臺灣臺北地方法院民事判決 98年度勞簡上字第63號
上 訴 人 德驛誌國際有限公司
法定代理人 己○○
訴訟代理人 潘永芳律師
複代理人 甲○○
訴訟代理人 乙○○
被上訴人 戊○○
訴訟代理人 丙○○
上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國98年9
月17日本院臺北簡易庭98年度北勞簡字第100號第一審判決提起
上訴，本院於99年7月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決除確定部分外，命上訴人給付被上訴人超過新台幣陸萬叁仟伍佰貳拾捌元及其中新台幣叁萬叁仟零捌拾叁元自民國九十七年十一月一日起，其餘新台幣叁萬零肆佰肆拾伍元自民國九十七年十二月一日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及該部份假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴，及假執行之聲請均駁回。上訴人其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之四，餘由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
甲、程序部分：
按簡易訴訟程序第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不 得為之，但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民 事訴訟法第436-1條第3項準用同法第446條第1項定有明文。 本件上訴人原就原判決不利於上訴人部分均請求廢棄，嗣於 本院98年12月24日準備程序減縮上訴聲明，僅請求就原判決 命上訴人給付被上訴人超過新臺幣（下同）14,480元及自97 年11月1日起至清償日止按年息5％計算之利息部分請求廢棄 。經核上開訴之變更係屬民事訴訟法第255條第1項第3款減 縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，應予准許。乙、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：
㈠伊於民國96年10月1 日起至97年10月31日止任職於上訴人公 司，約定月薪為35,000元，於扣除每月勞、健保費用後，上 訴人每月應給付薪資34,192元。詎上訴人自97年5月起即未 給付全額薪資，迄被上訴人於同年10月離職時止，上訴人共 欠付薪資91,944元。又於伊任職期間內，上訴人未提撥勞退 年金保險費至勞工局專戶，而逕由伊之薪資中扣除每月6％
工資，顯係將其應負擔之勞退年金保險費轉嫁予被上訴人， 上訴人迄今仍有上開保險費14,480元未返還予伊（勞保費用 14,480元部分經原審判決被上訴人勝訴，上訴人上訴後減縮 ，業已確定）。伊數度向上訴人請求給付欠薪及返還上開年 金保險費均未果，遂於97年10月30日依勞動基準法第14條第 1項第5款規定，不經預告，向上訴人申請於同年月31日離職 ，而離職前之特別休假2日則另請求上訴人給付不休假獎金 2,301元。又上訴人應依勞動基準法第14條第4項準用第17條 之規定給付伊相當於一個月平均工資之資遣費35,000元。為 此，爰請求上訴人應給付被上訴人欠薪、勞退年金保險費、 不休假獎金及資遣費共143,725元（91,944＋14,480＋2,301 ＋35,000＝143,725）及自97年11 月1日起至清償日止，按 年息5％計算之利息。
㈡上訴人雖稱被上訴人有遲到早退、缺勤等情而扣薪，然實係 上訴人所訂上下班時間均不固定，致伊無所遵循。雙方原約 定每週日、一休假，其他時候均為上訴人打電話告知上班時 間，且經常變動，大致上維持每日上班9小時，每週上班5天 ，週五、六因客人較多，有時會被要求留下來加班。又上訴 人時而指示伊支援百貨公司活動或處理臨時交辦事項，致伊 無法打卡或提前打卡離開，甚且有上訴人法定代理人之父母 未準時開店致被上訴人無法準時進入店內工作之情況，是伊 均未有上訴人所稱之遲到早退、缺勤等情。
