則於服務標章 亦有適用，有商標法第七十七條可憑。
三、自訴人認被告劉曉山、陳錫鐸有違反商標法犯行，無非以：（一）自訴人註冊之 「魔鬼」圖樣係指幫助人修道的方法或手段，與日本盛行之地獄式訓練不同，具 第二意義或次要意義，依商標法第五條第二項規定，已有顯著性，為自訴人營業 上服務之識別標識。被告係以本案之服務標章為營業上使用，非善意且合理使用 ，更非描述用語，亦非區別課程之習慣性名稱或說明性用語。（二）被告劉曉山 辯稱其與其他業者區別者係在於「劉毅」之金字招牌云云，並未舉證自難採信， 且縱金字招牌一事屬實，仍無解免於刑責。（三）被告劉曉山辯稱：自訴代理人 來函後，已將「魔鬼集中營」改為「戰鬥集中營」，站牌廣告及網站也立即通知 廠商更換，作業上難免要一些時間云云。惟被告網頁係於九十年十二月十日更改 ，而自訴人於九十一年一月一日於臺北縣市公車站牌廣告，所拍攝之照片顯示仍 為「魔鬼集中營」，顯見被告劉曉山迄至該日止仍未撤除，且九十年十月二十一 日之中時晚報仍刊載「劉毅英文元旦魔鬼集中營」廣告，足徵被告劉曉山所辯非 實，確有欺騙他人之主觀意圖，顯非善意。（四）原審所引用之最高法院七十四 年台上字第六九三三號判決一案，係指以廣告表示百事可樂飲料之商品品質第一 ，不足以使普通人對涉案商品（百事可樂）之來源與信譽發生混淆。但本案事實 與侵害行為與之俱有不同，本案被告使用「魔鬼」二字，已足使一般社會大眾誤 認本公司之「魔鬼」訓練為補習班，貶抑自訴人「魔鬼」訓練之信譽及價值。因 此原審以此裁判作為參考，亦有未洽等為其論據，並提出經濟部公司登記執照及 營利登記證（見原審卷第十二頁及第十三頁）、服務標章註冊證（見原審卷第十 四頁及第十五頁）、自訴人公司廣告（見原審卷第十六頁至第二十五頁）、律師 函（見原審卷第二十八頁至第三十一頁）、照片（見原審卷第三十五頁、第四十 頁至第四十四頁、第五十四頁、第五十五頁、第七十三頁、第一百十三頁、第二 百三十三頁至第二百三十五頁，本院卷第五十五頁）、學習出版公司資料（見原 審卷第三十七頁及第三十八頁）、被告之補習班廣告資料（見原審卷第三十九頁 、第四十五頁至第五十二頁、第五十五頁至第七十二頁、第七十四頁至第七十八 頁、第一百十四頁，本院卷第五十四頁、第六十頁、第六十一頁、第六十六頁） 、日本地獄式訓練之介紹資料（見原審卷第二百二十五頁至第二百三十頁）及經 濟日報上有關自訴人公司之報導與廣告（見原審卷第二百四十頁至第二百六十六 頁）等多件影本為證。
四、訊據被告陳錫鐸堅決否認涉有違反商標法之犯行，辯稱：自七十九年間即離開「 龍門補習班」，對於本案毫不知情等語。被告劉曉山固供承有於「劉毅英文家教 班」之廣告ＤＭ、公車站牌廣告及網站上使用「魔鬼」名稱之事實不諱，惟堅決 否認涉有違反商標法之犯行，並辯稱：（一）按「魔鬼訓練營」或「魔鬼集中營 」等語，意指對受訓學員進行嚴格刻苦的心志與專業鍛鍊與培訓，已踰越「魔鬼 」一詞之原始涵意，且係一種宣傳廣告招攬學員之口號，為嚴格訓練的代名詞，
是一種描述用語，予人印象乃訓練方法或教學方法的說明文字，不具商標功能， 更不足使消費者認識其為表彰特定商品或服務之識別標識。（二）被告在使用該 等用語時，絕對不曾意識到以「魔鬼集中營」或類似用語作為表彰自己服務標章 之念頭，換言之，被告與其他業者區別者係在於「劉毅」這個金字招牌，所謂「 魔鬼集中營」或類似用語，根本上即與「考前加強班」、「考前衝刺班」、「保 證班」等語無殊，純係業界區別課程之習慣性名稱或說明性用語，不具有商標識 別性，且係善意的合理使用，自難謂為自訴人服務標章專用權效力所及。（三） 被告直至九十年九月二十日接到自訴代理人來函後，已將名稱由「魔鬼集中營」 改為「戰鬥集中營」，站牌廣告及網站也立即通知廠商更換，作業上難免要一些 時間，截至今日所有有關「魔鬼」之相關活動也全部更名換新等語。五、經查：
