臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上易字第一ООО號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
右上訴人因竊盜案件，不服臺灣基隆地方法院九十年度易字第五二七號，中華民國九
十年十二月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署九十年度偵字第
二九五六號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，騎乘車號ＦＥＥ—四九三號重 機車，於九十年三月二日十三時三十分左右，至台北市○○區○○路二一○巷三 ○弄三五號一樓內（臺灣富立登金屬製品有限公司，侵入住宅部分未據告訴）， 趁無人之際，徒手竊得丁○○置於該公司內之皮包，內有上海商業銀行及荷蘭銀 行信用卡各一張、郵局及第一銀行之存摺及提款卡各一張、支票九張、客票四張 、咖啡色小零錢包一只、港幣十元紙鈔十二張、新臺幣（下同）五百元及一百元 紙鈔各一張（共計六百元）及零錢十元硬幣十三枚、五元硬幣八枚、一元硬幣二 十四枚、五角硬幣一枚（共計一百九十四元五角）及行動電話一支，得手後，乙 ○○即將其中小零錢包及現金七百九十四元五角、港幣一百二十元等物取出留為 己用，旋於同日下午二時許，電邀丁○○前往台北市○○區○○路、康寧路一段 之交叉口，將該只皮包及其餘不易變現之物品返還丁○○，以掩飾其竊盜之犯行 。其後，乙○○又於九十年三月六日下午三時三十分許，至台北市○○區○○路 四段六一巷二五弄九之一號安親班內（侵入住宅部分未據告訴），徒手竊取甲○ ○所有之皮包一只，內有MOTOROLA牌CD-928行動電話一支（序號00000000000000 00號）、郵政支票一張（票面金額六千三百元、票載發票日九十年三月五日、票 號E0000000號、發票人賴寶瓊）、甲○○之身分證、萬泰銀行信用卡、台灣銀行 提款卡、一信封袋內有現金四萬五千八百元等財物，得手後即離去。嗣經台北市 內湖區紫陽里里長謝源德發現乙○○騎乘上開機車行跡可疑報警，而於九十年三 月六日下午三時四十五分許，在台北市○○區○○街、文德路二○八巷口為警查 獲正手持甲○○所失竊之該紙郵政支票之乙○○，並自其身上起出現金四萬六千 九百元，又為警在其所騎乘之前揭機車之置物廂內查獲丁○○前開失竊之咖啡色 小零錢包一只（內有十元硬幣十三枚、五元硬幣八枚、一元硬幣二十四枚、五角 硬幣一枚共計一百九十四元五角，及港幣十元紙鈔十二張），及甲○○所失竊之 上開行動電話一支。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序方面：
按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之，民事訴訟法第一百三十六 條第一項前段定有明文。又送達不能依民事訴訟法第一百三十六、一百三十七條 之規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書，黏貼 於應受送達人住居所、事務所或營業所門首，以為送達，為刑事訴訟法第六十二
條準用民事訴訟法第一百三十八條所明定。經查，被告原住於基隆市○○○路一 三五巷二十一弄十號六樓，嗣於九十一年二月十八日，搬至基隆市○○○路二０ ０之一號八樓居住，業經被告乙○○於本院調查時供承在卷（見本院卷第二十五 頁），並有法務部戶役政連結作業系統查詢資料一紙在卷可考（見本院卷第十五 頁），惟原審於被告搬遷後之九十一年三月一日，仍依被告之舊住址送達原審判 決書，而寄存於基隆市警察局第四分局大武崙派出所等情，亦有臺灣士林地方法 院送達證書附卷可佐（見原審卷第一八一頁），從而，原審判決書以前開方式， 對實際未居住於該址之被告辦理寄存送達，自不生合法送達之效力。