臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第一三О九號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 寅○○
丙○○
右上訴人因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院八十八
年度訴字第一二六四號，中華民國九十年三月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣台
北地方法院檢察署八十八年度偵字第一六五五一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
丙○○未經許可寄藏可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新台幣肆萬元，罰金如易服勞役以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。扣案如附表一所示之改造玩具手槍參枝均沒收。寅○○部分免訴。
事 實
一、丙○○曾於民國八十三年一月間因違反肅清煙毒條例，經台灣高等法院以八十三 年上訴字第四五五五號判處有期徒刑三年二月確定，又於八十四年二月間違反肅 清煙毒條例，經台灣台北地方法院以八十四年訴字第五七七號判處有期徒刑四年 四月確定，經定執行刑為有期徒刑七年八月，於八十七年八月十七日假釋而出獄 ，所餘刑期應於九十一年四月八日屆滿。詎料其於假釋期間，竟不知悔改，緣癸 ○○（綽號「遠哲」，未經檢察官起訴）於八十八年七月十四日，在台北市西門 町六福保齡球館之電動遊樂場內，將其持有如附表一所示之經改造可發射金屬或 子彈具有殺傷力之改造玩具手槍三枝、及具殺傷力之改造子彈貳顆（業經鑑驗單 位試射）委託丙○○代為保管，丙○○明知該等改造手槍及子彈均係具有殺傷力 之槍砲彈藥，仍予應允，並未經許可將上開槍彈置寄藏於台北市○○路○段二六 一巷十二弄四三號住處內。至八十八年七月十六日晚間十一時許，警方因毒品案 件至臺北市○○街三四號八樓之七寅○○住處實施搜索，適有洪婉茹攜帶毒品前 往，警方依據洪婉茹供述之毒品來源於翌日（七月十七日）上午九時許前往臺北 市○○區○○路五九巷十一號一樓查獲其男友吳慶德及丙○○，丙○○即於前開 犯罪未經發覺前向警方自首，並帶同警方於當日下午十一時五分許至台北市○○ 路○段二六一巷十二弄四三號起出上開改造手槍及改造子彈扣案。二、案經台北市政府警察局萬華分局移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、被告吳家澤部分
（一）前揭事實，業據被告丙○○於警訊、偵查、原審及本院審理迭次自白不諱，另 證人黃朝和於原審中，對綽號「遠哲」之友人確曾於前開時、地，將乙只黑色 提帶交與被告寄放等情，亦證述綦詳（原審卷第六十三頁、第二一八頁、第四 二一頁），又證人黃朝和另涉嫌之強盜案中確有綽號「遠哲」之共犯，經追查 後「遠哲」即係癸○○，且癸○○在警訊中亦坦承其綽號叫「遠哲」，亦有臺 北市政府警察局萬華分局八十八年十月六日北市警萬分刑字第八八六三三三二 一００號函暨所附癸○○之偵訊筆錄、口卡等影本可稽（原審卷第七十一至七
十六頁）。證人即當日查獲警員黃如良亦證稱：「他那天自己承認有人寄藏全 部的槍放在臥室裡」等語（原審八十九年五月二十四日訊問筆錄），均與被告 自白之情節相符。此外並有扣案之如附表一所示之改造玩具手槍三枝可憑，且 扣案之槍彈經送鑑定結果，如附表一編號一手槍一枝係仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半 自動手槍製造之金屬玩具槍換裝土造金屬槍管改造而成之手槍一枝（槍枝管制 編號0000000000）、欠缺撞針彈簧，須將撞針推出，擊錘始能敲擊 撞針而擊發子彈，認具殺傷力；如附表一編號二手槍一枝係仿ＣＯＬＴ廠半自 動手槍製造之金屬玩具槍更換土造金屬槍管而成之改造手槍一枝（槍枝管制編 號0000000000）、機械性能良好，認具有殺傷力；如附表一編號三 手槍一枝係仿轉輪手槍製造之金屬玩具槍貫通槍管改造而成（槍枝管制編號0 000000000）、機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具有殺傷力， 此有內政部警政署刑事警察局八十八年七月二十二日刑鑑字第七０三六三號鑑 驗通知書（見偵查卷第九十四頁）在卷足憑。另癸○○交與被告吳家澤寄藏之 子彈經兩度鑑定結果，其中子彈二顆，係玩具槍金屬彈殼加裝土製金屬彈頭而 成之改造子彈，經試射結果，能擊發，認具殺傷力，亦有內政部警政署刑事警 察局八十八年七月二十二日刑鑑字第七０三六三號鑑驗通知書、及八十九年七 月二十六日（八九）刑鑑字第九八二八五號函（原審卷第三七二頁）可考。綜 上事證，已堪認被告吳家澤之自白與事實相符。本案事證明確，被告丙○○之 犯行堪予認定。