二、上訴人則抗辯：
㈠被上訴人雖稱上訴人未依約給付薪資，故得不經預告終止勞 動契約云云，然此係因上訴人有工作時數不足之扣薪事由， 致其受扣薪33,827元，是被上訴人自不得依勞動基準法第14 條第1 項第6 款終止契約，亦不得請求資遣費及不休假獎金 。
㈡被上訴人自97年10月30起至同年11月2 日止，無故曠職4 日 ，上訴人自得依勞動基準法第12條第1 項第6 款終止與被上 訴人間勞動契約。
㈢上訴人僅主張依97年4至10月打卡記錄計算（詳如附表「上 訴人主張」欄所載）之時數不足扣款共33,827元，其餘扣薪 事由（包含遲到扣款）被上訴人均不再主張。因上訴人係每 天凌晨2點打烊，打烊後被上訴人留在店內喝酒不應計算上 班時數，故被上訴人打卡下班時間超過凌晨2點者則不予計 算。時數不足扣款方式為以30000元除以每月應上班時數， 再乘以當月缺勤時數計算；上班時間為每週日、週一休假， 週二至四上班9小時，週五、六上班10小時。 ㈣依上訴人規定，若上下班時間並非原訂時間，必須由法定代
理人或其代理人簽名，但被上訴人並未遵守此規定。三、被上訴人於原審起訴係請求命上訴人給付143,725元及自97 年11月1日起至清償日止按年息5％計算之利息，原審於 80,584元及自97年11月1日起至清償日止按年息5％計算之利 息之範圍內為被上訴人勝訴之判決（被上訴人敗訴部分未據 上訴，業已確定），上訴人不服提起本件上訴，並聲明：㈠ 原判決命上訴人給付被上訴人超過14,480元及自97年11月1 日起至清償日止按年息5％計算之利息暨該部分假執行之宣 告及訴訟費用之裁判均廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人於 第一審之訴駁回；㈢第一、二審訴訟費用除確定部分外由被 上訴人負擔。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回；㈡訴訟費用由 上訴人負擔。
四、兩造不爭執事項：
㈠被上訴人自96年10月1 日起至97年10月31日止任職於上訴人 公司，年資共1 年1 個月。
㈡被上訴人於97年10月31日，表示以勞動基準法第14條第1項 第5款規定為由終止兩造勞動契約。
㈢上訴人於97年11月2日表示以被上訴人於97年10月30起至同 年11月2日止無故曠職為由，終止兩造勞動契約。 ㈣被上訴人離職前有特休假2日未休。
五、本件應審酌者為：
㈠上訴人有無積欠有無積欠被上訴人薪資？數額如何？ ㈡被上訴人終止勞動契約有無理由？上訴人終止勞動契約有無 理由？
㈢被上訴人得否請求資遣費、應休未休假工資？六、上訴人有無欠薪
1.被上訴人主張其任職於上訴人公司期間，兩造約定之月薪為 35,000元，上訴人則以被上訴人月薪僅30,000元，另5000元 為全勤獎金，因被上訴人經常缺勤，故未發給。 2.按勞動基準法第17條規定，係以平均工資計算之資遣費；復 按勞動基準法第2條第3款規定，工資謂勞工因工作而獲得之 報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金 或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給 與均屬之；再按勞動基準法施行細則第10條第2款規定，勞 動基準法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與，不 包含獎金年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎 金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。是 以系爭5000元若屬於薪資之一部，則上訴人依約應如數給付 ，不得僅以被上訴人曾缺勤等詞逕行扣除；然若系爭5000 元屬全勤獎金及業績獎金，被上訴人僅於符合發放要件時有
