臺灣臺中地方法院民事判決 99年度訴字第664號
原 告 甲○○
丁○○
乙○○
陳有助即辛○○○.
陳添旺即辛○○○.
陳建福即辛○○○.
陳美 即辛○○○.
鄭陳愛即辛○○○.
兼上列八人
訴訟代理人 丙○○
原 告 陳添火即辛○○○.
被 告 庚○○
己○○○
兼上列一人
訴訟代理人 戊○○
上列當事人間請求塗銷設定抵押權等事件，本院於民國99年7月
14 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告戊○○與被告己○○○、庚○○間就被告戊○○所有坐落台中縣后里鄉○○○段四三之三、四三之一三、四三之一四地號土地所有權應有部分三分之一，於民國九十年十一月八日分別設定擔保債權總金額合計新台幣肆佰伍拾萬元（己○○○之債權額比例為五分之三，庚○○之債權額比例為五分之二）之抵押權不存在。
被告己○○○及庚○○應塗銷第一項所示之抵押權設定登記。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序事項
按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。聲明承受 訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴 訟法第168條、第176條分別定有明文。本件原告辛○○○已 於訴訟中之民國99年3月27日死亡，其繼承人為陳有助、陳 添旺、陳建福、陳美、鄭陳愛、陳添火，其等具狀聲明承受 訴訟，提出戶籍謄本為證，經核於法並無不合，應予准許。乙、實體事項
壹、原告主張：
被告等人對於坐落台中縣后里鄉牛稠坑43之3地號、43之13 地號及43之14地號土地（下稱系爭土地）等，因基於犯意聯
絡而表明虛偽債權債務關係存在，而設定如主文第1項所示 之抵押權（下稱系爭抵押權），業經本院97年度易字第4296 號刑事判決、台灣高等法院台中分院98年度上易字第819號 刑事判決（下稱系爭刑事判決）確定在案。被告間設定系爭 抵押權，係通謀虛偽意思表示，請求判決確認被告間就系爭 土地所設定系爭抵押權不存在。又系爭抵押權之設定登記侵 害債權人即原告之權利，依侵權行為之法律關係請求被告己 ○○○、庚○○塗銷等語。並聲明：請求判決如主文第1項 、第2項所示。
二、對被告抗辯之陳述：
被告庚○○於99年6月9日提出2張本票給法院，本來有6張， 4張是盜開年月日，本票上面有編號，第1張簽發日期是88年 ，第2張簽發日期83年，證明被告庚○○開給被告戊○○的 這些本票是盜開，這是假的。被告庚○○拿被告戊○○的支 票，抗辯當時跳票，惟跳票要有票據交換所出具之跳票理由 單才能證明，被告庚○○當時並沒有附票據交換所的證明， 所以這張支票是假的。另通聯表也是假的，農會可以開假的 通聯表，監理所90年8月31日吊扣牌照，被告戊○○在監理 所也可以領到牌照，農會可以作假、監理所也可以作假，證 明通聯表是假的。被告兄弟間不可能有借錢開本票的事情， 原告兄弟間借貸也不會開本票。
貳、被告則以：
一、系爭刑事判決所調查之證據及所認定之事實，非當然有拘束 民事訴訟判決之效力，此參照最高法院38年度穗上第87號裁 判要旨自明。本院91年度交訴字第130號刑事判決、台灣高 等法院台中分院91年度交上字第1639號刑事判決及本院91年 度重訴字第1203號民事判決，僅足證明被告戊○○曾因業務 過失致死判處徒刑及應負損害賠償責任。但被告戊○○於90 年9月21日發生車禍之事，被告庚○○、己○○○於90年11 月8日設定系爭抵押權前，完全不知，當時並無原告之賠償 債權存在，毫無通謀虛偽債權之動機與故意。系爭刑事判決 中以附表編號4、5之本票，票號在前簽發日期在後，票號在 後簽發日期在前，即認係捏造云云，然本票依序簽發固屬常 情，但跳號簽發亦常有之，實無得以跳號簽發即推測係虛假 ，系爭刑事判決之認定實有違論理法則。且該兩張本票分屬 不同人持有，其各自持有之本票，何有矛盾可言？系爭刑事 判決顯未依積極證據認定事實，而屬臆測之詞。系爭刑事判 決又謂「被告等為同居共財之母子，渠等雖有互助之義，但 彼此間借款高達270萬元及180萬元並非小數，且已超越一般 親子間互助之義務，豈有借款時未言明權利義務，更無任何
