臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第三七三二號
上 訴 人
即 被 告 庚○○
指定辯護人 本院甲○辯護人
右上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣台北地方法院八十九年度訴字第一二０五號，中
華民國九十年八月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十八
年度偵字第二六九二四號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於庚○○殺人未遂部分撤銷。
庚○○殺人未遂，處有期徒刑伍年陸月。
事 實
一、庚○○與陳勝宗、黃弘銘、林聖思、史琮沂、林弘文（以下簡稱陳勝宗等五人， ）為朋友關係，於民國八十八年十月二十五日凌晨二時許，在台北市○○路○段 一一一號（公訴人誤載為十一號）「總動員ＫＴＶ」地下一樓一０八號包廂內消 費之時，因陳勝宗巧遇其服役時之同袍戊○○、鄭文嘉，陳勝宗不滿戊○○對其 招呼未予置理，乃與渠二人發生衝突，庚○○及陳勝宗等五人見狀即於該店地下 一樓一一七包廂外走廊近櫃台處，出手毆打戊○○、鄭文嘉，及與戊○○在同一 （一０九）包廂消費之友人林吉彥，及林吉彥女友丙○○之胞兄丁○○、丁○○ 之友人姚介文等人（庚○○及陳勝宗等五人傷害部分，均經原審為公訴不受理確 定在案）；詎庚○○明知頭部乃人體重要器官所在，如以滅火器之重物朝頭部猛 擊，當能預料使人喪命，因認對方先行動手挑釁，而丁○○與對方同夥，竟另萌 殺人之犯意，持「總動員ＫＴＶ」所有之滅火器一個，朝丁○○之頭部揮擊數次 ，至丁○○倒地昏迷、無力反抗始停手，造成丁○○頭部外傷合併嚴重腦挫傷、 顱骨骨折、顏面骨骨折及硬腦膜上出血，幸經報警及時送醫開刀急救，始倖免於 難。
二、案經被害人丁○○訴由台北市政府警察局信義分局報請台灣台北地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上訴人即被告庚○○上開犯行，業據告訴人丁○○指證明確： ⒈告訴人丁○○於警訊時指述：庚○○持滅火器攻擊伊頭部（見偵查卷第三頁 ）。
⒉丁○○於原審訊問時當庭指認被告證述：警訊之供述是確實，警訊時有指認 被告照片；被告庚○○拿滅火器攻擊伊等語（見原審卷第七十、三０九頁） 。
㈡核與現場目擊證人己○○、丙○○、乙○○、告訴人戊○○證述情節相符： ⒈⑴證人即當時亦於ＫＴＶ店消費，而目睹告訴人丁○○被害情節之己○○於 偵查中及原審調查時結證：因伊當日在該店要上廁所，看到雙方在打架， 丁○○頭部受傷伊看見較清楚，經指認是庚○○拿滅火器打丁○○；伊從 身材、穿著、面部均可看出，被告等人並非靜止不動，且伊在警局有看見
他們。被告之中只有一人手持滅火器，是使用滅火器來砸人，因伊是報社 記者，看完整個經過才離開等語明確（見偵查卷第一一二頁背面、一一三 、一一四頁、原審卷第三三二、三三五、三三六頁）。 ⑵嗣證人己○○於原審九十年五月八日調查時雖稱：只記得是身材胖胖高高 的拿滅火器，因時間已久，無法當場指認，但是如果看見當天的照片，可 以依據穿著等外形指認，當日持滅火器者之穿著應該是外套型的等語（見 原審卷第三三六頁）。按證人因時間久遠，致對發生已逾一年半之事件供 述發生記憶模糊之情形，核應屬平常，且徵之證人供述持滅火器攻擊康敏 郎者之外觀、穿著，核與被告庚○○之外貌及當日穿著相符（見偵查卷第 四十七頁），綜上，難認證人己○○之證述有何扞格之處。 ⒉⑴證人即告訴人丁○○之胞妹丙○○於警訊、偵查，胞姊乙○○於偵查中， 戊○○於警訊及原審訊問時，亦均明確陳述曾目睹被告庚○○持滅火器毆 擊告訴人丁○○之頭部並指認無誤（見偵查卷第四十一頁背面、四十二、 四十四頁背面、九十二、一０九頁背面、一一０頁背面，原審卷第五十四 頁），互核上情無異，堪信為實。
⑵至告訴人丁○○於本院變易前詞，改稱並非被告持滅火器攻擊伊為而附和 被告之詞。然查：
①按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採 ，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全 部均為不可採信，最高法院七十四年度台上字第一五九九號判例闡示甚 明，而證人前後供述不一之情形，究其原因或為記憶不清，或為迴護他 人，其原因不一而足，法院仍應調查相關事證後憑以認定何項陳述為實 ，非其在審判中改異前供，即不能採其以前不利被告之供述為認定事實 之證據。
②告訴人丁○○於警訊及原審中一致明確指稱係被告持滅火器對伊攻擊者 已如前開一─㈠述明，再經本院為同一事項調查時，丁○○亦供證：伊 確有於原審中供認係被告持滅火器攻擊伊情事，當時之供述均係確信， 被告於九十年五月底與伊和解（見本院卷第五十八、五十九頁），已堪 信其嗣後所為有利於被告之供述當為其與被告和解後之迴護之詞，不足 採信，應以其警訊及原審中不利於被告之供述，核與事實相符為可採。 ⒋綜右析述，被告若非確有以滅火器毆擊告訴人丁○○頭部之行為，證人己○ ○係於國際日報擔任記者一職（業經原審當庭核閱其提出之記者證無訛，見 原審卷第三三八頁），與被告及告訴人素不相識，焉有甘冒刑事偽證之囹圄 風險，執意誣指被告庚○○之必要，且證人丙○○及戊○○於案發當日接受 員警訊問時，告訴人丁○○尚處於昏迷狀態而無法指述其被害情形（如後述 ），當時復無有關告訴人丁○○所受傷勢之書證得供推敲，則渠二人若非憑 據渠等親眼所見，又豈有一致明確指陳係被告庚○○持滅火器攻擊告訴人丁 ○○之頭部之可能，益臻供述信而可徵。