權請求，且該5000元屬勞動基準法施行細則第10條第2款所 稱之獎金，不得納入計算平均工資而據以計算資遣費。 3.經查，被上訴人雖主張其議定之月薪為35,000元，然係口頭 約定，並無書面契約（本院卷第73頁）。依被上訴人員工薪 資表所載，被上訴人離職前之薪資結構為本薪3萬元、業績 獎金1000元、全勤獎金4000元，且97年2至10月間，僅2月領 得業績獎金1000元、全勤獎金4000元、3月領得全勤獎金 4000 元，其餘月份均無任何獎金，此有員工薪資表在卷可 稽（原審卷第38至46頁），尚無從證明被上訴人過去有固定 支領此5000元之事實。證人丁○○○○訴人離職員工）則證 稱伊係97年12月至98年8月任職於上訴人公司，到職時係口 頭與上訴人法定代理人約定薪資，約定扣除勞健保後實領薪 資3萬元，其中包含2000元全勤獎金，若無遲到、早退、請 假則可領到，此外沒有其他獎金等語（本院99年2月22日準 備程序筆錄）。證人丁○○○○時間雖與被上訴人並無重疊 ，然其業已離職且為被上訴人聲請傳訊，衡情當無故意偏頗 上訴人之理。證人丁○○○○之薪資、獎金計算方式與上訴 人之主張較為接近，亦即所謂約定薪資內包含全勤獎金，若 有缺勤則扣除全勤獎金，而與被上訴人所稱議定薪資35000 元，並無全勤獎金之情況相去較遠。被上訴人既未能另行舉 證證明其主張之議定薪資，依上開事證，應認為被上訴人之 月薪為30,000元，另5000元則屬非經常性給付之全勤獎金、 業績獎金。
4.上訴人主張被上訴人遲到早退，依其打卡記錄計算，工作時 數不足共應扣款33,827元（詳如附表「上訴人主張」欄及「 上訴人主張應扣薪資」欄所載）。惟按，上訴人主張之扣款 數額，係以上訴人主張之每月工作時數正確為前提。就兩造 約定之上班時間，上訴人主張為每週日、週一休假，週二至 四上班9小時，週五、六上班10小時，並提出內場員工工作 守則、餐廳每日注意事項為證（本院卷第59至67頁）；被上 訴人則否認之，主張上班時間經常變動，大致上維持每日上 班9小時，每週上班5天，週五、六因客人較多，有時會被要 求留下來加班等語。經查，被上訴人否認在職期間曾見過上 訴人所提內場員工工作守則、餐廳每日注意事項，該等文件 上不僅欠缺版本日期，甚且載有「此文件僅為初稿，為德驛 志國際有限公司所有」字樣（本院卷第65頁），自形式上觀 之，已難認為確係被上訴人在職期間適用之工作規則。證人 丁○○○○稱其在職時上班時間初期為傍晚5點至凌晨1點， 後期變為上午9點至晚上7點，並無約定上班總時數，下班時 間係由上訴人法定代理人告知，週五、六客人較多可能要視
現場情況提早到或延後下班，工作時間不足扣款方式並無約 定扣款方式，薪資明細表亦無記載，內場員工工作守則、餐 廳每日注意事項係證人到職以後才規定出來，係經過討論， 對原先規定有所增減，與先前規定主要差異在工作內容，至 於上下班時間、薪資、扣款方式有無差異證人不太記得等語 （本院99年2月22日準備程序筆錄），是以據證人丁○○○ ○，亦無從證明上訴人所主張之上班時數，故本件被上訴人 每月應上班時數，應以被上訴人自承之範圍，亦即每週5日 ，每日9小時為準。經本院依97年4至10月各月日曆核對結果 ，依被上訴人自承之應上班時間，各月應上班總時數詳如附 表「應上時數」欄所示。
