臺灣高等法院刑事判決 九十年度上更(一)字第八七八號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 高明義
右上訴人，因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣桃園地方法院八十六年度訴字第一
四四六號，中華民國八十七年七月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法
院檢察署八十六年度偵字第三四五六號）提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決
如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○原係桃園縣政府工務局建管課技士，為依法令從事公 務之人員，負責主管辦理申請使用執照之查驗核發業務，詎基於不法圖利超倫建 設開發股份有限公司（下稱超倫公司）之意圖，於民國（下同）八十四年五月間 ，起造人超倫公司在桃園縣龜山鄉○○○段山外小段二四二地號內，建築十三層 樓集合住宅建築物工程完竣後，向桃園縣政府申請使用執照時，利用由其主管承 辦審查查驗事務之機會，明知起造人本應依照核定工程圖樣及說明書施工，如於 興工前或施工中變更設計時，仍應依照建築法提出申請辦理變更設計；且建築物 主要設備之防空避難設備應有好之通風設備；而停車空間內汽車每輛停車位為寬 二．五公尺，長六公尺，但設置於室內之停車位，其二分之一車位數，每輛停車 位寬度及長度各減二十五公分；且停車位角度超過六十度者，其前方車道之寬度 應五．五公尺以上；以及停車空間設置戶外空氣之窗戶或開口，其有效通風面積 不得小於該層樓地板面積百分之五或依規定設置機械通風設備；竟於現場查驗審 查發現設置於上揭建築物地下一層為防空避難室兼停車場之建築物主設備「消防 設備」消防泵浦室經變更位置在汽車坡道下、電氣設備電機及發電機房變更位置 在原設計消防泵浦室位置，均與核定之工程圖樣位置不同，未依工程圖樣施工； 且該防空避難設備兼停車場內未依核定設計工程圖說設置機械通風設備；而申請 原核定設計停車位數為寬二．五公尺、長六公尺者有二十停車位，寬二．二五公 尺、長五．七公尺者有八停車位，但實際竣工時未符合該法定設計寬度及長度者 之停車位多達十七車位之多；又停車位角度超過六十度者，其前方車道之寬度本 應為五．五公尺以上，而實際竣工時停車位角度超過六十度者，其前方車道寬度 僅三．五公尺等多項不符核定工程圖樣或上揭建築法令規定之情事，本應依法通 知起造人超倫公司修改上揭不符規定情事再報請查驗，卻不遵上揭規定將此不實 事項逕行於職務上所掌使用執照審查表公文書上有關竣工建築物與核准圖樣是否 相符，防空避難設備是否合格二欄而予登載符合規定，並據以行使准發使用執照 ，致損害於建築使用管理之安全性及不法圖利超倫公司免於再次支出鉅額修改費 用之利益，因認被告涉有修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款、刑法第二百 十三條、第二百十六條等罪嫌云云。
二、檢察官上訴意旨略以：(一)主管建築機關對於使用執照查驗核發，除應遵守建築 法第七十條第一項規定審查是否依設計圖樣建造外，尚應審查起造人是否依照核
定工程圖樣及說明書施工，如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照建築法提 出申請辦理變更設計，且其具體審查標準係依建築技術規則規範審核認可，原審 僅審查建築法第七十條之內容，而未注意該法其他相關規定，顯有錯誤。(二)被 告於現場查驗時對於上揭建物地下一層之室內隔間位置及設備，均與核定之工程 圖樣位置不同，未依工程圖樣施工，且實際竣工時總停車位數係二十九位，超出 一位，亦據告發人丁○○指訴甚詳，且原審對於主要設備通風設備部分卻略而不 提，且依日後履勘現場之情狀逕行推論查驗核發時之停車空間設備情狀，及忽略 建築技術規則上所要求之標準及原起造人依規定申請核發建造執照時所提出之申 請設計圖樣立法用意，於法應有不符。(三)本件被告明知上揭不符建築法令規定 情事顯而易見，未要求超倫公司修改，卻違背職務逕行於職務上所掌使用執照審 查表公文書上登載符合規定之不實事項，並據以行使准發使用執照，已致足生損 害於建築使用管理之安全性及不法圖利超倫公司免於再次支出鉅額修改費用之利 益，原審誤以未有圖利情事，亦與事實經驗有違。