㈢告訴人丁○○確受有頭部外傷合併嚴重腦挫傷、顱骨骨折及硬腦膜上出血等傷 勢，有台北醫學院附設醫院診斷證明書、病人病危通知單及三軍總醫院診斷證
明書各一紙足憑（見偵查卷第三十二、一００至一０二頁），自告訴人丁○○ 所受該等傷勢以觀，顯然可知應非常人以徒手毆擊所得造成，核亦與告訴人丁 ○○及上開證人所述係由被告庚○○以滅火器毆擊告訴人丁○○頭部所致之情 形相符；徵之告訴人丁○○之右開傷勢為一種有生命危險之疾病，可能致命， 且告訴人住入加護病房，乃因其病情隨時可能惡化，故而由醫院發出病危通知 等情，亦有台北醫學大學附設醫院九十年十二月十八日校附醫歷字第０六六九 號函檢附會簽表一件在卷可按（見本院卷第三十二頁），堪認告訴人之傷勢與 被告所為加害行為具有相當因果關係。
㈣按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於 構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第 十三條第一、二項分別定有明文，顯然刑法第二百七十一條殺人罪之行為人， 僅須明知或已預見其所實施之行為將造成被害人死亡之結果，而仍著手實行該 項行為，所為即與刑法第二百七十一條殺人罪之構成要件相符，至於行為人殺 害他人之動機究係忌妒、報仇、洩憤、謀財或有其他原因，則僅係法院科刑時 所應考量之情狀之一，而與其殺人犯罪之是否成立無涉。被告庚○○持滅火器 毆擊告訴人丁○○頭部致如上載之傷勢，已足見下手之重，可知其對於滅火器 砸擊頭部足以造成他人死亡不能謂無預見，下手之重更難謂其無殺人之決心， 是被告庚○○對於告訴人丁○○甚有可能因此死亡一節，自屬有所認識而仍執 意為之，其有殺人故意至明。
㈤另有現場照片、平面圖附卷、滅火器扣案可證（見偵查卷第四十六頁、原審卷 第一二０、一二一頁）。
二、本院對於被告辯解所為之判斷
㈠訊據被告庚○○矢口否認有何殺人犯行，辯稱：伊僅係徒手毆打丁○○，並無 殺人之故意。
㈡經查，被告庚○○確有持滅火器毆擊告訴人丁○○，丁○○所受之傷勢顯非徒 手造成等情，業經本院詳論理由如前。參諸被告於警訊時尚且供述：當時雙方 均有持滅火器互毆等情（見偵查卷第二十一頁），核與在場之黃弘銘證述情形 相符（見偵查卷第二十二頁背面），所辯徒手互毆無殺人故意一節，顯係避重 就輕之詞，不足採信。事證明確，被告犯行堪予認定。 ㈢至被告聲請調閱案發當晚ＫＴＶ店現場錄影帶一節，經原審向台北市政府警察 局信義分局函查結果：案發之錄影帶由六張犁派出所承辦警員李志鑫調閱，惟 因九二一地震致該所廳舍受損整修，未尋獲該錄影帶等情，有該局八十九年十 一月二十日北市警信分刑字第八九六三二七六三００號函可查（見原審卷第一 一四頁），證人即承辦員警李志鑫於原審證稱：錄影帶因派出所整建致未尋獲 ；之前錄影帶在派出所播放時，螢幕係空白等語（見原審卷第二二八、二三一 頁），參諸證人即ＫＴＶ店之經理蔡瑞祥於原審證稱：伊提供錄影帶給警方， 伊不知其內容（原審卷第二九二、二九三頁）；被告於原審中亦稱：錄影帶放 不出來（見原審卷第一五九頁）等情以觀，系爭錄影帶顯已無法為被告有利之 引證，附此敘明。
三、論罪之理由
查被告庚○○雖已著手殺人之行為實行，惟未生死亡之結果，其犯罪尚屬未遂。 核其所為係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，並依刑法第二 十六條前段之規定，減輕其刑。
四、撤銷原判決之理由
㈠原審判決對被告庚○○另行萌生殺人犯意之緣由及本案發生之犯罪地點係在該 ＫＴＶ店地下一樓一一七號包廂外之走廊近櫃台處等情未予明確敘明，自有未 洽。
㈡被告庚○○上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原審判決不當，雖無理由， 惟原審判決關於被告庚○○殺人未遂部分，既有上開可議之處，自應將該部分 予以撤銷改判。
五、自為判決科刑之理由
㈠本院爰審酌被告庚○○犯罪後業與告訴人丁○○達成和解，有和解書一件在卷 可稽，及其犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度、所生危害等一切情狀 ，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈡扣案之滅火器雖係被告供犯罪所有之物，惟係屬ＫＴＶ店所有，已據被告供明 （見本院卷第八十頁），自不在依法宣告沒收之列。六、適用之法律：
㈠刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第 一項前段。
㈡刑法第二百七十一條第二項、第一項、第二十六條前段。本案經檢察官劉永清到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十五 日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法 官 葉 麗 霞
法 官 范 清 銘
法 官 段 景 榕
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 鐘 麗 芳
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十五 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第二百七十一條
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。