憑證。」云云。但何謂非小數？親子互助限度若何？渠等標 準和在？全係主觀擬制之詞，應不足採。孰不知就因被告等 係母子兄弟關係，土地亦屬共有，所以才會部分借款沒有憑 證或相關資料未刻意保存。在缺乏直接證據情形下，上開判 決以推測擬制出構成要件事實存在，實有違「罪證有疑，利 於被告」之證據法則及「無罪推定原則」。另被告庚○○提 示后里農會帳戶60279號（戊○○帳號）支票遭退票，且由 被告庚○○提錢去註銷。又被告己○○○81歲，平日花費不 多，存摺之現金提領大都借予戊○○做生意與周轉，均足證 被告間確實有債權債務存在。
二、債權人得依民法第244條規定行使撤銷權，以其債權於債務 人為詐害行為時，業已存在者為限，若債務人為詐害行為時 ，其債權尚未發生，自不許其時尚非債權人之人，於嗣後取 得債權時，溯及的行使撤銷權（62台上2609號裁判參照）。 本件90年11月8日設定系爭抵押權後，原告於92年1月24日本 院91年度重訴字第1203號民事判決後始取得賠償債權，故依 上開裁判要旨，原告並不得行使民法第244條之撤銷權。又 原告於強制執行時，因有系爭抵押權設定，而以本院97年3 月25日中院彥民執96執寅字第73407號囑託塗銷查封登記， 斯時即已知悉系爭抵押權設定登記，顯然已逾民法第245條 所定民法第244條撤銷權1年之除斥期間。
三、被告戊○○另以：系爭刑事判決認定有誤，被告戊○○確有 跟被告庚○○等人借錢才會開支票給他們等語。被告庚○○ 另以：被告戊○○確實有向其借錢，並簽發交付支票，但支 票跳票，才要求被告戊○○設定系爭抵押權；被告戊○○簽 發交付予其之本票就只有2張，被告戊○○簽發交付予其后 里農會支票發票日期87年12月30日、88年4月30日、88年6 月30日之支票時，並不知道會發生這件交通意外，被告戊○ ○本來就積欠其金錢，因無法兌現支票，其才要求設定系爭 抵押權等語，資為抗辯。並均聲明：原告之訴駁回。叁、本院之判斷
一、本件原告主張之事實，業據其等提出系爭土地登記謄本，系 爭刑事案件一、二審判決（見本院卷第7-16頁），並舉系爭 刑事案件卷內資料為證。被告雖以前揭情詞置辯，被告庚○ ○並提出台中縣后里鄉農會信用部代收票據紀錄及本票影本 為證，惟查：
（一）被告戊○○於90年間受僱於長億企業股份有限公司（下稱 長億公司）擔任駕駛職務，於90年9月21日14時55分許， 駕駛長億公司車牌號碼IC-641號營業大貨車，行經台中縣 大甲鎮○○路與經國路口欲右轉進入經國路時，不慎撞擊
由原告之被繼承人陳儉所騎乘之車牌號碼KB L-172號重型 機車，致陳儉受有多處擦傷及骨折，經送醫急救後，仍於 同日15時45分許不治死亡，被告戊○○涉犯之業務過失致 死罪，經台灣高等法院台中分院91年度交上訴字1639號刑 事判決判處有期徒刑8月確定，民事賠償部分則經本院於9 2年1月24日以91年度重訴字第1203號判決被告戊○○及長 億公司應連帶給付原告丙○○1,506,650元，原告辛○○ ○1,164,748元，原告丁○○、乙○○、甲○○各15萬元 ，並均加計遲延利息確定；原告丙○○持該確定判決向本 院聲請強制執行後，因系爭土地之抵押權登記順位及金額 過多而撤銷查封，有本院91年度重訴字第1203號民事判決 書、97年3月25日中院彥民執96執寅字第73407號囑託塗銷 查封登記書影本各1份附於系爭刑事案件偵查卷可憑，經 本院調閱系爭刑事案卷及前揭民事卷宗查核屬實。其次， 被告戊○○於90年11月6日委託訴外人卓有燦向台中縣豐 原地政事務所申請設定系爭抵押權予被告庚○○、己○○ ○（庚○○債權範圍5分之2、己○○○債權範圍5分之3） ，並於90年11月8日完成登記，有豐原地政事務所函文暨 所檢送之土地登記申請書、抵押權設定契約書、印鑑證明 及土地登記謄本各1份附於系爭刑事案件一審卷可憑，經 調閱查明無訛。被告戊○○於90年9月21日因過失致陳儉 死亡，原告丙○○為陳儉之配偶，原告辛○○○為陳儉之 母親，其餘原告為陳儉之子女，依民法第184條第1項前段 、第192條及194條等侵權行為法則，自陳儉死亡時即對被 告戊○○取得侵權行為損害賠償債權。被告戊○○於前揭 事故發生後不到1個月餘之90年11月8日，即將系爭土地設 定抵押權予被告己○○○、庚○○，時機上未免過於巧合 。