(四)依建築法第七十二條規定 對於供公眾使用之建築物申請使用執照時，主管機關應會同消防主管機關檢查其 消防設備，合格後發給執照，本建物係屬供公眾使用之建築物，原審認被告供述 上開設備非其應審查項目云云，與規定不合。(五)告發人丁○○向建管課申請本 案之建物平面竣工圖一份，後發現與現場及林福群建築師所提供原設計圖不同， 但建管課平面竣工圖與超倫公司廣告圖同，何者為真，原審未予說明，而建物平 面竣工圖係依據現場建築物完工繪製而成，今建管課所發之戒面竣工圖停車位共 二十九位及發電機和消防機組皆與現場不符，建物平面竣工圖之真假現場履勘均 顯而易見，顯有建物平面竣工圖公文書之偽造及登載不實情事。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十 四條定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以積極證據為限，間接證據亦 包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不 致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未 達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡 述，敘明其如何無從為有罪之確定，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（ 最高法院七十六年台上第四九八六號判例意旨參照）。又現行貪污治罪條例第六 條第一項第四款所謂「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自 己或其他私人不法之利益，因而獲得利益者」，係以公務員主觀上須有圖得不法 利益之意思為其構成要件，若公務員主觀上無此圖利之犯意，則處理事務縱有違 反法令之處，亦不構成本罪；而有無圖利之犯意，應依證據認定之，不得僅因公 務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，即遽以推定該公務員自始即有圖 利他人之犯意存在。
四、訊據被告固坦承就上開建築物核發使用執照之事實，惟堅決否認有何圖利及行使 公務員登載不實文書之犯行，辯稱其核發上開使用執照，均依規定處理，當時消 防泵浦、電機及發電機房確在原設計圖之位置；況電機及發電機房本非上開建物 之主要結構或主要設備，不屬其應審核之項目；消防設備因消防係專業知識，非 屬建築管理之範疇，故桃園縣政府工務局建築管理課慣例由桃園縣警察局消防隊 審核；又其核發使用執照時所指據以審查之建物設計圖上並無通風設備，故其未
就通風設備予以檢查；至停車位部分因審查之重點在於車位之數量是否相符，停 車場面積是否無誤，事實上不可能就每一停車位予以丈量，且審查時停車位僅以 臨時性之白漆標示，位置若有不符，命業主重劃即可，應無刑責可言等語。查： （一）按建築法第七十條第一項規定「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及 監造人申請使用執照。．．．其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與 設計圖相符者，發給使用執照並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後 ，再報請查驗。」是建築物其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設 計圖相符者，主管機關即需發給使用執照。該規定所謂建築物之「主要構造 」，依建築法第八條規定係指基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之 構造，另所謂「主要設備」，依建築法第七十條第三項規定「第一項主要設 備之認定，於建築管理規則中定之。」