（二）查被告丙○○遭查獲之經過，係因警方於八十八年七月十六日晚間十一時許， 因毒品案件至臺北市○○街三四號八樓之七被告寅○○住處實施搜索，適有洪 婉茹攜帶毒品前往，警方依據洪婉茹供述之毒品來源於翌日（七月十七日）上 午九時許前往臺北市○○區○○路五九巷十一號一樓查獲其男友吳慶德及丙○ ○，丙○○即於前開犯罪未經發覺前主動向警方供出上情，並帶同警方於當日 下午十一時五分許至台北市○○路○段二六一巷十二弄四三號起出上開改造手 槍及改造子彈扣案，有臺北市政府警察局萬華分局刑事案件移送書、公務電話 紀錄表對被告寅○○之搜索票、搜索扣押證明筆錄、對洪婉茹之搜索扣押證明 筆錄、對被告丙○○之扣押證明筆錄、及被告寅○○、洪婉茹、被告丙○○等 人之警訊筆錄在卷可稽，證人即承辦警員黃如良於原審中亦證稱：被告在搜索 時自己承認有人寄藏槍枝放在臥室，槍是被告自己拿出來的等語（原審卷第二 九八頁反面），則被告係於寄藏槍彈之犯行未發覺之前即向警方自承犯罪，並 帶同警方起出扣案槍彈，事實已臻明確，自已合於自首之要件。至於警員黃如 良嗣於原審中雖另證稱：之前有線報，知道有槍在被告寅○○那邊，寅○○說 槍被被告丙○○拿走了，所以我們才知道被告丙○○手上有槍，及是因為洪婉 如說毒品是從丙○○那邊來的，我們是因為槍及毒品，才抓到被告丙○○等語 （原審卷第五一五頁），然而黃如良此部分之證言與卷附本案查獲經過之確切 事證顯然不符，不足採信，亦不能資為不利於被告之論據。（三）核被告丙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項及第十二條第 四項之罪。查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條於八十九年七月七 日修正公布生效，惟此次修正僅將原第十一條第一項「未經許可，製造、販賣
或運輸第四條第一款所稱其他可發射金屬或子彈，具有殺傷力之各式槍砲者， 處... 」，修正為「... 第四條第一項第一款... 」，即在條、款之間，增列 「第一項」三字，其他文字、刑度均未修正，第四項亦未修正，是本案被告所 犯罪名、刑度，並未變更，無輕重之別，依刑法第二條第一項前段規定，自應 適用裁判時新法。公訴人雖認被告應係犯同條例第十條第一項未經許可改造模 型槍之罪，惟查本案不能證明被告有改造模型槍枝犯行（詳如後述），且槍砲 彈藥刀械管制條例第十條規定所稱之模型槍，係指原設計非供殺敵、獵物，而 使用特殊（空白）子彈，可供田徑比賽起步信號、亦可供以嚇退野獸，或射擊 訓練等用途之金屬材質槍枝，而同條例第十一條所稱之其他可發射金屬或子彈 具有殺傷力之槍枝，係指改造模型槍以外經製造、改造具殺傷力之其他槍枝（ 內政部警政署刑事警察局八十五年一月十五日八五刑鑑字第七八０一九號函參 照），而扣案之如附表一所示改造玩具手槍均為可發射金屬或子彈具有殺傷力 之槍砲，並非模型槍，公訴意旨顯有誤會，惟起訴之基本社會事實相同，爰依 法變更起訴法條。又被告係因寄藏而持有具有殺傷力之改造子彈二顆，自不再 論以持有罪名，公訴人認被告非法持有子彈部分，亦有未洽，兩者間持有子彈 之基本事實相同，法條同一，自應逕行論以寄藏罪。被告以一寄藏行為，同時 寄藏改造手槍及改造子彈，為想像競合犯，應從一重依槍砲彈藥刀械管制條例 第十一條第四項處斷。又被告於犯罪未發覺前自首並接受裁判，應依法減輕其 刑。
（四）原判決對被告丙○○予以論科，固非無見，惟查被告丙○○係屬自首，已如前 述，原判決誤依證人黃如良與卷內證據資料不符之證言認被告不符自首要件， 未予減刑，自有違誤。檢察官提起上訴，就原審調查所得之證據資料恝置不顧 ，仍以揣測之詞任意指摘原判決不當，雖顯無理由，然原判決既有可議，自屬 無法維持，應由本院將原判決撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告擅自寄藏槍 砲彈藥，嚴重危害社會安全，影響社會治安甚鉅，惟其犯後尚能坦承犯行，深 具悔意，態度亦稱良好，及其品行、犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智 識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服 勞役之折算標準。