（二）被告戊○○於系爭刑事案件一審審理時辯稱：其車禍肇事 前確實有跟庚○○、己○○○借錢，詳細借錢日期不記得 ，每次借錢都有簽立本票，大部分都是借錢當天就簽立本 票，有時候會慢一、兩天才簽立本票；借款金額就是票面 金額，利息是其隨意給的，借錢時並沒有約好要給多少利 息云云。被告庚○○於系爭刑事案件一審審理時辯稱：戊 ○○自83年間起陸續向其借錢，每次借錢都會開立本票或 是支票，但都沒有還錢，支票也沒有兌現；借款次數約5 、6次，詳細借款時間、金額為150萬元一次，30萬元一次 ，50萬元三次，合計330萬元，91年11月8日設定抵押權， 只有設定180萬元債權額而已，因為其屢次向戊○○催討 債務未果，遂要求設定抵押權，戊○○所提供土地的持分
價值沒有那麼高，所以只有設定180萬元，其借給戊○○ 的錢是從帳戶領出，都是整筆領出來借他云云。被告己○ ○○於系爭刑事案件一審審理時抗辯：戊○○共向其借款 270萬元，是分四次借，金額各為100萬元、50萬元、60萬 元、60萬元，戊○○有簽發本票，其都是從后里農會及后 里郵局帳戶內提領現金借給戊○○，是整筆提領出來，並 沒有零星分次領出來借給戊○○云云。惟被告戊○○於系 爭刑事案件偵查中供稱：常向己○○○借錢，一年會好幾 次，不一定每次都開本票當憑證，2、3萬元的就沒開，10 萬元以上都會開本票；向庚○○、己○○○借貸的款項分 很多次交付，每次都是幾10萬元陸續交付給伊云云。核與 被告庚○○、己○○○於系爭刑事案件一審審理時辯稱： 每次借款都是整筆領出來借給戊○○，並沒有分次零星領 出來云云並不相符。其次，被告戊○○於97年9月16日系 爭刑事案件偵查中復供稱：其向庚○○、己○○○借款有 時會隔幾個月才開本票云云，經核與其於系爭刑事案件一 審審理時辯稱：每次借錢都有簽立本票，大部分都是借錢 當天就簽立本票，有時候會慢一、兩天才簽立本票云云亦 不相符。再者，被告3人雖為同居共財之母子、兄弟關係 ，但彼此間借款金額高達270萬元及180萬元，為數不小， 應已超越母子、兄弟間互助之義務，其等於借款時就利息 、還款日等權利義務關係竟絲毫未加約定，尤屬可疑。又 被告庚○○、己○○○於系爭刑事案件偵查中提出附表所 示之本票欲證明其等與被告戊○○間有借款之事實，惟觀 之附表編號4、5之本票，二者型式相同，票號連續，而編 號4本票之票號在前，發票日為89年8月22日，但編號5本 票所載之發票日竟早在編號4本票發票日前之83年10月11 日，且時間相隔約6年之久，編號1、5、6所示之本票，距 設定系爭抵押權時已罹於3年之時效而消滅，無法達到擔 保之作用，亦有違常情。足見附表所示之本票應係被告3 人為附和借款之說而臨訟製作，尚不能憑為有利於被告之 證明。
（三）被告庚○○抗辯：戊○○積欠伊借款，曾交付伊后里鄉農 會發票日87年12月30日、88年4月30日、88年6月30日，面 額各50萬元之支票，戊○○交付上開支票時不知會發生車 禍，戊○○無法兌現支票，伊才要求設定系爭抵押權云云 。惟原告否認被告戊○○與庚○○間有簽發支票並跳票之 情事。而被告庚○○提出之台中縣后里鄉農會信用部代收 票據紀錄（見本院卷第62、63頁），被告庚○○上開農會 信用部帳戶固有代收上開三張支票之情事，惟其備註欄記
載之「退票」二字，是否農會承辦人員所載，尚有可疑。 被告徐明漳未提出該支票及票據交換所出具之退票證明之 ，尚難採信。再者，上開支票縱係由被告戊○○簽發交付 被告庚○○，其用途為何？是否為借款？如為借款，是否 有清償，仍有待證明，尚不能憑此推認被告戊○○與被告 庚○○間有系爭抵押權所擔保之借款關係存在。（四）綜合以上各情互相參證以觀，堪認被告戊○○於90年11月 間並未依序向被告徐森林妹、庚○○借款270萬元、180萬 元，原告主張被告間並無系爭抵押權所擔保之借款即450 萬元存在，被告間設定系爭抵押權係通謀虛偽意思表示， 應屬有據。