5.查上訴人主張之實際時數，係以被上訴人打卡記錄之時數加 總計算，並未區分該日是否約定休假日，再以被上訴人月薪 除以該月應上班時數計算每小時應扣薪數額（小數點以下四 捨五入），被上訴人亦未對此種計算方式表示反對，故本院 亦以此種計算方式加以查核，惟上訴人計算上班時數時，係 將不足30分之尾數逕行捨去，且就超過凌晨2點之時數完全 不計，然捨去尾數之計算方式並無任何依據，且上訴人自承 營業至凌晨2點，依通常經驗，餐廳於營業時間結束後仍須 清理打掃，故員工無法於營業時間一結束立刻下班乃屬當然 ，且被上訴人打卡記錄最晚之下班時間係凌晨3時許，尚在 合理之清潔善後時間範圍內，上訴人空言爭執被上訴人係滯 留店內飲酒作樂云云，難認屬實，故本院係以被上訴人實際 打卡時數計算至分鐘，且不扣除超過凌晨2點之時數，合先 敘明。經本院依被上訴人打卡記錄實際核對結果，被上訴人 97年4 至10月每日上班時數及每月上班時數詳如附表「法院 查核實際時數」欄所示，其中97年4月、6月上班時數均超過 本院查核結果之應上班時數，97年5月、7至10月則上班時數 確有短少，經本院依上述計算查核結果，應扣薪數額分別為 2569元、1511元、2360元、2412元、2529元，合計11,381元 。
6.至被上訴人辯稱其打卡時數不足係因應上訴人要求其於上班 前、下班後送貨，或上訴人法定代理人之父母未能準時開店 之緣故所致；上訴人則否認之，陳稱若有此種情況，依規定 應由上訴人法定代理人或其代理者簽核則可不計為缺勤。經 查，被上訴人既不爭執上訴人係以打卡方式管控員工上下班 時間，則其若辯稱打卡記錄因故未能反映其實際工作時數， 自應對此等異常之事實負舉證之責。證人丁○○○○「（問 ：有無發生過上訴人認為應扣的遲到早退時數比你自己認為 的確實遲到早退時數多的狀況？）有，但當時我沒有太在意
，我有過遲到早退的情況，所以明細下來就只有看一下就算 了。（問：如果你沒有去核對，你如何知道有多扣？）這部 分因為我沒有真正去核對，所以無法確認有多扣。」，「（ 問：你有無發生過因為送貨而沒辦法打卡被記遲到早退？） 有被扣全勤，但是有無扣到時數我就不知道了。」，「（問 ：因為送貨而被扣全勤是上班之前或是下班之後？）是上班 之前。但是因為有混雜到其他的狀況，所以是否有被扣時數 我就不清楚。」，「（問：你們上下班確實都是有打卡的規 定？）有。（問：如果上班前送貨以致於無法準時上班，會 被扣時數嗎？）照規定是要給當班的簽時數，但有時因為事 情一忙忘記簽就會被算遲到。」等語（本院99年2月22日準 備程序筆錄）。是以依證人丁○○○○詞，可知上訴人確有 命證人於上班前或下班後送貨之情況，然若因此無法遵守上 下班時間，則確實有必須取得當班者簽核之規定，於此狀況 下，若被上訴人怠於取得簽核，則其就其於打卡記錄顯示時 數以外仍有上班事實一節應負舉證之責。證人丁○○○○證 稱其自身曾有因送貨而遭扣全勤獎金之經驗，然此究屬其個 人經驗，且非被上訴人在職期間之事，被上訴人就究竟哪些 日期係因送貨等緣故未能準時打卡一節均未能說明，遑論具 體舉證該等事由之存在，自無從僅憑證人丁○○○○陳述， 推論被上訴人所有上班時數不足之部分均係由於送貨或未準 時開店所造成。從而，上訴人主張扣除附表「法院查核應扣 薪資」欄所示之數額，即屬有據。
7.被上訴人97年4至10月實際入帳之薪資共147,400元，每月應 扣之勞保費用394元、健保費用414元，此為被上訴人於原審 所自承（原審卷第7頁）。綜上所述，被上訴人每月薪資3萬 元，扣除被上訴人於原審自承應扣之勞保費394元、健保費 414 元，每月應領薪資為29,192元（00000- 000- 000= 29192），故97年4至10月應領總薪資為204,344元，扣除前 述已領薪資147,400元、原審已判決且上訴人未上訴之勞退 金14,480元、時數不足扣款11,381元，尚欠31,083元，被上 訴人請求上訴人給付此部分溢扣薪資，即屬有據。 8.至於被上訴人主張其月薪超過30000元之部分（即前開3.所 述全勤獎金4000元、業績獎金1000元），原審已為被上訴人 敗訴之判決，被上訴人並未上訴，業已確定，即不在本院審 酌範圍內，併此敘明。
七、兩造終止勞動契約，各有無理由
1.按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工 不供給充分之工作者，勞工得不經預告終止契約，勞動基準 法第14條第1項第5款定有明文。上訴人既確有於97年4至10