（五）扣案如附表一所示之改造玩具手槍三枝，係違禁物，應依刑法第三十八條第一 項第一款宣告沒收之。至扣案子彈二顆業經鑑驗單位試射，已不具殺傷力，自 無庸宣告沒收。此外另扣案之如附表二所示之手槍三枝、子彈三顆、半成品三 十五顆皆不具殺傷力，不予宣告沒收，附此敘明。（六）槍砲彈藥刀械管制條例第十九條關於犯第七條、第八條、第十條、第十一條、 第十二條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免 後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年之規定，業於九十年十一月十四 日修正刪除，自無再審酌應否宣告強制工作之必要，一併指明。（七）公訴意旨另略以：被告丙○○未經許可，擅自改造附表二編號一至三號模型槍 三枝以及另非法持有子彈二顆，因認被告涉有槍砲彈藥刀械管制條例第十條第 一項、第十二條第四項之罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得 推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。所謂證據，須適於為
被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不 足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。訊據被告丙○○堅決 否認上揭犯行，辯稱：如附表二所示三枝玩具手槍係伊至台北市獅子林大樓內 之玩具店所購得，伊並未改造模型槍等語。經查如附表二編號二、三之槍枝經 內政部警政署刑事警察局鑑定後並無殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局八 十八年七月二十二日刑鑑字第七０三六三號鑑定通知書附於偵查卷可稽（見偵 查卷第九十四頁），而附表二編號一之玩具手搶依前述鑑定通知書雖鑑定有殺 傷力，然本院依職權再送法務部調查局鑑定結果，認送鑑槍枝有經過改造的痕 跡，惟改造未臻完善，送鑑時機械性能不良，無法正常操作射擊，不具有殺傷 力，此有法務部調查局（八九）陸（三）字第八九０三四九六一號鑑定通知書 附本院卷可稽；又子彈二顆經本院送鑑定之結果，二顆無法擊發，認不具殺傷 力，此有八十九年七月二十六日（八九）刑鑑字第九八二五號函附卷可稽，顯 見並不符合槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項、第十二條第四項之要件。此 外，復查無其他積極證據足證被告丙○○確有公訴人所指此部分改造模型槍之 犯行，此部分自屬不能證明被告犯罪，惟公訴意旨認此部分與前開經判決有罪 部分，有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。（八）檢察官移送被告丙○○併辦部分（八十八年度偵字第一九八八０號），經查證 人黃朝和、林進養、張文松均證稱並未和被告共同犯罪，且亦無證據證明被告 丙○○未經許可寄藏之槍彈，為供犯罪組織所用，故與本案並無裁判上一罪之 關係，本院無從審判，應退回原承辦檢察官另行處理，附此敘明。二、被告寅○○部分
（一）公訴意旨略以：被告寅○○曾於八十四年九月、八十六年四月，因麻醉藥品管 理條例、藥事法案，為台灣板橋地方法院、台灣高等法院各判處有期徒刑四年 二月、一年確定，於八十七年十月十五日假釋出獄，現仍假釋期中，卻不知悔 改，復於不詳時間地點，偽刻「交通部行車執照」、「台北市監理處行車執照 」之章，而偽造成二十七張空白之行車執照，並另變造四張行車執照，足生損 害於交通部、台北市監理處對管理行車執照之正確性。嗣於八十八年七月十六 日二十三時許，經警在台北市○○區○○街三四號八樓之七查獲，並扣得上開 偽造、變造行車執照計三十一張。另又為警查扣得其侵占庚○○、辛○○、辰 ○○、丁○、戊○○○、己○○、甲○○等七人身分證、卯○○、壬○○二人 汽車駕照、子○○之台灣中小企銀之金融卡、自小客車車籍資料、變造乙○○ 、丑○○二人之身分證（以上侵占、變造身分證、汽車行照部分另移臺灣臺北 地方法院併案審理）等情，因認被告寅○○涉有刑法第二百十八條第一項、第 二百十二條之罪嫌。
（二）按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款 定有明文。此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。連續犯或牽 連犯均係裁判上之一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於 全部，故檢察官復將其他部分重行起訴，亦應諭知免訴之判決（最高法院四十 九年台非字第二十號、六十年台非字第七七號判例）。（三）公訴意旨係認被告涉嫌以偽造「交通部行車執照」、「台北市監理處行車執照