二、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無 效，民法第87條第1項前段定有明文。所謂通謀虛偽表示， 係指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言，故表意 人之相對人如明知表意人非真意，且就表意人非真意之表示 相與為非真意之合意，即足當之（最高法院51年台上字第21 5號判例參照）。次按抵押權為不動產物權，非經登記不生 效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債 權人及抵押債務人為何人，並所擔保之債權為何種債權，均 應以設定登記之內容為準。換言之，抵押權所擔保之債權， 其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物 權之效力（最高法院84年度台上字第1967號判例參照）。又 抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，若所 設定登記擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，亦難 認其抵押權業已成立（最高法院89年度第1086號判決參照） 。本件系爭抵押權為普通抵押權，並非最高限額抵押權，是 其設定時自需有上開270萬元、180萬元，合計450萬元之債 權存在。惟被告戊○○於90年11月間並未依序向被告徐森林 妹、庚○○借款270萬元、180萬元，被告間並無系爭抵押權 所擔保之450萬元借款關係存在，已如前述。準此，被告間 明知其等於90年11月間並無450萬元之金錢借貸關係，竟互 相合致就不存在之債權虛偽設定系爭抵押權，則其等間之設 定系爭抵押權，確屬通謀虛偽意思表示，要無可疑，依前揭 民法第87條第1項前段之規定，其設定抵押權當然無效（最 高法院52年台上字第722號判例參照）。又系爭抵押權所擔 保之債權既不存在，亦難認系爭抵押權業已有效成立。從而 原告訴請求確認被告間就系爭抵押權之設定登記不存在，核 屬有據，應予准許。
三、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。負損
害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復 他方損害發生前之原狀，民法第184條第1項、第213條第1項 分別定有明文。又債務人欲免其財產被強制執行，與第三人 通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押 權者，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記， 亦可行使代位權，請求塗銷登記（最高法院73年台抗字第47 2號判例參照）。本件被告間就系爭抵押權之設定登記係屬 通謀虛偽之意思表示，已如前述，且已因虛偽之設定登記致 原告債權受有損害，從而原告依侵權行為之法律關係，請求 被告己○○○及庚○○應塗銷系爭抵押權設定登記，亦屬有 據，應予准許。原告依侵權行為之法律關係請求被告己○○ ○、徐明漳塗銷系爭抵押權之設定登記既經准許，無須審酌 其等依其他法律關係為同一請求是否有理由，併予敘明。四、兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一 一論列。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第12項前 段。
中 華 民 國 99 年 7 月 28 日
民事第三庭 法 官 黃渙文
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 99 年 7 月 28 日
書記官 賴亮蓉
本票附表：
編號 票 號 付款人 受款人 金額 發票日 到期日
1. TS135291 戊○○ 未記載 100萬元 85.10.3 未記載 2. WG0000000 戊○○ 未記載 50萬元 89.11.18 未記載 3. WG0000000 戊○○ 未記載 60萬元 89.10.13 未記載 4. TS306606 戊○○ 未記載 60萬元 89.8.22 未記載 5. TS306607 戊○○ 未記載 150萬元 83.10.11 未記載 6. TS135292 戊○○ 未記載 30萬元 86.7.15 未記載
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