，而依台灣省建築管理規則第三十三 條規定，主要設備係指一、消防設備，二、避雷設備，三、污物、污水或其 他廢棄物處理設備，四、昇降設備，五、防空避難設備，六、附設之停車空 間，是建築法第十條所列舉之建築物設備除上開定為主要設備之項目外，餘 電話、煤氣、給水、排水、空氣調節等設備均非屬建物之主要設備，本案公 訴人所指電機及發電機房屬電氣設備，機械通風設備屬空氣調節設備，揆諸 上開規定自非屬建管單位核發使用執照時應予審核之建物主要設備；且證人 即八十四年間擔任桃園縣政府建築管理課課長之乙○○於本院前審證稱：建 管單位核發使用執照時，係依建築法之規定，就該法所特別規範之項目建物 主要構造、主要設備作基本、必要之審查，其他項目之問題僅得由專業技師 及建商負責，建管單位無法就建築物全部作完美之監工，電氣室、地下室通 風設備等均非屬核發使用執照之審查範圍等語（見本院前審卷第九四頁背面 、第九五頁正、背面），足徵桃園縣政府建管課核發建物使用執照時，一向 未就電氣設備、地下室通風設備予以審核，從而本案被告核發上開建物使用 執照時，未審核電氣設備電機及發電機房、防空避難室兼停車場內之機械通 風設備，依法尚無任何違失可言。至告發人丁○○所指建築法第三十九條， 則係課予起造人應按圖施工之義務，與建管單位核發建物使用執照，應審查 之項目並不盡相同，實無從據以苛責被告。另證人趙楨琪於偵查中雖稱消防 通風排煙設備須設置完畢，始能核發使用執照云云，惟核與上開各規定不符 ，自無足採。
（二）又桃園縣政府工務局建管課長乙○○於原審到庭結證稱：建管單位核發建物 使用執照時，消防設備之審核係由消防單位審核等語 (原審卷第二七頁背面 ) ，而本件之消防設備係由桃園縣警察局消防隊於八十四年五月十七日檢查 ，無論容量、性能、馬力及位置等均須符合規定，此據證人許萬成、詹浩昌 於八十八年五月二十一日在本院前審（見前審卷第九五、九六頁）庭訊時證 述屬實，並有該局八四年五月十九日桃警消字第一九四五六五號簡便行文表 及桃園縣警察局消防安全設備會勘表可憑，且前開證人詹浩昌於偵查中亦證 稱：（問：民樺建設公司在龜山鄉尖山外二四二地號建宅，消防部分是你們 檢查？）是的。（問：有發現不合格情形？）我們依他們原先送之建築圖上 之消防設備項目檢查。（問：檢查是依設計圖上所有之消防設備？）是的。
（問：嚴重違規款項有何意見？）這是使用以後，他們管區去檢查使用情形 的。（問：告發人丁○○說的情形，當時有此情形？）我們會勘時，是依圖 上設備檢查的。（問：你有無核對建築圖上之消防設備？）有核對看是相同 。證人許萬成亦在偵查中證述：「消防檢查時，幫浦是在原來設計圖之位置 上，後來設計之位置被打掉而改在汽車坡道下，此外，檢查機件是否正常， 至於結構我們是依消防設備圖說來檢查，有關消防設備我們當時檢查時都很 正常，沒有問題。」等語（見八十五年他字第四三三號偵查卷八十六年一月 二十日訊問筆錄）。另證人建築師林福群於本院前審亦到庭結證稱：「（問 ：發電機房、消防泵浦室、電氣設備室等位置原設計圖是否不同？）原設計 圖在圖的左上方，竣工圖在同樣位置上。（問：建商有無將你原設計之幫浦 室、電器室等改變位置？建商有無按圖施工？）我那時看隔間都沒變。」等 語（見本院前審卷八十八年四月二十三日訊問筆錄）。復證人許萬成、詹昌 浩於本院前審調查時對於是否須會同檢查一節亦證實：「沒有會同建管人員 一同去檢查，我們都是分別去，我們只檢查有關消防安全部分，是五月十七 日去檢查。」、「我們只檢查消防設備之容量、性能、馬力夠不夠，位置也 會看一下，看是否在審核之上，若是則合格。我們檢查後，建商會因某種原 因搬移，搬移後若功能還是可以達到，我們即認為其消防設備是合格的」、 「（問：你們到現場看時，系爭建物之消防設備是否有符合？）是，有符合 ，我們才會蓋章」各等語在卷（見本院前審卷內第九十五頁、第九十六頁） 。縱上以觀系爭建物地下一樓內之消防泵浦室移至汽車坡道下，電氣設備電 機及發電機房移至原消防泵浦室，均在超倫公司取得使用執照以後，始行遷 建，殆無疑義。雖證人即超倫公司負責人王治中、電機安裝人員張進明及消 防系統工作人員林俊輝於偵查中均證稱位置均未變動過，電機、消防管線一 開始即裝置、固定現在位置未曾變動云云，但查以證人等之身份均與本件違 法情事有利害關係，實難期待渠等為不利於己之陳述，故渠等所為不利被告 之證述尚難採信。