」之章之方式二十七張空白之行車執照，並另變造四張行車執照，因認被告涉 有刑法第二百十八條第一項、第二百十二條之罪嫌。惟查刑法上所稱之公印， 係指表示公署或公務員資格之印信而言，如不足以表示公署或公務員之資格者 ，不得謂之公印，即為普通印章。公訴人所指被告涉嫌偽造之「交通部行車執 照」、「台北市監理處行車執照」章，其機關全銜之下既綴有「行車執照」字 樣，其非依印信條例規定，由上級機關所製發之印信，以表示該機關之資格者 甚明，自非公印（參見最高法院六十九年台上字第一六七六號判例），公訴意 旨認被告涉犯刑法第二百十八條第一項偽造公印罪部分，已有誤會。次查被告 寅○○自八十八年三月間至同年十一月間，連續將侵占、收受、或故買他人遺 失或失竊之國民身份證、駕駛執照等證件，予以變造等犯行，業經臺灣台北地 方法院八十九年度易字第一五一四號刑事判決以故買贓物罪判處有期徒刑一年 二月，嗣經本院八十九年度上易字第三八四二號刑事判決於八十九年十二月二 十六日判決上訴駁回確定之事實，有前開刑事判決二件、及臺灣高等法院檢察 署刑案紀錄簡覆表在卷可稽，本案起訴部分被告寅○○涉嫌偽造、變造行車執 照之犯行，均係犯刑法第二百十二條之偽造、變造特種文書罪，與前開確定判 決所認定變造身份證、駕駛執照部分之犯行，時間緊接，手段雷同，又均係觸 犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆實施，自屬連續犯，且與 前開確定判決論罪之故買贓物罪亦有牽連犯之關係，均屬裁判上一罪，揆諸前 揭說明，自為前開確定判決效力所及，即不得另行追訴處罰。（四）原判決未及注意被告寅○○經起訴部分之犯罪事實，已為確定判決效力所及， 竟為無罪之實體判決，自有不當。檢察官提起上訴，仍執陳詞指摘原判決不當 ，雖無理由，然原判決既有可議，自屬無法維持，應由本院將原判決此部分撤 銷，另為免訴之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百零二條第一項、槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項、刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十五條、第六十二條前段、第三十八條第一項第一款、第四十二條第二項、罰金罰鍰提高標準條例第二項、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十四 日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法 官 黃 瑞 華
法 官 雷 雯 華
法 官 宋 祺
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 蔡 慧 娟
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十五 日
附錄：本判決論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
附表一：
┌──────┬──────────┬─────────────────┐
│ 編 號 │ 種 類 │ 槍枝管制編號 │
├──────┼──────────┼─────────────────┤
│ 一 │仿WALTHER廠半自動手 │ 0000000000號 │
│ │槍 │ │
├──────┼──────────┼─────────────────┤
│ 二 │仿COLT廠半自動手槍 │0000000000號 │
├──────┼──────────┼─────────────────┤
│ 三 │仿轉輪手槍 │0000000000號 │
└──────┴──────────┴─────────────────┘
附表二：
┌──────┬──────────┬─────────────────┐
│ 編 號 │ 種 類 │ 槍枝管制編號 │
├──────┼──────────┼─────────────────┤
│ 一 │仿WALTHER廠半自動手 │ 0000000000號 │
│ │槍 │ │
├──────┼──────────┼─────────────────┤
│ 二 │仿BERETTA廠半自動手 │ 0000000000號 │
│ │槍 │ │
├──────┼──────────┼─────────────────┤
│ 三 │仿WALTHER廠半自動手 │ 0000000000號 │
│ │ │ │
└──────┴──────────┴─────────────────┘