月間溢扣被上訴人薪資共45,563元之狀況，即係不依勞動契 約給付工作報酬，揆諸前開法條，被上訴人據此主張不經預 告終止勞動契約，於法並無不合，則兩造間之勞動契約已因 被上訴人於97年10月31日所為終止契約之意思表示，而於該 日終止。
2.兩造間勞動契約既已於97年10月31日終止，則上訴人再於97 年11月2日以被上訴人無故曠職為由表示終止勞動契約，自 無從再發生終止之效力。
八、未休假工資、資遣費
1.被上訴人離職前有應休假2日未休畢，為上訴人於原審所自 承（原審卷第80頁）。被上訴人係因上訴人欠薪而終止勞動 契約，故其於離職前有特休假未休畢，係因可歸責於上訴人 之事由所致，上訴人就此即應給付未休假工資。依上訴人月 薪3萬元計算，2日之未休假工資數額應為2000元（30000÷ 30x 2＝2000），故被上訴人請求上訴人給付未休假工資 2000元，即屬有據。
2.被上訴人自96年10月1日起至97年10月31日止任職於上訴人 公司，年資共1年1個月，此為兩造所不爭。被上訴人離職前 6個月（97年5至10月）應領月薪固為3萬元，然被上訴人於 此段期間內有因上班時數不足而應扣之薪資11,381元，已如 前述（97年4月並無時數不足扣款），此部分係被上訴人並 未付出勞務而未能領得之數額，自無從認為係被上訴人離職 前6個月所得工資而納入計算平均工資，是以被上訴人離職 前6個月之平均工資應為28,103元（168,619÷6＝28,103， 小數點以下四捨五入）。
3.按勞工依勞動基準法第14條第1項終止勞動契約時，依同條 第4項準用第17條，雇主仍應給付資遣費。依上述被上訴人 之年資及平均工資計算，被上訴人得請求之資遣費數額為 30,445 元(28103x 13/12= 30445）。九、綜上，被上訴人依勞動契約及勞動基準法之規定，請求上訴 人給付其積欠薪資31,083元、未休假工資2000元、資遣費 30,445元，合計63,528元。惟就遲延利息部分，勞動基準法 施行細則第9條規定，依本法終止勞動契約時，僱主應即結 清工資給付勞工，據此，被上訴人請求其積欠薪資30,183 元、未休假工資2000元，合計33,083元自其離職翌日即97年 11月1日起算遲延利息，固屬有據，惟就資遣費部分，依勞 動基準法施行細則第8條規定，應於終止勞動契約三十日內 發給，是以就資遣費30,445元，僅得自97年12月1日起算遲 延利息。
十、綜上所述，就上訴人上訴部分，被上訴人請求上訴人給付
63,528元及其中33,083元自97年11月1日起，其餘30,445元 自97年12月1日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息， 為有理由，應予准許；其餘部分則屬無據，應予駁回（原 審命上訴人給付14,480元及自97年11月1日起至清償日止按 年息5％計算之利息部分業因上訴人上訴後減縮而確定，故 雖不在本院審酌之範圍內，惟仍屬上訴人應給付之數額，併 此敘明）。原審（除確定部分外）就超過上開應准許部分， 為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴 意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。 至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之 宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原 判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條， 判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 28 日
勞工法庭 審判長法 官 郭美杏
法 官 魏式瑜
法 官 陳怡雯
以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 99 年 7 月 28 日
書記官 鄭美華
, 台灣公司情報網