（三) 本案建築物原設計建築師林福群於偵查中陳明地下室有排煙通風設備之設計 （見八十五他字第四三三號卷第一三０頁背面），另負責本案建築物水電設 計之歐敏男、謝景松固亦於偵查中稱彼等所屬偉漢公司就上開建築物所為之 設計包括地下室之照明及地下停車場之機械排風設備，彼等係提供設計圖面 供建設公司按圖施工等語（見偵查卷第一０頁背面、第一一頁正面），固堪 認本案建物地下室原確有機械排風設備之設計，惟該建物設計圖上並未特別 標示出通風設備，水電設計圖始標示有通風設備等情，亦分據證人林福群建 築師事務所人員田文通於偵查及原審、建築師林福群於原審證述明確（見他 字卷第一三八頁正背、第一三九頁正面、原審卷第一七三頁正面、第一七四 頁正面），是被告辯稱審核時，本案建物設計圖上未標示出通風設備等語非 虛，其自無從就未標示於建物設計圖上之設備加以審酌，則本案被告未就通 風設備予以審酌，無違誤之處。
（四) 證人乙○○在原審及本院調查時均結證稱：桃園縣政府工務局核發建築物使 用執照時，就停車位之審查均僅查驗數量是否相符，未實際逐一丈量各停車
位之大小，因人力不足云云，核與證人該局建管課職員葉小青結證謂：核發 使用執照時，關於停車位之查驗，依規定並無須就各停車位逐一丈量之情節 相符（見原審卷第二七頁背面、本院前審卷第一二五頁、本院卷第二三頁） ；另證人桃園縣政府建管課現任課長甲○○亦到庭證實：核發使用執照，關 於停車位之審核，法令僅規定須查驗，並未明定應逐一檢驗，一般係清點總 數量是否與原設計圖相符，因業務量大，故未丈量每個停車位之大小，抽驗 即可，抽驗個數由經辦員自行決定等語（見本院前審卷第一六三頁、本院卷 第五三頁至五五頁），復參酌桃園縣政府八十八年八月三十一日八八府工建 字第一八四七六０號函復內容謂：「查停車場整層面積不變，只需查看數量 ，不需要實際丈量，僅由施工單位主任技師、監造建築師簽證負責，負全部 責任」，故被告辯稱其審查本案建築物停車位時，依例僅清點數量，毋庸逐 一丈量，故其未實際丈量各停車位等語，確合於桃園縣政府建管課之一般作 法，應可採信。而本案建物規劃停車位二．五公尺×六公尺者二十個、二． 二五公尺×五．七五公尺者八個，共二十八個，有前揭使用執照卷內所附使 用執照申請書可參，且據證人田文通在原審結證屬實（見原審卷第一七三頁 背面），雖現場之車位編號至第二十九號，此係因中國習俗以二十四為不吉 利，故編號二十四從缺，亦有該建物起造人超倫公司委託之律師函可按（見 他字卷第二九頁正、背面），本案偵查中檢察官至現場勘驗結果，停車位亦 係二十八個，則有桃園縣桃園地政事務所八十五年十月十六日桃地二字第五 九四二號函附車位既度圖一紙為憑（見偵查卷第一Ｏ八頁），是被告審查本 案建築物之停車位既未實際丈量停車位長度、寬度，縱使該停車位之長度、 寬度、或前方車道寬度僅三．五公尺，未達五．五公尺，不符合建築技術規 則相關規定，亦尚難指被告係故意違背法令而有圖利他人之犯意。況內政部 訂定公布之「建築技術規則」第六十一條一款原規定：「 (一) 單車道寬度 應為三、五公尺以上。(二)雙車道寬度應為五、五公尺以上」，八十二年三 月一日內政部修正時始增列第六十一條第一款第三目：「 (三) 停車位角度 超過六十度者，其前方車道之寬度應為五、五公尺以上」。本件建造執照（ 八一桃縣工建字第六六０號）係桃園縣政府工務局於八十一年九月十日核發 ，依當時規則規定，起造人及承造人之施工方式，尚難謂有何未符合規定之 處，公訴人依前開修正後之規則非難被告，尚有未合。五、綜上所述，被告就本案建築物核發使用執照既無違背法令規定之情事，更遑論有 圖利建築物起造人之犯罪故意，而被告於職務上所掌使用執照審查表公文書上有 關於竣工建築物與核准圖樣是否相符、防空避難設備是否合格二欄登載符合規定 ，依前開所述，尚難認有何違法而明知不實予以登載之處，此外復查無其他積極 證據足資證明被告有何圖利、公務員登載不實之犯行，是本件被告犯罪即屬不能 證明，被告至多有審查上之行政疏失，要難認其有犯罪之故意，原審依調查證據 所得，而為被告無罪之諭知，並無不合。檢察官前開上訴意旨指摘原判決，尚無 理由，應予駁回。
據上論結，依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十 日
臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法 官 蔡 永 昌
法 官 陳 榮 和
法 官 周 煙 平
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未述上訴之理由由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蕭 麗 珍
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十二 日