（一）本案系爭「魔鬼」之標章圖樣係自訴人向經濟部中央標準局（後改制為經濟部 智慧財產局）註冊取得服務標章專用權，註冊號數為第二六一八三號，指定使 用於教育及娛樂服務之營業，專用期間自七十六年九月一日起至八十六年八月 三十一日止，延展至九十六年八月三十一日止，並將營業種類延展為企業員工 及個人之教育訓練等事實，有公司執照、營利事業登記證、服務標章註冊證在 卷可稽（見原審卷第十二頁至第十五頁），堪以認定。（二）被告陳錫鐸原為「龍門文理補習班」（設於台北市○○○路○段○號七樓）之 負責人，於七十九年五月一日將其股份讓與案外人楊政，並簽訂合約書，約定 契約於同年十二月五日生效，楊政於八十年九月十二日與被告劉曉山等四人簽 訂合夥經營文教事業契約書，約定共同合夥經營「臺北市私立龍門文理短期補 習班」，之後經營範圍擴大為「龍門補習班」、「學習補習班」、「劉毅英文 家教」，均由被告劉曉山負責營運規劃，惟登記負責人仍為被告陳錫鐸等事實 ，業經被告劉曉山、陳錫鐸供述甚明（見原審卷第一百零七頁、一百零八頁、 第一百六十一頁及二百八十五頁），並有臺北市教育部網頁資料、合約書、合 夥經營文教事業契約書、轉讓書、切結書及讓渡書等多件附卷可稽（見原審卷 第三十六頁、第一百六十五頁至第一百七十四頁），足見被告陳錫鐸前揭所辯 因早將股份轉讓故對本案不知情等語，應堪採信。（三）自訴人雖稱其所享有之「魔鬼」服務標章已發展出第二意義，具有顯著性，他 人不得隨意使用云云。按以普通名詞、描述性名詞、地理名詞、姓氏、顏色等 為商標之表徵，果其表示方法，已失其原始意義而具有新的意義，足以作為自 己產品來源之特殊顯示，消費大眾亦廣泛接受而認其為該物品之特有標誌，則 該名詞即具有第二意義（secondary meaning）而有顯著性，應受法律之保障 。惟其所受保護範圍僅於取得第二意義之界限內，如他人使用該等用語不致引 起消費者對商品來源產生誤會、混淆，商標專用權人即不得就該等用語之原始 性意義為專屬權之主張，而排除他人使用之。此於服標章亦應為相同之解釋。 本案自訴人雖指述其「魔鬼」一詞，歷經十餘年之發展，已發展出特定之意義 與內涵，用以表彰該公司之「自我資質評量、分析」、「行為思想之激發」、 「自我認知暨個人盲點之覺察暨突破」、「忠貞、向心力之強化與凝聚」、「 團隊運作協調訓練」、「效率暨主動積極性訓練」、「成功強者氣勢訓練」、
「組織力之強化訓練」、「自信心建立」、「精神士氣與鬥志提振訓練」等對 個人或公司員工之特定課程、訓練方法、內容云云，並提出其公司的客戶名單 及許多報章媒體上之宣傳資料、報導以為佐證（見原審卷第二百四十頁至第二 百六十六頁，本院自訴人九十一年五月三日、五月八日陳報一、二狀及所附附 件）。然按「魔鬼」一詞本身，已為報章或各行業普遍使用作為說明或描述， 如「呂明賜進入『魔鬼班」接受特訓」之標題，另經貿、圍棋、職棒、成棒、 音樂、醫院人員、日語等訓練亦均有「魔鬼訓練營」之用語，此觀原審卷附之 報章報導甚明（見原審卷第一百二十九頁至第一百三十九頁）。足見「魔鬼」 一詞為一般普遍使用之說明性用語，其與「訓練」二字連結旨在強調教學或訓 練之嚴格、效率，是該用法應屬其原始性意義之使用。依自訴人所提資料觀之 ，至多僅能證明於曾參與自訴人公司所辦訓練之人或企管服務業界之間，能清 楚認知自訴人所指稱之「魔鬼」含意，尚無從遽認一般消費大眾已將「魔鬼」 一詞與自訴人特定之企管訓練方法，於觀念上產生串聯，是自訴人主張凡「魔 鬼」一詞用於訓練即指其開發之特殊課程、訓練方式，自非可採。（四）次按商標法第二十三條第一項前段原規定為：「凡以普通使用之方法，表示自 己之姓名、商號或其商品之名稱、形狀、品質、功用、產地或其有關商品本身 之說明，附記於商品之上者，不受他人商標專用權之效力所拘束。」