又被告因遲 至九十一年三月七日仍未收受送達，經與原審書記官連絡，原審始依被告之新地 址合法送達判決書，被告收受送達後，旋即於法定十日上訴期間內之九十一年三 月十八日提起上訴，自屬合法，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○矢口否認有何竊盜犯行，其於原審及本院辯稱：於九十年三月二 日中午，在台北市○○區○○路、康寧路一段路口，在伊機車旁拾獲丁○○之該 只皮包，即依皮包內之行動電話聯絡丁○○，將皮包及其內物品歸還予丁○○， 另咖啡色小零錢包及其內零錢，係返還皮包後又在該機車旁所拾獲而留為己用； 另當日員警查獲之現金四萬七千餘元，其中三萬元係伊於九十年三月五日當天晚 上以電話向友人林彥廷（即阿豐）所調借，並委請計程車司機黃福來前往台北縣 中和市○○路向林彥廷所拿，其餘另一萬元及查獲之一紙彰化銀行支票面額六千 多元是友人「高松根」於九十年三月六日下午，在台北市○○街與民權東路口之 民權大橋旁所償還給伊之欠債；另該支MOTOROLA牌CD-928行動電話，係伊從跳蚤 市場買來的，伊是看報紙廣告上刊登之電話，與賣主聯絡，對方稱如果有貨的話 會通知我，後來賣主以電話連絡伊，於九十年三月六日當日下午在撫遠街上之早 餐店取貨，貨款是三千元，買手機是在「高松根」還我錢之後，伊身上所查獲之 支票是彰化銀行之支票，並非甲○○之郵政支票云云。二、惟查：
（一）右開事實，業據被害人丁○○、甲○○分別於警訊及偵審中指述綦詳（見偵查 卷第二十、二十一、四十六頁反面、四十七頁，原審卷第四十二至四十四頁） ，並經證人即上開郵政支票發票人賴寶瓊、查獲員警即台北市政府警察局內湖 分局文德派出所員警黃世明、吳肇益、鍾清華及里長謝源德於偵、審中結證屬 實（見偵查卷第二十四、五十二頁，原審卷第四十八至五十頁），且有贓物認 領保管收據二紙及被害人甲○○失竊之上開郵政支票影本一紙附卷可稽（見偵 查卷第二十七至二十九頁），復有現金四萬七千零八十四元、港幣十元紙鈔十 二張扣案可資佐證。
（二）被告於警訊時陳稱：伊係於九十年三月二日中午，在台北市○○區○○路、康 寧路一段路口伊機車旁拾獲丁○○之該只皮包，伊翻動皮包內財物，發現內有 支票及手機，即依皮包內之行動電話聯絡丁○○，將皮包及其內物品歸還予丁 ○○，另咖啡色小零錢包，係後來又在該機車旁拾獲，小零錢包內之零錢則留 為己用；又稱：九十年三月二日十三時三十分許，伊確實和綽號阿明在康寧路 一段與金湖路口聊天；與阿明聊天約一、二小時云云（見偵查卷第十四頁反面
、第十五頁），然被告於偵查中則改稱：港幣（指丁○○失竊港幣十元紙鈔十 二張）係在其妻身上查出，只新臺幣係在伊身上起出云云（偵查卷第三十八頁 反面），被告就關於何人持有丁○○失竊之港幣十元紙鈔十二張而為警查獲， 前後所辯已有不合，是其所辯丁○○之前開咖啡色小零錢包係其拾獲云云，是 否屬實，已非無疑。再者，被告於九十年三月二日十三時三十分許，行走出現 於台北市○○區○○路二一○巷三十弄臺灣富立登金屬製品有限公司附近，旋 於約二分鐘後即同日時三十二分許，被告騎乘ＦＥＥ—四九三號重機車，亦出 現在上開富立登公司附近，而與被害人丁○○正欲返回公司時，擦身而過，此 有台北市內湖區紫陽里之監視器所拍攝之影像照片二張在卷可稽（見偵查卷第 五十四、五十五頁），並為被告所自承在卷（見原審卷第五十一、一四八頁） ，復經被害人丁○○、證人謝源德指述證稱屬實（見偵查卷第五十二頁反面、 原審卷第四十三頁），則被告乙○○所辯於「九十年三月二日十三時三十分許 ，伊確實和綽號阿明在康寧路一段與金湖路口聊天」云云，顯屬不實，至被告 乙○○事後雖將被害人失竊之除該只咖啡色小零錢包一只及現金零錢外之財物 返還丁○○，仍無礙於被告之前未經同意擅取被害人丁○○物品之竊盜罪之成 立，自難資為有利被告之認定。
（三）就查獲之該紙郵政支票及扣案之該支MOTOROLA牌CD-928行動電話部分，經查： １、依證人謝源德於原審證稱：九十年三月六日下午三點多，我見被告騎機車正面 擦身而過，我有回頭看他機車號碼，這與我從監視器所看相同，我當時一直注 意他的行蹤，我看到他停在文德路二○八巷盡頭人行道上，並有持行動電話正 在打，我就打電話連絡派出所，後來我情急便到派出所載員警過來，當時被告 手上有支票（好像是綠色）正要騎機車離開，我們當場將他攔下後警員請他到 派出所；當時不知道甲○○失竊；其看到派出所桌上有一支票，但並不確定是 否為原先被告手上之支票等語（見原審卷第四十五、四十六頁），是依證人謝 源德所見，被告於為警查獲時，確手持一紙支票，該紙支票並經被告攜往台北 市政府警察局內湖分局文德派出所內無誤。
２、⑴證人即台北市政府警察局內湖分局文德派出所員警黃世明於原審證稱：（問 ：本案扣案之贓物從何取出？）我們將被告機車牽到派出所外面停放，再從被 告機車置物廂內取出CD-928行動電話一支、錢包一個，支票（指甲○○所失竊 之前開郵政支票）是被告當場抓在手上，我們請被告到派出所前，被告手上仍 持該紙支票；（嗣該支票不見），是我在外面翻垃圾筒找到，看到一香煙盒子 藏有該紙支票，當時他們仍在所內找尋該紙支票；被告在派出所稱現金錢是朋 友阿豐給他的，被告有給我們他朋友的電話，我就打電話去問，但對方稱不認 識被告，手機、支票部份我不清楚等語（見原審卷第四十八頁）。⑵證人即員 警鍾清華於原審證稱：當時是黃世明查獲被告帶回派出所，被告手上持有該紙 郵政支票，我們有打電話詢問郵局是否掛失，因尚未掛失，所以才連絡發票人 ，但一直連絡不上，後來才連絡上，被告一直堅稱該紙支票是他朋友給他的， 一直要取回該支票，我將該支票交給他保管，後來發票人來所後，確定該紙支 票是失竊贓物，我們才請他拿出支票，他稱支票不在他身上，這時後才發現支 票不見了，大家就開始找，之前被告之妻有來探視他，後來員警黃才在垃圾筒
找到；當時被告稱行動電話是從跳蚤雜誌看到才去買的，現金是朋友阿豐還給 他的，並給阿豐電話00000000，員警黃世明當場打電話，但對方稱不認識被告 ；約於當日晚間七點多知悉甲○○失竊，是發票人賴寶瓊來才知道等語（見原 審卷第四十九、五十頁），由上開證人證述可知，被告查獲當時確手持郵政支 票一紙，發票人確係賴寶瓊，足認該紙支票即係被害人甲○○所失竊之支票無 訛。而員警一度於該派出所將支票交還被告收執後，該支票旋即不見，嗣由員 警黃世明於該派出所外之垃圾筒內找到等情，亦堪認定。 ３、又據被害人甲○○於原審證稱：案發後我有去派出所（即台北市政府警察局內 湖分局文德派出所），就開始指認置放於辦公桌上之失物（行動電話、郵政支 票、現金），被告稱該支票是朋友開立給他的，行動電話是在撫遠街當日三點 多剛買的，因為渠的電話有裂痕，警員還問他在何處購買﹖為何為要買舊電話 ？被告均不作答，警員有問他該支票是何朋友開的，被告稱好幾個發票人但均 與該紙支票所載發票人不符，警員並問他查獲之現金何來，被告稱是朋友歸還 之款項，警員就叫被告打電話叫其朋友來證明，被告講不出來，並沒有打電話 ，只說一個叫「高松根」朋友，但他還是講不出來電話號碼，後來被告之妻來 送飯盒給被告吃，之後支票即不見了，後來員警與我們就開始找，找了一小多 時，後來員警在派出所外垃圾筒內有發現一煙盒，盒外面透明紙外藏有該紙支 票等語（見原審卷第四十六頁），依被害人甲○○之指認，益徵員警查獲當時 ，被告手持之支票確係被害人甲○○所失竊之該紙郵政支票無誤。 ４、從而，互核證人甲○○、謝源德、黃世明、鍾清華所述查獲被告之情節，大致 相符，且渠等與被告間並無仇怨，自無設詞誣陷之必要，是被告所稱員警查獲 之支票係高松根所交付之彰化銀行支票云云，顯係避就之詞，無可採信，足證 被告於員警查獲時手持之支票確係被害人甲○○所失竊之上開郵政支票無誤； 另扣案之該支MOTOROLA牌CD-928行動電話，係從被告所騎乘之機車置物廂內所 取出，參以該支行動電話外殼已有破損，衡諸常情，自無以二、三千元之價格 購買外殼已有破損之行動電話之理，是被告所辯，顯與常情有違，自難憑採， 而該支行動電話既經被害人甲○○指認為其所有，並指出其行動電話外殼有破 損之特徵，核與扣案之行動電話相符，自堪認係該支行動電話確係被害人甲○ ○所失竊之物。
（四）再者，關於員警查獲之現金四萬六千九百元部分： １、被告於警訊稱：係九十年三月三日在中和向其友人阿豐借得云云（見偵查卷第 十六頁），然其於檢察官初訊時卻稱：新臺幣（指查獲之現金）係向伊友人阿 蜂（即阿豐，指林彥廷）借，．．，現金預定當天要還他（阿蜂）云云（見偵 查卷第三十八頁反面），又於原審陳稱：當天被查獲之現金確係我於九十年三 月五日當天晚上，我請一位計程車司機黃福來去中和中正路向「林彥廷」（即 阿豐）拿三萬元，該三萬元是我於九十年三月五日當天晚上以電話跟林調借的 ，另一萬元是「高松根」於九十年三月六日下午在撫遠街與民權東路口之民權 大橋旁償還給我的云云（見原審卷第七十八頁），又稱：（問：九十年三月六 日查獲當日，高松根還你多少錢？）四千多元現金及一張支票，是高打我○九 三九那支行動電話約我出來，四張一千元大鈔，還有一張彰銀支票面額六千多