，嗣於八 十三年修正為：「凡以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、商號或其商 品之名稱、形狀、品質、功用、產地或其有關商品本身之說明，附記於商品之 上者，非作為商標使用，不受他人商標專用權之效力所拘束。」，比較上開修 正前後之規定，係將原先「普通使用」之用語，改為「善意且合理使用」及「 非作為商標使用」，審視前開最高法院七十四年台上字第六九三三號判決中， 對「普通使用」之構成亦要求「並非使一般購買人認識該圖樣並藉以辨別商品 之來源與信譽（即非表彰自己之商品），而係用於表示商品本身有關之說明者 」已如前述，足見此一判決所揭示之原則、法理於商標法第二十三條修正後仍 有適用，合先敘明。又現行商標法第二十三條第一項規定為：「凡以善意且合 理使用之方法，．．．」，考其真意，核與美國法上之「fairly and in good faith」相當，是此「善意」，並非民法上向來所解之「不知情」，亦不以無 過失為要件，只要使用者並非以特別顯著之標示方法，蓄意引起商品來源之誤 認為已足。查本案被告劉曉山使用「魔鬼集中營」、「魔鬼營」、「魔鬼營將 官班」等用語從事宣傳時，該等標語所呈現之字型、字體並未特別突出，即以 自訴人一再爭執之公車站牌廣告為例，被告劉曉山於站牌廣告上，雖使用「魔 鬼集中營」一詞，然該「魔鬼集中營」之文字係於位於廣告之下半段處，上半 段則以超大字體標示出「劉毅」二字（見本院卷第五十五頁），可見被告劉曉 山使用上開標語時，並無特別突顯「魔鬼」二字，任何人均可立即判斷此類資 料為「劉毅英文家教班」所刊登之廣告，客觀上難謂有何使一般消費者對其所 表彰營業服務來源或提供者產生混淆誤信之虞。且被告劉曉山於其所經營之「 劉毅英文家教班」之廣告及網站上使用「魔鬼集中營」、「魔鬼營」、「魔鬼 營將官班」等名稱（見原審卷第三十九頁、第四十五頁至第五十二頁、第五十 五頁至第七十二頁、第七十四頁至第七十八頁、第一百十四頁，及本院卷第五
十四頁、第六十頁等），觀其表現方式，上開魔鬼用語僅為班級名稱之區別， 旨在強調課程之嚴苛與學習效果，係被告劉曉山經營「劉毅」英文家教班之宣 傳方法之一，核其性質，應屬被告劉曉山經營英文家教班之說明性用語，衡情 ，一般消費者當無從僅由此「魔鬼」二字來認識服務之來源，是被告劉曉山辯 稱伊使用魔鬼二字純係宣傳口號，並未以此作為表彰其提供之英文家教服務等 語，應足信為真實。因此，被告劉曉山使用「魔鬼集中營」、「魔鬼營」、「 魔鬼營將官班」等用語從事宣傳，揆諸前揭法條及判決所示，應屬「善意且合 理使用之範圍」，自不受自訴人所有系爭服務標章專用權所拘束。六、綜上所述，被告陳錫鐸自七十九年十二月五日起即未參與經營「劉毅英文家教班 」，而被告劉曉山則無侵害自訴人服務標章之行為，故被告劉曉山、陳錫鐸所辯 ，堪以採信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告劉曉山、陳錫鐸涉有何違 反商標法之犯行，不能證明渠等犯罪，原審因而為無罪之諭知，並無違誤。自訴 人上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。七、被告陳錫鐸經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十二 日
臺灣高等法院刑事第十三庭
審判長法 官 蔡 烱 燉
法 官 李 春 地
法 官 盧 彥 如
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 何 閣 梅
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十二 日
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