元，當日高松根總共還我一萬多元（見原審卷第一三六頁），則被告關於持有 之現金及支票來源前後供述已相互不符，自難遽採。 ２、抑且證人林彥廷於本院證稱：與被告只有一筆借貸關係，三萬元，是今年夏天 借的，詳細時間不記得，錢是被告叫人來找我拿的，是晚上，（後又稱：有一 天晚上有一男子打電話來問是否有借錢給乙○○，是員工接的電話，我並沒有 接聽，但該男子詢問我被告有無向我借錢，因事屬私事，所以我叫員工答稱沒 有，後員工有轉達稱是警局打來的，之後我隨即打電話到警局但警察答稱已來 不及了，後被告交保後打電話給我，叫我來出庭做證，稱他身上這些錢是向我 借的）；被告所借三萬元是在中和中正路八十一號當鋪前面交付，當時是被告 打電話向我借錢，後其找朋友坐計程車過來，他進來當鋪找我拿錢；被告只稱 叫我借他三萬元，並無說借款之用途；其亦無問被告借款用途，因其與被告交 情不錯，且數目不大所以不計較，亦未言明清償日期；（問：被告前後向你借 多少錢？）共三萬元，除該計程車司機來拿的三萬元外，並無其他借款，但另 有賭債，是他與他太太來公司（當鋪）打牌欠我七萬元賭債云云（見原審卷第 一二八至一三○頁），然被告嗣於原審卻陳稱：（問：查獲當日三萬元是何時 向阿豐借的？）前一天晚上，伊因要付房租及易付卡0000000000電 話錢，所以打電話向阿豐借三萬，伊與阿豐認識一、二年了，經由朋友介紹， 該朋友現在大陸，這一、二年來我與阿豐均無財務往來，阿豐是做汽車當鋪， 地址在中和中正路，我去過二、三次只是聊天、泡茶，當鋪電話是00000 000伊記在伊的電話本上，除這次借款外，後來陸續也有再向他借錢，本案 案發後交保的錢是伊太太向阿豐借三萬元，交保之後伊有拿錢還他，交保時阿 豐沒有到法院，當時伊是在候保室先打電話向阿豐借錢，再打電話給伊太太請 她去找阿豐拿三萬元，當時交保金是一萬元，伊要預備一些錢，所以伊才多借 一些向他借三萬元，是叫計程車司機去當鋪拿的，該司機有見過阿豐，我有先 告訴阿豐該司機要去拿錢；有向阿豐說借三萬元是要交保用的云云（見原審卷 第一三四頁），準此，證人林彥廷與被告乙○○關於借款三萬元之時間、金額 、次數，彼此所述，亦相互矛盾，是證人林彥豐所證，顯係事後勾串迴護被告 之詞，洵不足採。
３、至被告所提出之協議書一紙（見原審卷第八十四頁），證明與高松根間有債權 債務關係，進而推述所其為員警所查獲之部分現金、支票係高松根所交付云云 ，然被告所述高松根所交付之現金及支票均為不足採信，已如前述，縱證人廖 美麗於原審證稱高松根為其妹婿（見原審卷第一三一頁），證明高松根確有其 人，然高松根經原審多次傳訊無著，自亦不足以證明被告為員警查獲之部分現 金及支票確係高松根所交付。
（五）綜上諸情，交互以觀，被告所辯核與前揭事證不符，且與常情有悖，顯係諉卸 之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、核被告所為，係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪。被告所為二次竊盜犯行， 時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係出於概括之犯意反覆所為 ，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。另查被告於八 十五年間因竊盜罪，經本院判處有期徒刑三月確定，又於八十七年間因偽造文書
案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑六月確定；又被告於八十年間前所犯之 違反槍砲彈藥刀械管制條例、竊盜、偽造有價證券等案件定應執行刑為有期徒刑 五年八月，刑前強制工作三年，經在監執行於八十四年間假釋並交付保護管束， 而於八十六年間，其假釋經撤銷並執行殘餘刑期，所犯上開各罪，經接續執行， 並經臺灣宜蘭監獄報請法務部淮於八十九年四月間假釋並由臺灣基隆法院檢察署 執行保護管束，所犯上開各罪併於九十年七月一日縮短刑期執行完畢，有本院被 告全國前案紀錄表、臺灣高等法院檢察署刑案資料查註紀錄表、法務部八十九年 三月二日法八十九矯字第三九Ｏ號公函、臺灣宜蘭監獄報請假釋報告表及交付交 付保護管束名冊在卷可稽（見原審卷第五至十六、二十至二十八、一四一至一四 三頁），被告係於假釋中再為本件犯行，其上開前案均尚未執行完畢，自不構成 累犯，公訴人認被告構成累犯，尚有誤會。
四、公訴意旨另以被告於九十年二月二十二日中午十二時三十分許，在台北市○○區 ○○街三三八巷三六號一樓，竊得丙○○置於補習班櫃臺上之皮包（內含現金一 萬多元、印章、證件、金融卡、信用卡等物），因認被告此部分亦涉有竊盜罪嫌 云云，惟訊據被告堅決否認涉有此部分之竊盜犯行，而公訴人認被告竊取被害人 丙○○之皮包，無非係僅憑被害人丙○○之指認為依據。（一）然按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一 百五十四條定有明文。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其 陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院五十二年台上字 第一三○○號著有判例可稽。復按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟 積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必 有何有利之證據。且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不 足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院三十年上 字第八一六號、四十年台上字第八六號判例可參）。（二）經查：被害人丙○○於九十年三月六日警訊時，當場指認被告，僅表示感覺被 告很像是竊取皮包之人等語（見偵查卷第二十二頁），又於偵查中當庭指認被 告，亦陳稱：其覺得百分之八十蠻像的等語（見偵查卷第四十七頁反面），則 被害人丙○○前後二次之指認，均未能完全確定被告即為竊取其皮包之人而為 其主觀之推測，雖被害人丙○○於原審當庭指認被告即為該竊嫌（見原審卷第 一一四頁），然被害人丙○○此次之指認已距案發後達七月之久，竟能明確指 認被告，反而於案發之初，被告為警查獲之日卻未能明確指認竊嫌，實與經驗 常情有所違背，是被害人丙○○之指訴非屬無疑，自不能遽以憑採，此外，本 院復查無其他積極證據足以證明被告涉有此部分竊盜犯行，衡諸「罪證有疑， 利歸被告」之證據法則，自難僅憑被害人丙○○之指訴，即遽認被告有該次竊 盜犯行，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑部分，有裁判上一罪之關係，爰 不另為無罪之諭知。
五、原審因以被告罪證明確，適用刑法第五十六條、第三百二十條第一項，罰金罰鍰 提高標準條例第一條前段之規定，併審酌被告之品行、犯罪動機、目的、手段、 所生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑七月，復說明就公訴意旨 另以被告於九十年二月二十二日中午十二時三十分許竊取丙○○皮包部分，認不
能證明被告犯罪，而不另為無罪之諭知。經核認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥 適。被告猶執前詞，提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。六、另公訴人以被告有竊盜之犯罪習慣，請求宣告強制工作云云。然查，被告雖有多 次竊盜前科，惟其各次犯罪之時間尚非緊密，而被告前次竊盜行為，係在八十七 年間，與此次犯行，已相距三年之久，尚難認被告有犯罪之習慣，且原審法院宣 告其有期徒刑七月，已足以懲罰其惡性，本院認無再宣告強制工作之必要，併予 敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十八 日
臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法 官 蔡 永 昌
法 官 周 煙 平
法 官 徐 昌 錦
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 高 柑 柏
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十八 日
附錄 本判決論罪科刑法條：
刑法第三百二十條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。